參考答案

一、單項選擇題

1. 答案: D。司法解釋, 是指最高司法機關對刑法的含義所作的解釋。只有最高人民法院與最高人民檢察院對刑法的具體適用問題能夠作出司法解釋。

2. 答案: A。

3.[1]答案: D。 A項中將強制猥褻婦女罪中的“婦女”解釋為包括男性在內的人, 應屬于類推解釋。故A不正確。將故意殺人罪中的“人”解釋為“精神正常的人”顯然縮小了此處人的外延, 屬于縮小解釋。B項說法錯誤。我國現行刑法明文禁止類推解釋, 另外變造貨幣是獨立罪名, 無須類推解釋。 C項說法錯誤, 故本題應選D。

4. 答案: C。 A選項將“公私財物”解釋為“他人的財物”, 將自己的財物排除在外, 是因為自己的財物當然無法盜竊, 故屬于當然解釋。A項錯誤。B選項將“出售”解釋為“購買和銷售”, 較之其字面的通常含義已經被擴張, 故屬于擴大解釋。

B項錯誤。C選項是我國刑法條文中的規定, 將“攜帶兇器搶奪的行為”解釋為以搶劫罪定罪,并未超出“搶劫”可能具有的最大含義, 屬于擴大解釋而非類推解釋。C項正確。D選項中的刑法解釋并未超出“信用卡”可能具有的語義范圍, 故屬于擴大解釋。 D項錯誤。故答案為C。

5. 答案: A。根據罪刑法定原則, 《刑法》不允許類推解釋, 因此, 無論是學理解釋, 還是司法解釋、立法解釋都不得違背這一解釋規則。因此,A的說法是錯誤的。擴大解釋是刑法解釋的一種方法,是指《刑法》條文的解釋含義大于條文字面的含義。根據《刑法》第116條規定, 破壞交通工具罪的對象是“火車、汽車、電車、船只、航空器”, 解釋該條的“汽車”包括大型拖拉機, 對該條“汽車”的含義有所擴大, 屬于擴大解釋。因為生活中一般不認為“汽車”包括拖拉機。因此,B的說法是正確的。我國《刑法》明確區分了偽造和變造, 分別規定為偽造貨幣罪和變造貨幣罪, 但并不能以此否定其他假幣犯罪中“偽造的貨幣”可能包括“變造的貨幣”。最高人民法院《關于對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》規定, 對變造或者倒賣變造的郵票數額較大的, 以偽造、倒賣偽造的有價票證罪定罪處罰。雖然偽造、倒賣偽造的有價票證罪僅規定了“偽造”和倒賣“偽造”的郵票等有價票證的行為, 但上述司法解釋肯定了偽造含義的相對性, 所以C的說法是正確的。當然解釋是指《刑法》規范雖然沒有明示某一事項, 但依形式邏輯、規范目的及事物的當然道理, 將該事項解釋為包括在該規定的使用范圍之內。比較《刑法》第65條和第356條分析可以看出, 兩者是《刑法》總則與分則的關系, 《刑法》第65條的“但書”規定同樣適用于《刑法》第356條。因此, D的說法是正確的。本題的正確答案為A。

6. 答案: B。擴大解釋, 即《刑法》條文字面的通常含義比真實含義窄, 于是擴張字面含義, 使其符合真實含義。《刑法》分則中的“買賣”一詞,既包括購買并賣出, 也包括為出售而購買。A選項將“買賣”解釋為“購買并賣出”, 錯誤地將“為賣而買”的行為排除在外, 并不符合《刑法》本意。A錯誤。將明知是捏造的損害他人名譽的事實, 在信息網絡上散布的行為, 認定為“捏造事實誹謗他人”, 屬于擴大解釋而非當然解釋。 C錯誤。將盜竊骨灰解釋為盜竊尸體, 屬于罪刑法定原則所禁止的類推解釋。D錯誤。同類解釋規則, 也叫只含同類規則, 即當刑法語詞含義不清時, 對附隨于確定性語詞之后的總括性語詞的含義, 應當根據確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定。因此, 對于《刑法》分則中的兜底性條文, 即在列舉具體要素后使用的“等”“其他”用語, 應按照所列舉的內容、性質進行同類解釋。 B正確。應選B。

