反壟斷法中資產(chǎn)剝離制度的類型、軌制及我國的改革選擇

鄧偉^[42]

摘要：資產(chǎn)剝離在反壟斷法中有其特定的含義，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為反壟斷法采用剝離制度提供了較為充分的理論基礎(chǔ)。本文將反壟斷法上資產(chǎn)剝離制度分為懲罰性與預(yù)防性剝離兩類，并將二者進(jìn)行對比，明晰各自的特征，繼而分析了剝離單軌制與剝離雙軌制各自的適用條件；結(jié)合我國立法與實(shí)踐情況，剖析了我國反壟斷法選擇預(yù)防性單軌制的背景、原因，同時進(jìn)一步分析我國當(dāng)下面臨的國情、世情，綜合兩種剝離制度的特點(diǎn)以及兩種軌制的優(yōu)劣，建議我國適時修改反壟斷法，采納懲罰性剝離制度，選擇資產(chǎn)剝離雙軌制，以全面、有效地規(guī)制壟斷、促進(jìn)競爭。

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)剝離制度；預(yù)防性資產(chǎn)剝離；懲罰性資產(chǎn)剝離

一、界定：資產(chǎn)剝離的內(nèi)涵及其理論基礎(chǔ)

（一）資產(chǎn)剝離的內(nèi)涵

資產(chǎn)剝離有多種含義：（1）在企業(yè)股份制改制過程中，它是指將原企業(yè)中不屬于擬建股份制企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債從原有的企業(yè)賬目中分離出去的行為。（2）在經(jīng)營者集中過程中，它是指根據(jù)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查決定，負(fù)有資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離義務(wù)的參與集中的經(jīng)營者剝離其部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)及與之相關(guān)的行為。^[43]（3）作為一種法律責(zé)任承擔(dān)方式，在反壟斷執(zhí)法過程中執(zhí)法機(jī)構(gòu)對違法企業(yè)采取的整體肢解或者局部業(yè)務(wù)剝離的一種懲罰措施，此意義上稱為企業(yè)拆分。后兩者含義與反壟斷執(zhí)法緊密聯(lián)系，因此，在反壟斷中資產(chǎn)剝離可以定義為：為了預(yù)防經(jīng)營者集中可能導(dǎo)致的妨礙、限制競爭的后果或者恢復(fù)因經(jīng)營者的壟斷行為而受到妨礙、限制的競爭秩序，而剝離企業(yè)的部分資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)。

（二）資產(chǎn)剝離的理論基礎(chǔ)

反壟斷法是與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論結(jié)合得最密切的法律，尤其是與產(chǎn)業(yè)組織理論的發(fā)展具有密切的聯(lián)系。制定反托拉斯政策的人，是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的消費(fèi)者而通常不是創(chuàng)立者。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論特別是產(chǎn)業(yè)組織理論學(xué)派對于市場競爭的認(rèn)識，對反壟斷立法、執(zhí)法有重要影響。資產(chǎn)剝離制度的建立與產(chǎn)業(yè)組織理論的發(fā)展有著密切的關(guān)系。

哈佛學(xué)派最早提出產(chǎn)業(yè)組織理論，并形成“市場結(jié)構(gòu)—行為方式—市場績效”分析框架即SCP范式，根據(jù)該理論，市場結(jié)構(gòu)決定市場行為，市場行為影響市場績效，要獲得理想市場績效，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)化市場結(jié)構(gòu)，直接拆分壟斷企業(yè)的結(jié)構(gòu)，企圖對行為進(jìn)行調(diào)整是無益的，因?yàn)樾袨楸澈笫怯山Y(jié)構(gòu)所決定的。芝加哥學(xué)派反對哈佛學(xué)派的觀點(diǎn)。它認(rèn)為效率是反托拉斯的唯一目標(biāo)，壟斷結(jié)構(gòu)不一定無效率，反壟斷要規(guī)制的是無效率的行為，由于結(jié)構(gòu)干預(yù)成本高昂以及后果并不盡如人意，應(yīng)當(dāng)慎用拆分的處罰措施。后芝加哥學(xué)派也強(qiáng)調(diào)反壟斷的效率價值，但是由于市場并不能自身矯正壟斷問題，而且多數(shù)情況下行為矯正成本高昂，因此結(jié)構(gòu)干預(yù)也不能完全拋棄。

根據(jù)SCP范式，資產(chǎn)剝離能有效改變市場結(jié)構(gòu)，自然成為反壟斷的主流手段。雖然后來的芝加哥學(xué)派一定程度上動搖其根基，后芝加哥學(xué)派在肯定結(jié)構(gòu)干預(yù)的同時也指出了SCP的問題，但是“反托拉斯已經(jīng)不能不進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析，這主要?dú)w功于SCP范式的作者們。誠然，他們?nèi)绱藦?qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)而貶低行為可能太過了，但這只是一個平衡的問題，即使SCP的最猛烈的批評者也不會把時鐘完全倒撥過去”。^[44]結(jié)構(gòu)對市場競爭的影響在理論和實(shí)踐上已經(jīng)獲得認(rèn)可，許多國家的反壟斷法中都規(guī)定了資產(chǎn)剝離制度。

