編者前言

歷史上，不同國家和民族為了生活有序，治理有方，曾經嘗試過各種治道。其中有訴諸敬畏與超越的神治，追求和諧與崇高的德治，滿足激情與歸屬的人治，達成莊嚴與一致的法治。各種治道均生發于世情和人心，彼此既無高下之別，又無優劣之分。然而自現代以來，知識科學化和思維理性化解構了神靈的魔力，關系陌生化和價值多元化顛覆了道德的威力，精神自由化和行動自主化祛除了人主的權魅。鑒于神治失據，德治失靈，人治失信，各國逐漸選擇了法治之路。不是法治選擇了現代社會，而是現代社會選擇了法治；各國選擇法治，不在于它是完美之治，而在于它持之有據、行之有效和踐之有信。法治并非萬能，但在現代社會，舍法治而長治久安者，迄今并無先例。與其他社會相比，西方的法治更源遠流長；與歐陸相比，英美法治顯得別具一格，頗有生機。

在英美的法治中，法上無權威，法外無特權。國王在萬人之上，卻在法律之下；主權為萬權之首，卻在人權之后；善政為萬政之尊，卻在憲政之內。英美政治哲學認為，人非天使，需要政府治理；治無完人，需要體制制衡。于是，英美從性惡論和“壞人視角”出發，重在以有效制度，防范國王為非，總統作歹，官吏濫權。

英美法理認為，善德不轉為法律，不過是慈善廣告；正義不化作權利，則成政治口號；權利沒有救濟，等于空頭支票。在英美，道德之爭常常寓于法律論題，正義之理常常化為權利話語，政治問題法律化，法律問題司法化，司法問題程序化。于是，政治服從法律，司法型塑立法，程序優于實體，救濟先于權利。在英美，司法具有獨立性，法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯；法律程序儀式化，法庭似劇場，訴訟如戲劇。實踐表明，司法程序化有助于化解糾紛，法律司法化有助于緩和沖突，政治法律化有助于防止動蕩。

在英美法中，法律的生命不在于邏輯，而在于經驗；法律的體系不在于系統，而在于實用；法律的運用不在于教義，而在于技藝；法律的功效不在于書本，而在于行動。然而，英美法并非無理性，而是呈現為經驗理性、實用理性、技藝理性和行動理性。經驗理性要求遵循先例，同案同判；實用理性要求摒棄教條，避免空想；技藝理性要求獨具匠心，精雕細刻；行動理性要求敢于探索，善于創新。于是，英美法從歷史之維建構現實，從效用之維保持活力，從技藝之維尋求個案公正，從行動之維產生變革力量。

與歐陸法相比，英美法更重視個人。在美國，19世紀所奉行的是功利型個人主義，經濟領域突出的是自由市場中的個人博弈，以求利益最大化；政治領域強調的是對政府的控權與限權，以求小政府、大社會的個人自治；道德領域彰顯的是自我控制和紀律約束，以求沉湎工作，抑制欲望，克制癖好，成功發達。當代流行的是表現型個人主義，重在自我表現而不是自我控制，追求偏好的生活方式而不是經濟領域的成功。生活的意義在于“自己成為自己”，生命的價值在于“自己創造自己”。由此，權利變得更加主觀化、個性化和外在化，法律變得更加寬容、寬松，開明和開放。

在英美法中，自由是核心話語：消極自由與積極自由、信仰自由與表達自由、結社自由與游行自由，一句話，“不自由，毋寧死”。在當代美國，自由意味著選擇權利。人們有權選擇姓名、食品、服裝以及發式，有權選擇朋友、愛人以及子女，有權選擇愛好、情趣以及信仰，有權選擇就業、失業以及流浪，有權選擇自己的性偏好和性伙伴，乃至有權選擇自己繼續生存還是結束生命。國家已經成為了“選擇的共和國”，而社會如同任由顧客選擇的超市。

西方的法治大體經歷了立法主導、行政主導和司法主導三個階段，與之相應的理性范式則是形式理性、實質理性和程序理性。形式理性同中無異，同等情況同等對待；實質理性同中有異，不同情況不同對待；程序理性同異兼顧，同等情況同等對待，不同情況不同對待。前兩個階段的引領者是德國法與法國法，后一個階段的引領者是美國法。英國法的廣泛傳播，得力于英國的殖民主義擴張，美國法的全球化，也得益于20世紀以來美國在世界體系中的霸主地位。但必須承認，如果英美法如同某些初民社會的氏族法，既無現代適應性，又無超越情境的實用性，則很難想象會產生世界性影響。在同歐陸法的競爭中，英美的憲政、商法、司法體制和訴訟程序等領域，顯示出明顯的優勢和生命力。

值得注意的是，法律全球化雖然不等于全球法律美國化，但美國法全球化確實成為了法律全球化的主旋律。美國法壓倒了英國法的影響力，獵食了蘇聯東歐等轉型國家的法律改革，侵奪了大陸法系的許多領地，并影響了歐盟及其成員國法律的發展。所有這一切都改變著世界法律體系的格局。

英國和美國分別從蕞爾島國和彈丸殖民地變成世界強國，并相繼成為世界體系的霸主。除了其他原因，這是否得益于其法律和法治？當然，英美法也有某些弱點和劣跡，僅就美國法而言，就有黃狗契約、黑人法典、禁酒憲令以及絕育惡法。凡此種種，我們自然應該予以批判和摒棄。

自近代以來，中國在探索現代法治之路的過程中，借鑒和移植了英美的法律理念和制度。近二十年來，英美法在中國備受關注，有關法典、法規、案例以及學術著作大量“進口”，而國內相應的研究之作也越來越多。但在這種繁榮的背后，讀者又往往陷入了難于選擇的迷惑。為此，我們聯絡國內同人，嘗試形成這部“英美法原論”，從不同角度考察它的歷史與現實，提煉它的義理和精神，闡釋它的理念與制度，分析它的程序與運作，描述它的傳播和影響。本書分為六編，各編的主要內容是：

第一編：英美法的歷史、淵源與特征；

第二編：英美公法：憲法、行政法與刑法；

第三編：英美私法：財產法、契約法、侵權法、商法和信托法；

第四編：英美司法組織、訴訟程序和法律教育；

第五編：英美主要法學理論與法律思想；

第六編：英美法律文化、移植與全球化。

這里需要補充說明以下幾點：第一，本書的“英美法”一詞，并不如其字面所示僅限于英國法和美國法，而是在與大陸法相對的意義上使用，意指英美法系所有國家或地區法律的總體。本書以英國法和美國法作為英美法的典型。我們雖然盡可能兼顧兩國法律，但仍無法在所有問題上同時做到這一點。因此，根據內容的性質及其典型性，有些章的內容選取了英國法作為典型，有些章選取了美國法作為典型。第二，“公法”與“私法”原本是大陸法系的劃分模式，鑒于當代英美法律理論和實踐已經廣泛采用了這種劃分模式，本書也采用了這種劃分模式。第三，本書并不全面論述英美法的各個領域，而是選擇了其中的某些問題，從特定的維度和視角窺探該領域的“奧秘”，并力圖反映英美法的重要特質。由于水平有限，不足之處在所難免，我們殷盼就正于方家，聆教于讀者。

編者

2013年1月8日