7. 答案: D。規范的構成要件要素是指需要法官規范的、評價的價值判斷才能認定的構成要件要素;記述的構成要件要素是指只需要法官的認識活動即可確定的構成要件要素。傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品”以及“國家工作人員”等屬于規范的構成要件要素, 簽訂、履行合同失職被騙罪中的“簽訂、履行”屬于記述的構成要件要素。積極的構成要件要素是指正面地表明成立犯罪必須具備的要素; 消極的構成要件要素是指否定犯罪性的構成要件要素。簽訂、履行合同失職被騙罪中的“簽訂、履行”屬于積極的構成要件要素。不成文的構成要件要素, 是指《刑法》條文表面上沒有明文規定, 但根據《刑法》條文之間的相互關系、 《刑法》條文對相關要素的描述所確定的, 成立犯罪所必須具備的要素。“被害人基于認識錯誤處分財產”并未規定在詐騙罪的條文中,但卻屬于構成詐騙罪必須具備的構成要件要素,因此屬于不成文的構成要件要素。主觀的構成要件要素是指表明行為人內心的、主觀方面的要素,如故意、過失、目的等; 客觀構成要件要素是指說明行為外部的、客觀方面的要素, 如行為、結果、行為對象。“淫穢物品” “被害人基于認識錯誤處分財產” “國家工作人員”等均是客觀的構成要件要素。故ABC正確, D錯誤。應選D。

8. 答案: D。法條競合, 是指一個行為同時符合了數個法條規定的犯罪構成要件, 但從數個法條之間的邏輯關系來看, 只能適用其中一個法條, 當然排除適用其他法條的情況。換言之, 法條競合是指法條之間具有競合 (重合) 關系, 而不是犯罪的競合。只有當兩個法條之間存在包容關系 (如特別關系) 或者交叉關系時, 才能認定為法條競合關系。如果兩個條文所規定的構成要件處于相互對立或矛盾的關系, 則不可能屬于法條競合。例如, 規定盜竊罪的條文與規定詐騙罪的條文是一種對立關系, 針對一個法益侵害結果而言, 某個行為不可能既構成盜竊罪又構成詐騙罪。因此, AB錯誤。 C選項, 冒充警察騙取數額較大財物,屬于一行為觸犯數罪名, 構成想象競合而非法條競合。C選項錯誤。D選項, 貪污罪與挪用公款罪是對立關系, 不構成法條競合, 若行為人使用公款賭博, 不能查明其是否有歸還公款的意思,應當根據存疑有利于被告的原則認定為較輕的挪用公款罪。D選項正確。

二、多項選擇題

1. 答案: A、 B、 D。刑法的解釋按照解釋的效力不同可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋。立法解釋就是立法機關對刑法所作出的解釋, 司法解釋是指最高司法機關對具體應用刑法所作出的解釋, 學理解釋是指未經國家授權的機關、團體或者個人從理論上或者學術上對刑法所作出的解釋。刑法解釋按照解釋的方法可以分為文理解釋和論理解釋。由此可見, ABD選項符合題意。故本題正確答案為ABD。

2. 答案: A、 B。刑法的解釋按照解釋的效力不同可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋。立法解釋就是立法機關對刑法所作出的解釋, 司法解釋是指最高司法機關對具體應用刑法所作出的解釋。最高司法機關包括最高人民法院和最高人民檢察院, AB選項符合題意。故本題正確答案為AB。

3. 答案: A、 C、 D。依照刑法理論, 構成要件要素可分為記述的構成要件要素與規范的構成要件要素。在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時, 如果只需要法官的認識活動即可確定, 這種構成要件要素便是記述的構成要件要素; 如果需要法官的規范的、評價的價值判斷才能認定, 這種構成要件要素就是規范的構成要件要素。對于“販賣”“毒品”“婦女”的理解, 以及對客觀事實是否符合這些要素, 都只需要一般的認識活動與基本的對比判斷就可以得出結論, 因而屬于記述的構成要件要素。反之, 例如“猥褻”和“淫穢物品”, 則需要司法者的規范的、評價的行為才能認定。因此AC正確, B錯誤。構成要件要素還可分為成文的構成要件要素與不成文的構成要件要素。成文的構成要件要素,是指刑法明文規定的構成要件要素。絕大多數構成要件要素都是成文的構成要件要素。不成文的構成要件要素, 是指刑法條文表面上沒有明文規定, 但根據刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的, 成立犯罪所必須具備的要素。就一些具體犯罪而言, 由于眾所周知的理由或者其他原因, 刑法并沒有將所有的構成要件要素完整地規定下來, 而是需要法官在適用過程中進行補充。搶劫罪中的“非法占有目的”就屬于不成文的構成要件要素。故D正確。