二、對比：資產(chǎn)剝離的兩種類型

資產(chǎn)剝離直接改變經(jīng)營者的規(guī)模和市場的結(jié)構(gòu)，影響十分巨大，因而剝離的適用必須審慎，需要遵循必要性原則和強(qiáng)證明規(guī)則。所謂的必要性原則是指如果其他措施可以有效解決競爭問題應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他措施，沒有達(dá)到必要的程度，剝離措施應(yīng)當(dāng)保持謙抑性；所謂的強(qiáng)證明規(guī)則，即執(zhí)法機(jī)構(gòu)采取剝離措施之前應(yīng)當(dāng)提供足夠的、比采取一般懲罰措施更充分的證據(jù)證明該壟斷行為與企業(yè)結(jié)構(gòu)存在緊密聯(lián)系。

壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中是反壟斷法主要規(guī)制的對象。一般認(rèn)為，壟斷協(xié)議與經(jīng)營者的結(jié)構(gòu)本身沒有必然聯(lián)系，任何企業(yè)無論有無市場勢力，均可能參與壟斷協(xié)議，因此適用資產(chǎn)剝離制度規(guī)制壟斷協(xié)議不符合必要性原則。濫用市場支配地位，其前提是存在市場支配地位，符合強(qiáng)證明規(guī)則（即必須先證明經(jīng)營者有市場支配地位，其行為超出必要達(dá)到濫用程度，并且兩者有直接因果關(guān)系，才能證明經(jīng)營者濫用市場支配地位），如果其他規(guī)制辦法不能有效恢復(fù)損害的競爭秩序或者不能有效預(yù)防該行為的再次發(fā)生，則可以適用資產(chǎn)剝離方式。經(jīng)營者集中直接導(dǎo)致經(jīng)營者的規(guī)模擴(kuò)大，市場結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，如果有比較充分的證據(jù)表明集中后的經(jīng)營者很可能憑借自身優(yōu)勢地位實(shí)施妨礙限制競爭的行為，且其他規(guī)制方法不足以有效預(yù)防其實(shí)施壟斷行為，那么可以適用資產(chǎn)剝離制度。這兩種資產(chǎn)剝離制度可以分別稱為懲罰性的資產(chǎn)剝離制度和預(yù)防性的資產(chǎn)剝離制度（下文簡稱懲罰性剝離與預(yù)防性剝離）。

懲罰性剝離和預(yù)防性剝離有著諸多相似之處。例如，兩者都直接觸及經(jīng)營者的結(jié)構(gòu)，對市場競爭產(chǎn)生深刻的影響；兩者都是反壟斷的救濟(jì)措施，都是保護(hù)反壟斷法法益的手段，為維護(hù)良性有序的競爭格局和競爭環(huán)境服務(wù)。^[45]但是兩者也存在許多差異。

第一，性質(zhì)不同。懲罰性剝離是經(jīng)營者違反反壟斷法而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是對經(jīng)營者的一種懲罰，姑且不論這種懲罰是民事責(zé)任性質(zhì)、行政責(zé)任性質(zhì)還是刑事責(zé)任性質(zhì)。^[46]經(jīng)營者違法是前提，資產(chǎn)剝離是后果，是為了恢復(fù)已經(jīng)遭到破壞的競爭秩序而采取懲罰措施。而預(yù)防性剝離是在經(jīng)營者集中過程中實(shí)施的行為，經(jīng)營者并沒有現(xiàn)實(shí)地為妨礙限制競爭的行為而只是存在這種可能性，為了預(yù)防因集中引起結(jié)構(gòu)變化而很可能導(dǎo)致的反競爭行為，而對參與集中的經(jīng)營者實(shí)施資產(chǎn)剝離，具有明顯的預(yù)防性質(zhì)。

第二，可選擇性不同。懲罰性剝離是強(qiáng)制性的，只要經(jīng)營者違反了反壟斷法（一般是濫用市場支配地位）并滿足了必要性原則和強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可以做出資產(chǎn)剝離的決定，經(jīng)營者必須接受、如令履行，沒有選擇的余地，而且剝離的內(nèi)容也是執(zhí)法機(jī)構(gòu)強(qiáng)制性確定，不容經(jīng)營者選擇。而預(yù)防性剝離是任意性的，經(jīng)營者為了消除執(zhí)法機(jī)構(gòu)的競爭關(guān)注而主動提出資產(chǎn)剝離的預(yù)防性措施，否則執(zhí)法機(jī)構(gòu)無權(quán)要求經(jīng)營者剝離資產(chǎn)，此外，剝離的內(nèi)容也是經(jīng)營者自由選擇決定，執(zhí)法機(jī)構(gòu)不能指定剝離的資產(chǎn)內(nèi)容。

第三，經(jīng)濟(jì)效果不同。懲罰性剝離，是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)因企業(yè)違法行為而實(shí)施的懲罰手段，不可能是為了給企業(yè)帶來利益，否則有違懲罰的初衷，也不可能震懾違法行為。懲罰性剝離通常會實(shí)質(zhì)性地減損企業(yè)所擁有的市場勢力，至少削弱其可能再次實(shí)施濫用市場支配地位行為的潛在能力，甚至?xí){到相關(guān)主體的存續(xù)問題。^[47]而預(yù)防性剝離則不一樣，它是經(jīng)營者為了實(shí)現(xiàn)集中而向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出的條件，它剝離的內(nèi)容由經(jīng)營者自己選擇，因此剝離對自身影響已經(jīng)控制到最小，就集中當(dāng)事人而言，它往往具有增益性。

第四，市場功能不同。預(yù)防性剝離只能維持現(xiàn)有的市場結(jié)構(gòu)，避免市場集中度進(jìn)一步提高，甚至對于維持市場結(jié)構(gòu)的作用也是有限的，因?yàn)閷τ谀切┩ㄟ^非集中所獲取的市場地位，預(yù)防性剝離是無能為力的，因此它只發(fā)揮有限的維持作用。而懲罰性剝離可以在企業(yè)非集中情況下主動干預(yù)企業(yè)的結(jié)構(gòu)，只要企業(yè)濫用了其結(jié)構(gòu)所帶來的市場地位，因而它能夠?qū)τ山Y(jié)構(gòu)所導(dǎo)致的壟斷行為進(jìn)行根治。

