三、量刑裁量權實體控制的樣本分析之二——中國式量刑指南

在“二五改革綱要”和“三五改革綱要”的指導下，最高人民法院近年來一直致力于我國量刑制度的改革，并最終于2010年10月1日頒布了兩個重要的規范性文件——《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》。從目前的材料看，最高人民法院的量刑制度改革主體上包括兩個部分，即量刑實體改革和量刑程序改革，量刑實體改革的基本方式是模仿英美量刑指南，制定“中國式”量刑指南；而量刑程序改革無非是在現有的法庭調查和法庭辯論之下，將定罪問題和量刑問題進行適當分離，即將法庭調查區分為定罪調查和量刑調查，法庭辯論區分為定罪辯論和量刑辯論（2012年修正的《刑事訴訟法》第193條基本上接受了最高人民法院的這一改革思路）。從上述兩個試行的法律文本來看，量刑實體規范占據了95%左右的篇幅，而量刑程序僅是作出了一些原則性的規定。最高人民法院的改革思路是：模仿美國量刑指南制定“中國式”實體規范，并借此實現規范控制法官量刑裁量權的目的。中國式量刑指南的科學性及其效果如何？中國式量刑指南的局限性有哪些？這些問題值得認真研究。

（一）中國式量刑指南探索

為了貫徹最高人民法院量刑規范化改革的指示精神，各地法院紛紛就量刑實體改革方式進行了不懈的探索，并最終形成了多種模式，其中，影響最大的主要是最高人民法院模式[69]、江蘇姜堰法院“比率量刑”模式[70]和淄博淄川區法院“電腦量刑”模式[71]。最高人民法院量刑實體改革模式的最大特點便是建立了“以定量分析為主、定性分析為輔”的量刑方法，其中定量分析法主要包括“對犯罪行為進行量化分析”和“對量刑情節進行量化分析”。[72]江蘇姜堰法院“比率量刑”模式的主要特點是“提取被告人所具有的各種法定、酌定的量刑情節要素，確定各要素的輕處、重處比率，然后實行同向要素比率相加、逆向要素相減的計算方法，得出最后的輕處或重處比率”。[73]淄博淄川法院“電腦量刑”模式的主要特點是“將預先編制好的《規范量刑軟件管理系統》裝入電腦，法官在對案件進行審理后，整理出符合《規范量刑軟件管理系統》的信息，將其輸入電腦，得出量刑結果”。

最高人民法院于2010年10月1日頒布了《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》），這意味著之前各地法院進行的量刑實體改革探索將偃旗息鼓，最高人民法院的量刑實體規范將成為全國各地法院統一實施的范本。

最高人民法院的量刑實體改革方式，在一定程度上參照了美國《聯邦量刑指南》，同時也揉進了諸多中國本土因素，所以也被稱為“中國式量刑指南”。根據《量刑指導意見》，最高人民法院量刑規范化改革的內容主要包括量刑指導原則、量刑方法、常見量刑情節的適用，及15種具體犯罪的量刑。

就量刑方法而言，主要包括量刑步驟、量刑情節調節基準刑的方法及確定宣告刑的方法。就量刑步驟而言，《量刑指導意見》規定量刑可分為三大步驟：第一步，根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；第二步，根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；第三，根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。[74]

就量刑情節調節基準刑的方法而言，主要有以下五個方面的內容：（1）具有單個量刑情節的，根據量刑情節的調節比例直接對基準刑進行調節；（2）具有多種量刑情節的，根據各個量刑情節的調節比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節的調節比例，再對基準刑進行調節；（3）對于具有刑法總則規定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節的，先用該量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再用其他量刑情節進行調節；（4）被告人犯數罪，同時具有適用各個罪的立功、累犯等量刑情節的，先用各個量刑情節調節個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依法實行數罪并罰，決定執行的刑罰；（5）同一事實涉及不同量刑情節時，不重復評價。[75]