4. 答案: A、 B、 C、 D。文理解釋和論理解釋是對法條進行解釋的參照事項, 又稱解釋理由。擴大解釋、縮小解釋、當然解釋是對條文進行解釋的技巧。對一個刑法條文或者一個刑法用語的解釋,只能采用一種解釋技巧。采用何種解釋技巧, 取決于解釋的參照事項, 而解釋的參照事項是可以并用的。所以第①②句是正確的。

類推解釋作為解釋技巧被罪刑法定原則所禁止, 擴大解釋則被允許, 但是不合理的擴大解釋也違背罪刑法定原則。所以第③句話是正確的。

當然解釋, 是指在所面臨的案件缺乏可以適用的法條時, 通過參照各種事項, 從既有的法條獲得指針, 對案件適用法條的一種解釋。在適用當然解釋時, 也要求案件事實符合刑法規定的構成要件, 即當然解釋的結論, 必須為刑法用語所包含, 否則也會違背罪刑法定原則。所以第④句正確。

由于①②③④句話的內容都是正確的, 所以ABCD項的判斷都是錯誤的。

5. 答案: A、 B。法律擬制, 是指明知不同, 而基于法律的規定, 故意等同視之, 是法律中的特別規定。 《刑法》第269條和第267條第2款屬于典型的法律擬制。如果沒有法律的特別規定, 對于犯盜竊罪, 為毀滅罪證而當場使用暴力的行為, 要認定為盜竊罪與故意傷害罪 (可能的), 實行數罪并罰; 對于攜帶兇器搶奪的行為, 也只能認定為搶奪罪。因此AB兩項說法錯誤。

《刑法》第196條第3款規定, 盜竊信用卡并使用的, 按照盜竊罪處理。此規定有法律擬制的成分, 如盜竊信用卡后在銀行柜臺使用, 存在信用卡詐騙的行為, 卻仍然按照盜竊罪處理。但是也有本來屬于盜竊罪的內容, 如盜竊信用卡在ATM機上使用, 因為沒有信用卡詐騙活動, 不成立信用卡詐騙罪, 本來就是盜竊罪。所以C項說法正確。

《刑法》第 198 條第 4 款的規定屬于注意規定。注意規定是指對于刑法中本來就有的規定,進行重復性的說明, 以提示法官注意。嚴格地說,注意規定就是刑法中的廢話, 即使沒有注意規定,也應當按照行為本來性質認定。保險事故的鑒定人故意提供虛假的證明文件為他人實施保險詐騙提供條件的, 本來就是保險詐騙罪的幫助犯, 即使沒有第198條的說明, 也應當根據共同犯罪的原則認定為保險詐騙罪的共犯。因此 D 項說法正確。

6. 答案: A、 D。 A選項, 在刑法條文中, 存在很多“暴力”的表述, 根據刑法解釋理論, 在不同語境下應當對暴力作出不同的解釋, 有的條文中需要進行擴大解釋, 有的條文中則需要進行限制解釋,這并不違反罪刑法定原則。A選項正確。B選項,構成強制猥褻、侮辱罪, 要求以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女。這里的“侮辱婦女”, 主要是指對婦女實施猥褻行為以外的、損害婦女人格尊嚴的淫穢下流的、傷風敗俗的行為。侮辱罪以敗壞他人名譽為目的, 必須是公然地針對特定的人實施, 而且侵犯的對象不限于婦女、兒童; 而強制猥褻、侮辱罪則是出于滿足行為人的淫穢下流的欲望, 不要求公然地針對特定的人實施, 侵犯的對象只限于婦女。二者的區別不僅在于主觀, 也在于客觀。B選項錯誤。C選項, 當然解釋是使刑法條文之間保持協調的解釋方法, 但僅僅滿足當然解釋的要求不足以確保符合罪刑法定原則。C選項錯誤。D選項, 對刑法分則條文的解釋, 必須同時符合兩個要求: 一是不能超出刑法用語可能具有的含義, 二是必須符合分則條文的目的。D選項是正確的。