三、剖析：資產(chǎn)剝離制度的兩種軌制

根據(jù)一個國家在反壟斷法中是否同時確立懲罰性剝離制度和預(yù)防性剝離制度，可以把資產(chǎn)剝離制度劃分為剝離雙軌制和剝離單軌制，前者即在經(jīng)營者集中規(guī)制制度下和濫用市場支配地位規(guī)制制度下都確立資產(chǎn)剝離制度，后者即只在經(jīng)營者集中規(guī)制制度下或者濫用市場支配地位規(guī)制制度下確立資產(chǎn)剝離制度。

預(yù)防性剝離的單軌制在不少國家存在，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)主要通過并購實(shí)現(xiàn)快速擴(kuò)張，預(yù)防性剝離能夠有效控制可能導(dǎo)致壟斷的市場結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2007年到2013年，中國宣布企業(yè)并購的數(shù)量從4392件上升到5233件，并購數(shù)量穩(wěn)中有增，所披露的并購企業(yè)涉及的金額從1050.7億美元上升到3228.5億美元，并購金額穩(wěn)步增長。^[48]由于企業(yè)并購如果達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，必須向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出申請，如果該項(xiàng)集中可能導(dǎo)致妨礙、限制競爭的后果，則很可能對集中當(dāng)事方實(shí)施資產(chǎn)剝離，以有效維護(hù)市場結(jié)構(gòu)，保護(hù)市場競爭。雖然對于已有的擁有市場支配地位的企業(yè)無能為力，不能對其進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，但是這在并購浪潮迭起的背景下問題似乎不是那么突出。

懲罰性剝離單軌制在理念上認(rèn)為結(jié)構(gòu)與行為對于壟斷后果的發(fā)生具有同等作用，一方面擁有支配地位并不違法，不必然需要規(guī)制，但是如果出現(xiàn)壟斷行為，則必然受到反壟斷法的懲罰，如果是企業(yè)的結(jié)構(gòu)導(dǎo)致壟斷行為，那么將受到拆分肢解的制裁。這種單軌制不在經(jīng)營者集中階段設(shè)防，把所有的問題都留在事后監(jiān)督、解決，雖然也能達(dá)到目的，但是相對于預(yù)防性剝離制度，它需要更嚴(yán)格的調(diào)查和舉證，增加了行政資源的負(fù)擔(dān)，而且造成了本可以通過事前預(yù)防而避免的資源錯配。

剝離雙軌制，如果不考慮其他因素，它可以綜合預(yù)防性單軌制和懲罰性單軌制的優(yōu)點(diǎn)，同時可以避免它們的缺點(diǎn)，比單軌制更有助于維護(hù)和促進(jìn)競爭，這在那些在反壟斷法頒布之前就存在市場過度集中的國家或地區(qū)表現(xiàn)得尤為明顯。綜上所述，僅從維護(hù)市場有序競爭的目的而言，資產(chǎn)剝離單軌制或多或少存在某些不足，而雙軌制更能發(fā)揮反壟斷的功能。^[49]

四、審視：剝離制度在我國的現(xiàn)狀

（一）關(guān)于資產(chǎn)剝離的法律規(guī)定

我國關(guān)于資產(chǎn)剝離制度的規(guī)定采取的是預(yù)防性剝離單軌制，即在經(jīng)營者集中過程中，為了預(yù)防集中可能導(dǎo)致的妨礙、限制競爭的后果，而剝離經(jīng)營者部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)的制度。《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第二十九條規(guī)定，對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。商務(wù)部制定的《經(jīng)營者集中審查辦法》第十一條規(guī)定，在審查過程中，為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經(jīng)營者可以提出對集中交易方案進(jìn)行調(diào)整的限制性條件。其中限制性條件包括行為性條件、結(jié)構(gòu)性條件以及行為性條件與結(jié)構(gòu)性條件相結(jié)合的綜合性條件，而結(jié)構(gòu)性條件就包括剝離集中當(dāng)事人部分業(yè)務(wù)或資產(chǎn)的條件。

雖然《反壟斷法》第四十八條規(guī)定經(jīng)營者違反反壟斷法實(shí)施集中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以責(zé)令經(jīng)營者停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，其中涉及資產(chǎn)剝離，但是這里的資產(chǎn)剝離與經(jīng)營者集中緊密相連，是違反經(jīng)營者集中規(guī)定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，就經(jīng)濟(jì)效果上而言，僅僅是“恢復(fù)原狀”，相當(dāng)于“填平”性質(zhì)，不具有懲罰性，就市場功能而言，它只是維持、并沒有改變之前集中的市場結(jié)構(gòu)，本質(zhì)上是對違反預(yù)防性剝離規(guī)定的“二次預(yù)防”。因此，該規(guī)定還是屬于預(yù)防性剝離《反壟斷法》第四十七條針對濫用市場支配地位所規(guī)定的法律責(zé)任，只有停止違法活動，沒收違法所得，處以1%-10%的罰款，罰款屬于懲罰性責(zé)任，但是不涉及懲罰性的資產(chǎn)剝離。