就確定宣告刑的方法而言，主要有以下六個方面的內容：（1）量刑情節對基準刑的調節結果在法定刑幅度內，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應當減輕處罰情節的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑。（2）量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下，具有減輕處罰情節，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節的，可以確定法定最低刑為宣告刑。（3）量刑情節對基準刑的調節結果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑為宣告刑。（4）根據案件的具體情況，獨任審判員或合議庭可以在10%的幅度內進行調整，調整后的結果仍然罪責刑不相適應的，提交審判委員會討論決定宣告刑。（5）綜合全案犯罪事實和量刑情節，依法應當判處拘役、管制或者單處附加刑，或者無期徒刑以上刑罰的，應當依法適用。（6）宣告刑為3年以下有期徒刑、拘役并符合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑；犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。[76]

最高人民法院在《量刑指導意見》中，還詳細規定了14種法定和酌定量刑情節，及其具體的調整幅度。[77]比如，“對于立功情節，綜合考慮立功的大小、次數、內容、來源、效果及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。一般立功的，可以減少基準刑的20%以下；重大立功的，可以減少基準刑的20%—50%；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。”[78]

此外，最高人民法院同時也在《量刑指導意見》中，就15種常見犯罪的量刑基準問題作出了詳細的規定。比如，構成故意傷害罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）故意傷害致一人輕傷的，可以在6個月至1年6個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。（2）故意傷害致一人重傷的，可以在3年至4年有期徒刑幅度內確定量刑起點。（3）以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴重殘疾的，可以在10年至12年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。（4）故意傷害致一人死亡的，可以在10年至15年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。[79]

通過以上對最高人民法院《量刑指導意見》的詳細分析，我們可以看出，中國式量刑指南最顯著的特征便是量刑的數字化和算術化。所謂量刑的數字化指的是，最高人民法院在其《量刑指導意見》中將各種基本犯罪事實和各種犯罪情節都量化為一定的數字，這種數字之后的單位可能是年、月或者是一定的比率。比如，最高人民法院《量刑指導意見》中規定，“故意傷害致一人重傷的，可以在3年至4年有期徒刑幅度內確定量刑起點”[80]，“重大立功的，可以減少基準刑的20%—50%；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰”[81]等。

與量刑的數字化一脈相承的是量刑的算術化。所謂量刑的算術化指的是，在通過特定的方式得出某一犯罪事實及該犯罪的各犯罪情節折合的相應數值后，通過機械的算術加減方法來計算出該犯罪行為的最終量刑結果。比如，最高人民法院在《量刑指導意見》的第2條中便明確規定，“具有多種量刑情節的，根據各個量刑情節的調節比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節的調節比例，再對基準刑進行調節”。

（二）中國式量刑指南的效果

當然，從我國刑法本身來看，刑法關于量刑幅度、量刑情節、量刑標準和量刑方法的規定，十分粗放，缺乏明確而又細致的標準，這導致我國法官在量刑問題上享有過大的自由裁量權，并進而導致了量刑偏差和量刑不統一、不公正問題。從這個意義上講，我國最高人民法院采取的以“數字化”和“算術化”為主要特征的量刑實體控制方式具有一定的積極意義：首先，通過量刑的“數字化”，使各種量刑情節，特別是使那些常見且非常重要的酌定情節得以“法定化”，不僅使控、辯、裁三方開始關注這些酌定情節，而且也使這些酌定情節的法律效果得以確立；其次，通過量刑的“數字化”和“算術化”，法官的自由裁量不僅會受到規則本身的制約，同時也要受到控辯雙方及上級法院的有效制約，法官自由裁量權的濫用將在一定程度上得到控制；再次，通過量刑的數字化和算術化，使得那些具有相同犯罪事實、相似量刑情節的犯罪，在最后的量刑處理問題上能夠一定程度上實現“同罪同罰”和“量刑均衡”；最后，通過量刑的數字化和算術化，一定程度上縮小了法官因“辦人情案、關系案”而枉法量刑的空間，一定程度上能夠有效地預防和減少量刑腐敗。

但是在批判傳統粗放型刑罰制度、鼓吹數字化量刑實體改革的同時，我們必須要清醒地考慮和評估當下量刑實體改革存在的問題，否則，我們的改革就可能“剛脫離虎口，又掉進狼窩”。在這個問題上，美國《聯邦量刑指南》的演進至少給我們提供了一定的借鑒意義：在量刑問題上，“量化”的量刑指南盡管約束了法官的自由裁量權，但是卻又表現出另一弊端——機械化，在消滅了法官的量刑裁量權的同時，不僅消滅了法官建立在司法經驗、理性和良心基礎上的主觀能動性，而且也消滅了“刑罰的個別化”，正是在這個意義上，美國量刑指南從“強制性”走向“參考性”。然而，中國式“量刑指南”在“量刑事實和情節的量化”問題上，比美國量刑指南走得更遠。總體說來，“數字化”和“算術化”量刑模式至少有以下幾個方面的問題難以解決：

