三、中國的《反壟斷法》更多借鑒了歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的內(nèi)容

由于美國是判例法國家，無論是《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》還是其他一些成文法的規(guī)定往往顯得過于寬泛或者不夠明確，實(shí)體性的反托拉斯規(guī)則主要體現(xiàn)在法院的判例中。與之相反，歐盟競(jìng)爭(zhēng)法除了《歐盟運(yùn)行條約》第101、102條外，還包括歐盟理事會(huì)條例（Council Regulations）、委員會(huì)規(guī)則（Commission Regulations）、委員會(huì)通知（Commission Notice）、指南（Guideline）等成文規(guī)范，盡管歐盟各成員國仍保留了各自的競(jìng)爭(zhēng)法，但基本都與歐盟競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)則保持一致。從法律移植的角度看，中國《反壟斷法》借鑒歐盟競(jìng)爭(zhēng)法是更理性的選擇。對(duì)比中國《反壟斷法》與歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的相關(guān)規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)二者非常相似，個(gè)別條款在用詞表述方面具有高度的一致性，下頁表格列舉了部分中國《反壟斷法》和歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的條文比對(duì)情況。

續(xù)表

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四、反壟斷和解制度是現(xiàn)代反壟斷法的特征之一

反壟斷法中有一系列特殊的執(zhí)法機(jī)構(gòu)與經(jīng)營(yíng)者和解的制度，如寬大制度（leniency）、承諾和解制度（commitments）、自辯訴交易引申發(fā)展而來的認(rèn)罪和解制度（cartel settlement）等，其中寬大制度源于美國，而承諾和解制度最早成型于歐盟。這一系列和解制度在反壟斷法誕生之初還不存在，而是在漫長(zhǎng)的反壟斷實(shí)踐過程中逐漸發(fā)展成熟起來的，其本身也是和壟斷行為的特點(diǎn)相適應(yīng)的。例如，對(duì)于卡特爾行為，如果沒有內(nèi)部人提供線索和信息，通常都是很難發(fā)現(xiàn)的，為了使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更容易揭開卡特爾的秘密，執(zhí)法機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)卡特爾的參與者主動(dòng) “自首”報(bào)告并向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供線索，相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以免除或減輕對(duì)參與卡特爾的經(jīng)營(yíng)者的處罰，該項(xiàng) “特赦”機(jī)制的作用是立竿見影的，各國經(jīng)驗(yàn)表明在實(shí)施寬大制度后，卡特爾案件的發(fā)現(xiàn)數(shù)量和查處率均有明顯提升。如今，寬大制度已經(jīng)成為各國反壟斷法的標(biāo)配制度之一。

1978年，美國成為全世界第一個(gè)建立寬大制度的國家，但由于相關(guān)規(guī)定太過籠統(tǒng)而導(dǎo)致效果不彰，平均每年僅有一起寬大申請(qǐng)案例。1993年，美國做出重大改革，提高了寬大制度的確定性和透明度，改革后美國每年的寬大申請(qǐng)案例超過20個(gè)。歐盟的寬大制度建立于1996年，先后做過兩次修訂。在實(shí)施寬大制度之前，歐盟每年平均查處一起卡特爾案件，而在這之后平均每年查處四到六起卡特爾案件，其中80％的案件源于當(dāng)事人的寬大申請(qǐng)。美國和歐盟以外，加拿大在20世紀(jì)90年代就有了針對(duì)卡特爾行為的寬大制度，2000年9月參考美國的經(jīng)驗(yàn)改革了寬大制度，使寬大申請(qǐng)機(jī)制更加透明，英國2000年頒布的《競(jìng)爭(zhēng)法》中在美國和歐盟經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上也規(guī)定了寬大制度，德國、法國、瑞典等國也均于2000年前后引入了寬大制度。[17]韓國在1997年的《競(jìng)爭(zhēng)法》中明確賦予韓國公平交易委員會(huì)實(shí)施寬大制度的權(quán)力，隨后韓國公平交易委員會(huì)發(fā)布了具體的規(guī)則，且進(jìn)行了多次修訂。

而關(guān)于承諾和解制度，2003年歐盟理事會(huì)制定的《歐盟競(jìng)爭(zhēng)條例》第9條首次做了規(guī)定，2004年9月17日歐盟委員會(huì)發(fā)布了一份關(guān)于承諾決定的（commitment decisions）備忘錄，明確指出核心卡特爾案件不適用經(jīng)營(yíng)者承諾和解制度。2004年9月在德國足聯(lián)轉(zhuǎn)播權(quán)的濫用市場(chǎng)支配地位案中歐盟委員會(huì)首次適用了承諾和解制度。中國的《反壟斷法》第四十五條規(guī)定的中止調(diào)查制度基本就是歐盟的承諾和解制度的翻版。

2004年歐盟委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于條約81、82條實(shí)施程序的委員會(huì)規(guī)則（773/2004號(hào)）》（以下稱《程序規(guī)則》），針對(duì)卡特爾案件建立了認(rèn)錯(cuò)和解（settlement）制度，并于2008年發(fā)布了《關(guān)于在卡特爾案件中根據(jù)理事會(huì)1/2003號(hào)條例第7、23條做出決定的和解程序的通知》，即如果當(dāng)事方承認(rèn)其參與違反《歐盟運(yùn)行條約》第101條規(guī)定的卡特爾協(xié)議并且愿意承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，歐盟委員會(huì)可以給予當(dāng)事方10％的罰款減免。認(rèn)錯(cuò)和解制度有利于歐盟委員會(huì)節(jié)約行政資源，省卻與當(dāng)事方就相關(guān)違法情節(jié)及罰款問題溝通協(xié)商的程序，從而能夠投入更多的精力實(shí)施有效懲罰。近年來歐盟委員會(huì)曾多次表示將在卡特爾案件中積極推進(jìn)適用認(rèn)錯(cuò)和解制度。美國司法部采用的辯訴交易（Plea bargaining）制度與歐盟的認(rèn)錯(cuò)和解制度類似，經(jīng)營(yíng)者與美國司法部簽訂認(rèn)罪協(xié)議承認(rèn)違反反托拉斯法且同意配合調(diào)查，以換取減少罰款及其他特定的好處，同時(shí)經(jīng)營(yíng)者也將放棄一些程序性權(quán)利如上訴的權(quán)利等。在美國絕大部分卡特爾案件的當(dāng)事人最終都會(huì)選擇與司法部達(dá)成上述認(rèn)罪和解的協(xié)議。