（二）關(guān)于資產(chǎn)剝離的實(shí)踐

我國關(guān)于預(yù)防性剝離的實(shí)踐并不少，到目前為止，從商務(wù)部發(fā)布的24起附條件經(jīng)營者集中案件中，附結(jié)構(gòu)性條件（資產(chǎn)剝離）的達(dá)11起，其中純粹適用結(jié)構(gòu)性條件的有5起。商務(wù)部公告2009年第77號文件中，輝瑞公司收購惠氏公司后市場份額明顯增加，市場集中度明顯提高，市場進(jìn)入更加困難，將對中國豬支原體肺炎市場產(chǎn)生限制競爭的效果，商務(wù)部決定附條件批準(zhǔn)該集中案件，要求瑞輝公司剝離在中國境內(nèi)輝瑞旗下品牌為瑞倍適及瑞倍適-旺的豬支原體肺炎疫苗業(yè)務(wù)。商務(wù)部公告2013年第20號文件中，嘉能可收購斯特拉塔后，其控制銅礦資源量、精銅礦市場的能力將有效提升，整合銅產(chǎn)業(yè)鏈的能力強(qiáng)化，對市場格局、市場進(jìn)入、消費(fèi)者利益將產(chǎn)生重要影響，因而商務(wù)部決定附條件批準(zhǔn)該集中案件，要求嘉能可剝離本交易后其在拉斯邦巴斯（Las Bambas），即斯特拉塔目前正在開發(fā)的位于秘魯?shù)你~礦項(xiàng)目中持有的全部權(quán)益，另外對中國客戶需要維持交易前銅精礦的交易條件。前一個案件是純粹預(yù)防性資產(chǎn)剝離案件，后一個案件是既有行為條件也有結(jié)構(gòu)條件（資產(chǎn)剝離）。

我國對于企業(yè)拆分的實(shí)踐也有出現(xiàn)。根據(jù)《電力體制改革方案》（國發(fā)〔2002〕5號）文件，將國家電力公司管理的資產(chǎn)，劃分出發(fā)電和電網(wǎng)兩類，實(shí)現(xiàn)廠網(wǎng)分開，國家電力公司拆分為11家獨(dú)立的公司。這里所指的企業(yè)拆分并不是嚴(yán)格意義上濫用市場支配地位而適用的處罰措施，它是為了實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)、產(chǎn)業(yè)政策，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為拆分企業(yè)。雖不是常態(tài)，但其中也呈現(xiàn)出懲罰性剝離的端倪，其在產(chǎn)業(yè)政策上、執(zhí)行程序上與懲罰性剝離有較大的相似性，如兩者都是為了打破壟斷、引入競爭、提高效率、降低成本，構(gòu)建公平競爭、開放有序的市場體系。

總之，我國反壟斷立法只是確立了預(yù)防性資產(chǎn)剝離制度，執(zhí)法也主要是依據(jù)立法的規(guī)定，但是由于我國所處的特殊階段，政府在制定產(chǎn)業(yè)政策、規(guī)制市場競爭時，與懲罰性剝離制度相似的手段也在適用，從廣義的角度而言，我國并不是純粹的預(yù)防性單軌制。

（三）我國反壟斷法采用預(yù)防性單軌剝離制的原因分析

2008年頒布的《反壟斷法》在法律責(zé)任部分并沒有將資產(chǎn)剝離規(guī)定為承擔(dān)法律責(zé)任的方式，只是在經(jīng)營者集中部分將資產(chǎn)剝離作為預(yù)防壟斷的措施。在已有的文獻(xiàn)中并未發(fā)現(xiàn)明晰的緣由，根據(jù)當(dāng)時立法所處的時代背景分析，其原因可能有以下方面。

1.企業(yè)構(gòu)成因素

整體而言，我國國有企業(yè)在市場份額、營業(yè)收入、技術(shù)財(cái)物能力等方面遠(yuǎn)優(yōu)于民營企業(yè)，可能違反濫用市場支配地位，需要適用懲罰性剝離的企業(yè)往往也是國有企業(yè)，民企在市場中實(shí)施壟斷能力有限。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國企業(yè)500強(qiáng)中，2002年、2003年、2004年、2005年民企的數(shù)量分別是19家、69家、74家、87家，2008年為98家。^[50]國企在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中是政府之手的延伸，在市場經(jīng)濟(jì)建立之初也深受行政力量的影響。國企的壟斷，不是政府的指使，就是政府的縱容。排除國企的壟斷，關(guān)鍵不是反壟斷法對濫用市場支配地位的懲罰，問題的核心在于行政壟斷或者行政體制。要規(guī)制國企的壟斷，依靠行政命令既可解決而且更有效解決。因此，在反壟斷法中規(guī)定懲罰性剝離意義不大。

2.產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策協(xié)調(diào)問題

產(chǎn)業(yè)政策是政府為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對資源配置和利益分配進(jìn)行干預(yù)，對企業(yè)行為進(jìn)行某些限制和誘導(dǎo)，從而對產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向施加影響的各種政策措施和手段的總和。^[51]產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策基于共通的政策性、共同的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)而具有統(tǒng)一性，但是，競爭政策對競爭機(jī)制的維護(hù)可能會影響某些產(chǎn)業(yè)競爭能力的加強(qiáng)，產(chǎn)業(yè)政策在增強(qiáng)產(chǎn)業(yè)競爭力的同時卻無法避免因改變現(xiàn)存市場結(jié)構(gòu)而影響競爭機(jī)制。^[52]只要產(chǎn)業(yè)主管機(jī)關(guān)積極作為，產(chǎn)業(yè)政策能夠有效規(guī)范企業(yè)特別是國企的壟斷行為，而在反壟斷法中規(guī)定懲罰性剝離制度，不僅“分散”產(chǎn)業(yè)主管機(jī)關(guān)拆分的權(quán)力，而且將反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)置于產(chǎn)業(yè)部門之上，如果不加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)部門與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的溝通，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策可能發(fā)生嚴(yán)重沖突。有鑒于此，反壟斷法沒有輕易采納懲罰性剝離制度。