第一，機械性有余而適應性不足，難以適應社會生活的復雜多樣。“數字化”量刑的初衷是通過細化各種犯罪事實和量刑情節，規定其折合刑期，以限制法官的自由裁量權。而現實生活千姿百態，案件事實形形色色，酌定情節更是千奇百怪，“數字化”的量刑模式難以囊括上述所有情況。

第二，“數字化”量刑模式中所涉數值的科學性值得懷疑。比如最高人民法院《量刑指導意見》第3條第1款規定：“對于未成年人犯罪，應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況，予以從寬處罰：已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的30%—60%；已滿16周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的10%—50%。”我們無從得知改革的設計者是如何得出這樣的數值的，這種折算比率的科學性值得懷疑。

第三，“數字化”量刑模式仍然難以防止法官濫用自由裁量權和司法腐敗。盡管“數字化”量刑模式在犯罪事實、量刑情節與刑罰的對應關系問題上，規范甚至消滅了法官的自由裁量權。但是，法官在犯罪事實的剪裁、法定和酌定情節的取舍等實體法問題上仍然享有巨大的裁量空間，如果這個裁量空間無法受到有效的約束，那么任何量刑事實與刑罰的數字換算都將成為“擺設”，而無法真正地約束法官量刑裁量權和防止法官量刑腐敗。

第四，“數字化”量刑模式與案件裁判的客觀規律相悖。“法律的生命在于經驗而不在于邏輯”[82]，法官必須根據自己的法律修養、司法經驗、職業理性和良知，將具體案件與法律規定聯系起來，才能作出適當的判決。“數字化”量刑模式實際上是建立在對法官的法律修養、職業理性和司法經驗不信任的基礎上的，這種“凝固了的邏輯和理性”“固然能在很大程度上排除在行使自由裁量權方面的主觀任意性，但同時也會排除諸如自然法、人權保障之類的思辨性要素，還傾向于排除利益考量等政策性調整機制”[83]。

第五，“數字化”量刑模式仍然不能從根本上提高司法的公信力。司法公信力是“社會公眾對司法的信任和尊重程度”[84]，是“司法與公眾之間的動態、均衡的信任交往與相互評價”[85]。司法公信力的提高取決于很多方面，比如法官素質、司法的獨立性和中立性、司法終局性等。即便我們拋開上述因素，而僅從實體、程序與司法公信力的關系來看，程序公正、公開和透明在提升司法公信力上要遠比制定“量刑指南”更加有效。畢竟，即便法官的量刑結論本身沒有任何問題，假設量刑程序不公開、不透明，當事人無法參與其中并對量刑產生一定的影響，那么“量刑結果”將無法擺脫當事人和普通民眾的“合理懷疑”。

總之，以中國式量刑指南為代表的“實體規則控制”方式，通過制定一系列的實體規則，將量刑事實和量刑情節“量化”為一定數量的年、月，法官按照這種“凝固理性”將量刑事實和情節換算成一定的數字，然后通過算術加減方法計算出最終的刑罰。從某種意義上講，規則是理性的產物，法律條文是對人類法律經驗、知識、智慧和理性的抽象和概括，因此規則之治在一定程度上確實可以控制法官的量刑裁量權。但是規則控制存在兩大問題：規則本身的科學性及規則執行過程中的機械性。而且在法律實踐領域，案件與案件之間千差萬別，每一個案件都會存在自己的獨特之處，酌定情節千奇百怪，這些問題都是沒有所謂的一般規律可循的，正因為如此，法官的自由裁量權無論如何都具有其存在的合理性和必要性。可見，盡管“實體控制”方式在一定程度上可以控制法官量刑裁量權的濫用，但是由于規則本身的科學性堪憂且過于機械性，它在消滅量刑裁量權的消極方面的同時，也消滅了量刑裁量權的積極意義，因此，“實體控制方式”只能在一定范圍內發揮效果，不可迷信。