三、名詞解釋

1. 答案: 單行刑法是國家以決定、規定、補充規定、條例等名稱頒布的、規定某一類犯罪及其刑事責任或者刑法的某一事項的法律。

2. 答案: 附屬刑法是指附帶規定于民法、經濟法、行政法等非刑事法律中的犯罪及刑事責任的規范。

3. 答案: 立法解釋是由最高立法機關即全國人民代表大會及其常務委員會對刑法的含義所作的解釋。

4. 答案: 擴張解釋是論理解釋的一種, 即根據立法原意, 對刑法條文作超過字面意思的解釋。

四、簡答題

1. 答案: 我國《刑法》第2條規定, 我國刑法的任務, 是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭, 以保衛國家安全, 保衛人民民主專政的政權和社會主義制度, 保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產,保護公民私人所有的財產, 保護公民的人身權利、民主權利和其他權利, 維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業的順利進行。據此, 懲罰犯罪與保護人民, 構成刑法任務的兩個方面。具體包括: (1) 保衛國家安全, 保衛人民民主專政的政權和社會主義制度。 (2) 保護社會主義的經濟基礎。 (3) 保護公民的人身權利、民主權利和其他權利。 (4) 保護社會秩序。

2. 答案: 依照我國《刑法》第1條的規定, 制定刑法的根據包括法律根據和實踐根據。法律根據是憲法, 憲法是刑法的母法, 憲法的許多規定, 都是制定和修訂刑法必須遵循的。具體而言, 刑法必須以憲法為立法根據, 必須在自己的領域內具體貫徹憲法的精神和原則, 通過具體的刑法規范及其適用, 保障憲法的實施; 刑法的規定及其解釋, 不得與憲法相抵觸, 否則便沒有法律效力。實踐根據是我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況。制定和修訂刑法, 都必須從我國的實際情況出發, 系統地進行調查研究。刑法只有立足于客觀實際, 才有生命力。

3. 答案: 刑法的機能也就是刑法可能發揮的積極作用。

從本體論的角度, 刑法的機能可以分為促進機能和限制機能。促進機能又被稱為規律機能, 它包括評價機能和意思決定機能。所謂評價機能就是依據刑法明確規定的犯罪成立條件, 對特定的行為進行價值判斷和法律判斷。所謂意思決定機能就是通過刑法預先規定的犯罪成立條件, 向公民發出保護法益的命令, 從而要求公民自我抑制犯罪意思, 不去犯罪。而限制機能則是指限制公民行為以及約束法官裁判的機能。

從價值機能的角度看, 刑法具有保護社會(又稱為法益保護機能) 和保障人權兩種機能。刑法本身所具有的促進機能, 是為了實現刑法對社會的保護; 而限制機能, 就是保障人權所必需的。

五、論述題

答案: 廣義的刑法體系, 是指刑法的各種淵源及其相互關系; 狹義的刑法體系, 是指刑法典的組成和結構。此處是指的后者。

刑法典由兩編組成: 第一編為總則, 第二編為分則。此外還有一條附則。編下為章。總則共五章, 分別為刑法的任務、基本原則和適用范圍,犯罪, 刑罰, 刑罰的具體運用, 其他規定; 分則共十章, 分別規定了十類犯罪。章下為節, 但只是總則的第二、三、四章以及分則的第三、六章之下設立節, 總則的第一、五章及分則的其他章之下沒有設立節。節 (章) 下是條, 條是表達刑法規范的基本單位, 也是刑法典的基本組成單位。刑法典的全部條文用統一的順序號碼進行編排,從第1條至第452條統一編號, 不受編、章、節劃分的影響。條下是款。款是條的組成單位, 沒有編號, 其標志是另起一段。款 (條) 下是項。項是某些條或款之下設立的單位, 其標志是另起一段且用括號內的基數號碼編寫。

與刑法總則和刑法分則相適應, 我國的刑法學體系由刑法總論和刑法各論兩部分組成, 體現了我國刑法學作為注釋法學的特點, 刑法學的體系構建依據刑法體系的構造缺乏自己獨立的理論超越性, 往往受制于刑法體系的變動, 或者說刑法學體系受刑法立法體系的制約較大。從而, 我國刑法學體系缺乏理論刑法學的一些特點。

從刑法分則有關犯罪排列順序來看, 我國的刑法分則對各類各種犯罪一般主要是根據犯罪的危害程度采取由重到輕的排列順序。依次為危害國家安全犯罪, 危害公共安全犯罪, 破壞社會主義經濟秩序罪, 侵犯公民人身權利、民主權利罪,侵犯財產罪等。在現代以突出人權保障的市民社會之中, 這種有關犯罪排列的刑法分則規定與現行的有關個人權利優先保障的刑法理念是不相符的。我國刑法典的這種排列次序體現了國家社會本位的刑法思想。

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[1]. 編者注: 近幾年的司考都涉及“刑法的解釋”, 望引起讀者的重視。