3.經(jīng)濟(jì)全球化背景以及國外反壟斷實(shí)踐

經(jīng)濟(jì)全球化意味著生產(chǎn)全球化、貿(mào)易全球化、資本全球化，企業(yè)面對的不僅僅是國內(nèi)的競爭對手，它們將與全世界的企業(yè)競爭。企業(yè)有國籍，而競爭無國界，內(nèi)國必然通過擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模的手段加強(qiáng)企業(yè)競爭力，以謀取全球競爭的有利地位。否則不具有規(guī)模效益的企業(yè)在競爭者將承受巨大的壓力。因?yàn)椤霸谀愕母偁帉κ肿兊迷絹碓綇?qiáng)大時，你幾乎不得不發(fā)展得越來越大，以便平起平坐，這就是連續(xù)不斷的、你追我趕的競爭”^[53]。在這一背景下，產(chǎn)業(yè)政策重要性突出，懲罰性剝離制度的意義下降。另外，美國作為懲罰性剝離制度的發(fā)源地和世界反壟斷前沿陣地，其適用懲罰性剝離的案件也很少，從1911年到2002年，只有45個案件被判處拆分。^[54]在實(shí)踐中低頻率運(yùn)用從側(cè)面反映了懲罰性剝離的作用不大。

五、反思：我國資產(chǎn)剝離制度的完善

根據(jù)上文分析，在2008年《反壟斷法》出臺時，具備市場勢力的往往是國企，而通過產(chǎn)業(yè)政策可以很好地規(guī)制國企的壟斷行為，甚至國企的結(jié)構(gòu)可以依據(jù)行政命令進(jìn)行拆分，加上全球化背景下國家鼓勵企業(yè)做大做強(qiáng)的政策傾向，同時為了避免競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突，《反壟斷法》中未確立懲罰性剝離制度。這在當(dāng)時的條件下具有合理性。但是，考慮到我國當(dāng)下的狀況，考慮到長期的發(fā)展，基于以下理由，應(yīng)當(dāng)適時修改《反壟斷法》，確立懲罰性剝離制度，從而建立起預(yù)防性與懲罰性剝離雙軌制。

（一）民企迅速崛起

非公有制經(jīng)濟(jì)是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，國家鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，激發(fā)非公有制經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)造力。^[55]特別是在網(wǎng)絡(luò)化背景下，互聯(lián)網(wǎng)平臺為民企在資金融通、開拓市場提供了巨大的便利，傳統(tǒng)國企的壟斷地位優(yōu)勢在新技術(shù)條件下受到?jīng)_擊，民企獲得長足發(fā)展。2014年，中國民營企業(yè)500強(qiáng)營業(yè)收入總額達(dá)130658.78億元，稅后凈利潤4977.36億元，同年中國企業(yè)500強(qiáng)56.68萬億元的總營業(yè)額，2.40萬億元的稅后總利潤，民企500強(qiáng)已經(jīng)占到中國500強(qiáng)企業(yè)的總營業(yè)額的近1/4，凈利潤的1/5，其中入選2014中國民營企業(yè)500強(qiáng)的企業(yè)中，有16家企業(yè)營收總額超1000億元，有27家企業(yè)的營業(yè)收入超過500億元，有438家超過100億元，有398家企業(yè)投入節(jié)能環(huán)保、新材料和新能源等產(chǎn)業(yè)，占入選企業(yè)的79.6%。^[56]民企在綜合實(shí)力上雖然較國企仍有差距，但是民企的實(shí)力也在擴(kuò)展，而且民企多是在創(chuàng)新型領(lǐng)域異軍突起，像阿里巴巴、百度、騰訊、京東等互聯(lián)網(wǎng)巨頭更是在新領(lǐng)域占據(jù)支配地位，“互動百科”、政協(xié)委員先后提出拆分百度的建議，多數(shù)網(wǎng)友也表示支持。^[57]民營的迅速崛起，特別是在互聯(lián)網(wǎng)新領(lǐng)域形成的壟斷，對已有的預(yù)防性剝離單軌制形成了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，它已經(jīng)無法應(yīng)對民企自我擴(kuò)張成長所形成的支配地位，需要懲罰性剝離制度才能從根本上解決市場結(jié)構(gòu)問題。

（二）全球性企業(yè)在國內(nèi)的壟斷

經(jīng)濟(jì)全球化激勵內(nèi)國政府采取積極的政策促進(jìn)本國企業(yè)壯大規(guī)模提高競爭力，外國大型企業(yè)的跨國經(jīng)營也給我國市場競爭秩序帶來潛在的威脅。2013年世界企業(yè)500強(qiáng)中，我國企業(yè)上榜95家，數(shù)百家世界級大企業(yè)加入我國市場競爭，由于這些大企業(yè)具有巨大的市場份額、先進(jìn)的技術(shù)能力、充足的資本能力，它們很可能濫用市其市場支配地位，妨礙、限制市場競爭。而一旦濫用，將會對市場產(chǎn)生嚴(yán)重的影響，但依據(jù)我國的反壟斷法，最多是處以10%營業(yè)額的罰款，雖然數(shù)額巨大，但是由于執(zhí)法概率較低，因此相對于濫用行為可能的收益，其濫用行為的成本仍不是很大，難以對其形成有效的威懾。因此，為了從根本上治理濫用市場支配地位的企業(yè)，為了對可能實(shí)施濫用行為的企業(yè)形成有效的震懾，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)確立懲罰性剝離制度。

（三）產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策良好協(xié)調(diào)

產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系，既是認(rèn)識上的問題，也是技術(shù)上的問題。就認(rèn)識上而言，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策是矛盾統(tǒng)一的，在細(xì)微處，兩者可能存在一定的對立，但是在終極目標(biāo)上兩者是統(tǒng)一的，同競爭政策的目標(biāo)一樣，產(chǎn)業(yè)政策也是為了“完善市場經(jīng)濟(jì)體制，提高社會經(jīng)濟(jì)效率和消費(fèi)者利益”。^[58]只是選擇達(dá)到目標(biāo)的路徑不同而已。為了同一個目標(biāo)，針對具體問題，只要注意做好各種路徑的優(yōu)劣比較分析，不難從兩者當(dāng)中選擇較優(yōu)方式。因此，沒有必要將二者對立起來，非此即彼，所以引入懲罰性剝離制度并不會加劇產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的沖突。就技術(shù)上而言，兩者也是可以協(xié)調(diào)好的。首先在產(chǎn)業(yè)政策制定時做好競爭評估，反壟斷立法時注意產(chǎn)業(yè)政策考量；其次，在反壟斷執(zhí)法時，國務(wù)院反壟斷委員會可以充分發(fā)揮作用，協(xié)調(diào)好產(chǎn)業(yè)主管部門與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法的關(guān)系。^[59]因此，不管從認(rèn)識上還是技術(shù)上，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策都是可以協(xié)調(diào)好的，懲罰性剝離制度并不會使兩者沖突。

綜上所述，針對當(dāng)下的國情、世情，我國應(yīng)該建立起懲罰性剝離機(jī)制，在功能上可以彌補(bǔ)預(yù)防性剝離制度的不足，用以威懾、懲罰嚴(yán)重的濫用市場支配地位的行為，同時也不會產(chǎn)生嚴(yán)重的副作用。

六、結(jié)語

我國《反壟斷法》已經(jīng)走過9個年頭，時間雖短，但面對的情況已經(jīng)發(fā)生巨大變化，當(dāng)初采用的預(yù)防性剝離單軌制的作用已經(jīng)受到挑戰(zhàn)。展望未來，反壟斷將會面臨更加復(fù)雜的狀況，單軌制更加難以有效應(yīng)對。我國應(yīng)當(dāng)在《反壟斷法》修改之際，采納懲罰性剝離制，同時規(guī)定其適用嚴(yán)格受到必要性原則與強(qiáng)證明規(guī)則的限制。由此具有重大結(jié)構(gòu)影響、甚至是毀滅性的懲罰性剝離制度不會肆虐，但它就如同懸于頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍，給企業(yè)產(chǎn)生巨大的震懾作用。一旦其他方式不足以規(guī)制壟斷，就直接解割企業(yè)，使其沒有能力實(shí)施種種危害行為，維護(hù)《反壟斷法》的尊嚴(yán)。^[60]

（責(zé)任編輯：鮑鑫揚(yáng)）

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[1] 樓秋然，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2015級民商法學(xué)博士研究生。

[2] SeeSusan G.Flanagan，The Common Enterprise Element of the Howey Test，Pacific Law Journal，Vol.18，No.4，1987，p.1141.

[3] SeeMarc I.Steinberg，Understanding Securities Law，F(xiàn)ifth Edition，LexisNexis，2009，p.39.

[4] 《中華人民共和國證券法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”值得注意的是，直到目前為止，國務(wù)院尚未根據(jù)該條授權(quán)認(rèn)定任何新型金融工具為證券，參見彭冰：《中國證券法學(xué)》（第二版），高等教育出版社2007年版，第15頁。

[5] 值得注意的是，在討論“共同企業(yè)”標(biāo)準(zhǔn)的美國文獻(xiàn)中都使用Promoter作為與投資者相對的發(fā)起人或者尋求投資者，為貼近美國法上的討論及論述的統(tǒng)一，本文在之后的部分一律使用“發(fā)起人”這一概念。

[6] SeeS.E.C.v.W.J.Howey，Co.，328 U.S.293，301（1946）.

[7] 關(guān)于此類針對Howey案中的概念和要件進(jìn)行擴(kuò)充或者解釋的判例，SeeMarc I.Steinberg，Understanding Securities Law，F(xiàn)ifth Edition，LexisNexis，2009，pp.18-22。

[8] SeeChristopher L.Borsani，A “Common”Problem：Examining the Need for Common Ground in the “Common Enterprise”Element of the Howey Test，Duquesne Business Law Journal，Vol.10，Issue 1，2008，p.4.

[9] 關(guān)于美國各巡回法院及巡回法院內(nèi)部在“共同企業(yè)”認(rèn)定上的不同，SeeShawn Hill Crook，What Is A Common Enterprise？Horizontal And Vertical Commonality in An Investment Contract Analysis，19 Cumb.L.Rev.332，1989，pp.332-349。

[10] SeeMaura K.Monaghan，An Uncommon State of Confusion：the Common Enterprise Element of Investment Contract Analysis，F(xiàn)ordham Law Review Vol.63，Issue 6，1995，pp.2135，2171.

[11] SeeMaura K.Monaghan，An Uncommon State of Confusion：the Common Enterprise Element of Investment Contract Analysis，F(xiàn)ordham Law Review Vol.63，Issue 6，1995，pp.2135，2152-2153.

[12] SeeShawn Hill Crook，What Is A Common Enterprise？Horizontal And Vertical Commonality in An Investment Contract Analysis，Columbia Law Review，Vol.19，1989，pp.332-349.

[13] 關(guān)于本案的案情、判決內(nèi)容，SeeSEC v.Charles E.Edwards，540 U.S.389（2004）。

[14] SeeMaura K.Monaghan，An Uncommon State of Confusion：the Common Enterprise Element of Investment Contract Analysis，F(xiàn)ordham Law Review Vol.63，Issue 6，1995，pp.2135，2137.

[15] SeeStoneridge Inv.Partners，LLC v.Scientific-Atlanta，552 U.S.148，161（2008）；SEC v.Zandford，535 U.S.813，820（2002）；Reves v.Ernst & Young，494 U.S.56，61（1990）；Landreth Timber Co.v.Landreth，471 U.S.681，687（1985）.

[16] James D.Gordon Ⅲ，Defining A Common Enterprise in Investment Contracts，Ohio State Law Journal，Vol.72，No.1，2011，p.72.

[17] James D.Gordon Ⅲ，Defining A Common Enterprise in Investment Contracts，Ohio State Law Journal，Vol.72，No.1，2011，pp.77-82.

[18] \[美\]弗雷德里克·S.米什金：《貨幣金融學(xué)》（第九版），鄭艷文、荊國勇譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第40-41頁。

[19] 事實(shí)上，Gordon教授在其文章的其他部分提出“加強(qiáng)信息披露的需要主要取決于投資者獲取信息的途徑”，SeeJames D.Gordon Ⅲ，Defining A Common Enterprise in Investment Contracts，Ohio State Law Journal，Vol.72，No.1，2011，p.75。

[20] SeeLandreth Timber Co.v.Landreth，471 U.S.681，687（1985）.在該案中，聯(lián)邦最高法院明確指出如果一項(xiàng)金融工具屬于證券法明文列舉的種類，則不必受制于投資合同的Howey檢驗(yàn)。因此，即使是一對一發(fā)行的股票也屬于證券。由于聯(lián)邦最高法院沒有在股票問題上做與“Note”一樣的進(jìn)一步區(qū)分，可見聯(lián)邦最高法院至少不會因?yàn)槟骋还善辈淮嬖趶?fù)數(shù)投資者就認(rèn)為不存在證券法的保護(hù)必要。

[21] SeeMarc G.Alcser，The Howey Test：A Common Ground for the Common Enterprise Theory，U.C.Davis Law Review，Vol.27，1996，p.1233.

[22] SeeMaura K.Monaghan，An Uncommon State of Confusion：the Common Enterprise Element of Investment Contract Analysis，F(xiàn)ordham Law Review Vol.63，Issue 6，1995，p.2157.

[23] SeeMordaunt v.Incomco，686 F.2d 815，817（9th Cir.1982），cert.denied，469 U.S.1115（1985）.

[24] SeeBrodt v.Bache & Co.，595 F.2d 459，461-62（9th Cir.1978）.

[25] SeeJames D.Gordon Ⅲ，Defining A Common Enterprise in Investment Contracts，Ohio State Law Journal，Vol.72，No.1，2011，pp.75-76.

[26] 值得注意的是，有美國學(xué)者認(rèn)為存在“風(fēng)險分享”要件的交易反而可能因?yàn)橄虬l(fā)起人提供了更好管理投資的激勵而促成欺詐可能性的降低，并以此為論據(jù)反對“狹義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)”。但事實(shí)上，這種所謂的激勵（最典型的如向董事發(fā)行的“期權(quán)計(jì)劃”）也在一定程度上加劇了發(fā)起人通過偽造經(jīng)營信息的方式以最大化個人利益。事實(shí)上，目前在美國也存在對于這種“風(fēng)險分享”的相關(guān)負(fù)面效應(yīng)的反思，參見\[美\]萊納·克拉克曼、亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》（第二版），羅培新譯，法律出版社2012年版，第78-81頁。

[27] SeeSEC v.Koscot Interplanetary，Inc.，497 F.2d 473，4789（5th Cir.1974）.

[28] 事實(shí)上，美國學(xué)者們關(guān)于廣義的垂直共同存在弊端的學(xué)說本身也是值得反思的。鑒于本文體系與避免內(nèi)容重復(fù)的考慮，本文將在第四部分“一個更好的選擇：廣義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)”中進(jìn)行相關(guān)論述。

[29] SeeLong v.Shultz Cattle Co.，Inc.，881 F.2d 129，142（5th Cir.1989）；Taylor v.Bear Stearns & Co.，572 F.Supp.667，671（N.D.Ga.1983）；SEC v.Continental Commodities Corp.，497 F.2d 516，522（5th Cir.1974）.

[30] SeeSEC.v.W.J.Howey，Co.，328 U.S.293，299（1946）.

[31] SeeHoltzman v.Proctor，Cook&Co.，528 F.Supp.9（D.Mass.1981）.

[32] 值得注意的是，目前在美國的證券法學(xué)界和聯(lián)邦巡回法院的司法實(shí)踐中根據(jù)上述三種基本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又衍生出了以下三種主要的變形標(biāo)準(zhǔn)：1.綜合使用三種基本標(biāo)準(zhǔn)，符合其一便屬于證券；2.混合使用水平共同標(biāo)準(zhǔn)和狹義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)；3.使用“復(fù)數(shù)投資者”標(biāo)準(zhǔn)。但這些變形標(biāo)準(zhǔn)等于繼承了基本標(biāo)準(zhǔn)的幾乎所有的缺陷。因此，為了避免內(nèi)容的重復(fù)，本文不再另辟一節(jié)進(jìn)行單獨(dú)論述。

[33] SeeSEC v.Charles E.Edwards，540 U.S.389（2004）.

[34] 關(guān)于以上案件事實(shí)，SeeSEC.v.W.J.Howey，Co.，328 U.S.293，295-296（1946）。

[35] 對于這一問題，本文將在后文另有論述，未免重復(fù)，此處不贅。

[36] SeeMaura K.Monaghan，An Uncommon State of Confusion：the Common Enterprise Element of Investment Contract Analysis，F(xiàn)ordham Law Review Vol.63，Issue 6，1995，pp.2172-2174.

[37] 即使對于Howey案做出不同的解讀認(rèn)為案件事實(shí)滿足水平共同和狹義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)的要件的美國學(xué)者也認(rèn)為：Howey 案是一個“easy case”（簡單的案件），任何一種判斷標(biāo)準(zhǔn)都可以在該案中被滿足。SeeShawn Hill Crook，What Is A Common Enterprise？Horizontal And Vertical Commonality in An Investment Contract Analysis，Columbia Law Review，Vol.19，pp.351-353。

[38] SeeMaura K.Monaghan，An Uncommon State of Confusion：the Common Enterprise Element of Investment Contract Analysis，F(xiàn)ordham Law Review Vol.63，Issue 6，1995，p.2162.

[39] 至于投資者具有的專門知識會不會使得其不需要證券法的加強(qiáng)的信息披露制度的保護(hù)，應(yīng)該交由“僅僅來自于發(fā)起人或者第三方的努力”要件進(jìn)行判斷。關(guān)于此點(diǎn)，本文在下文將進(jìn)行簡要論述。

[40] SeeMarc I.Steinberg，Understanding Securities Law（5th Edition），LexisNexis 2009，pp.19-26.

[41] SeeState v.Gopher Tire & Rubber Co.177 N.W.937，938（Minn.1920）；See alsoSEC v.Bailey，41 F.Supp.647，650（S.D.Fla.1941）.

[42] 鄧偉，中國人民大學(xué)法學(xué)院2014級經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生。

[43] 參見商務(wù)部《關(guān)于實(shí)施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》第2條。

[44] \[美\]霍伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第49頁。

[45] 參見金善明：《反壟斷法法益研究：范式與路徑》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第101頁。

[46] 參見李小明、吳倩：“論美國反托拉斯法之企業(yè)拆分制度”，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2012年第1期。

[47] 參見丁茂中：“論資產(chǎn)剝離在反壟斷法中的運(yùn)行軌制”，載《廣東社會科學(xué)》2012年第2期。

[48] 參見中投統(tǒng)計(jì)《2013年中國企業(yè)并購交易激增》報(bào)告，2014年1月7日發(fā)布。

[49] 參見丁茂中：《經(jīng)營者集中控制制度中的資產(chǎn)剝離問題研究》，上海社會科學(xué)出版社2013年版，第7頁。

[50] 根據(jù)以下材料整理：中國青年報(bào)：《中國企業(yè)500強(qiáng)中3年來民營企業(yè)比例逐漸加大》，載http：//www.china.com.cn/chinese/EC-c/658474.htm；中證網(wǎng)：《2008年中國企業(yè)500強(qiáng)》，載http：//www.cs.com.cn/xwzx/01/112；李魁：《基于與中國企業(yè)500強(qiáng)對比的民企500強(qiáng)發(fā)展研究》，最后訪問時間：2015年5月24日。

[51] 參見劉文華、張雪楳：“論產(chǎn)業(yè)法的地位”，載《法學(xué)論壇》2001年第6期。

[52] 參見孟雁北：“論產(chǎn)業(yè)政策與反壟斷法的沖突與協(xié)調(diào)”，載《社會科學(xué)研究》2005年第2期。

[53] 陳愛斌：“結(jié)構(gòu)與行為”，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》，中國方正出版社1999年版，第458頁。

[54] 李小明、吳倩：“論美國反托拉斯法之企業(yè)拆分制度”，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2012年第1期。

[55] 參見黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。

[56] 數(shù)據(jù)以下材料整理：根據(jù)前瞻網(wǎng)：《最新出爐的2014年中國企業(yè)500強(qiáng)排行榜》，載http：//www.qianzhan.com/guide/detail/315/140905-14cf4b44.html；閩南網(wǎng)：《2014中國民營企業(yè)500強(qiáng)完整名單發(fā)布稅后凈利潤4977.36億》，載http：//www.mnw.cn/news/cj/786946.html；《中國民營企業(yè)500強(qiáng)名單》，載http：//www.yjbys.com/bbs/771589.html，最后訪問時間：2015年5月25日。

[57] 參見生活網(wǎng)：“多數(shù)受訪者支持‘拆分百度’”，載http：//www.shw365.com/rmht/bktm/201103/86866.html，最后訪問時間：2015年5月25日。

[58] 參見徐士英：“競爭政策與反壟斷法實(shí)施”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。

[59] 從《國務(wù)院辦公廳關(guān)于國務(wù)院反壟斷委員會主要職責(zé)和組成人員的通知》可知，該委員會成員涵蓋各產(chǎn)業(yè)部門和反壟斷執(zhí)法部門，又有國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)參與，協(xié)調(diào)應(yīng)該不是問題。

[60] 參見呂忠梅、陳虹：《經(jīng)濟(jì)法原論》，法律出版社2007年版，第366頁。