二、分流論正當性的根據
分流論在我國具有正當性的根據主要包括以下幾個方面：
（一）構建嚴而不厲的法網的需要
刑法結構，是犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同比例搭配和組合。從罪與刑相對應嚴與厲的關系上，有四種刑法結構：不嚴不厲、又嚴又厲、嚴而不厲、厲而不嚴。[11]以此標準來考察我國現在的刑法結構，筆者也贊成儲槐植教授的觀點，即屬于厲而不嚴。這具體表現為：刑事法網不夠嚴密，而刑罰又過于嚴苛。這種結構不利于公民權益的保障和公民規范意識的培養。
刑法和其他法律一樣，都會經歷由簡到繁，再由繁到簡的過程，這是客觀規律。在立法之初，受立法技術、立法經驗、社會政治經濟條件所限，法律是簡單、粗放的。立法者擔心由于經驗不足，唯恐放縱犯罪，就以簡單概括的方式進行立法。而且，我國歷來重視峻法的作用，認為只有重刑才能威懾、遏制犯罪。在刑罰過重的情況下，在適用時就不能面過寬，而只能適用于最嚴重的破壞統治秩序和統治利益的行為?；谶@樣的考慮，我國刑法一直以來都呈現出厲而不嚴的特點。
我國正處在社會轉型時期，在經濟快速發展的同時，社會矛盾也極為突出。作為上層建筑的刑法相應地也處在不斷發展完善的階段。就刑法的修改而言，主要應是通過擴大其調整范圍，降低刑罰的嚴厲程度，與國際刑罰輕緩化的潮流接軌。從我國刑法的發展過程也可以看出犯罪圈呈擴大趨勢。1979年《刑法》共計192條，有151個罪名；1997年《刑法》起初有452條，有412個罪名。之后到2011年《刑法修正案（八）》，刑法又新增加了41個罪名，刪去2個罪名，目前刑法中共計451個罪名。就擴大犯罪圈、嚴密法網而言，可以從兩個方面進行努力：一是增加犯罪行為種類，二是降低現有犯罪的入罪門檻。將勞動教養制度所規制的部分行為納入刑法，正需要通過上述第二種方式加以實現。就之前公安機關選擇使用甚至依賴勞動教養的原因而言，固然與這種處罰方式適用方便、隨意性大是密不可分的，但不容忽視的另一個原因是立法的疏漏。由于立法機關沒有將勞動教養制度所規制的部分行為納入刑法的處罰范圍，而公安機關又認為依賴行政拘留等行政處罰又不足以懲罰該類行為。這樣，公安機關往往就選擇嚴厲性更強、由自己就可以決定適用的勞動教養。將這類行為納入刑法之后，可以擴大司法權對社會生活的調整范圍，有效限制行政權的干涉空間，規范行政權的行使，符合完善法治、保障人權的大方向。[12]
（二）強化公民守法意識的需要
在我國，“選擇犯罪化、擴大犯罪圈的目的，是通過嚴密法網來強化人們的規范意識，而不是用嚴厲的刑罰來處罰輕罪”。[13]我國刑法規定的犯罪行為，都是具有嚴重社會危害性的行為，情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。而且，有些行為雖然構成犯罪，但情節輕微不需要判處刑事處罰的，可以依據《刑法》第37條的規定免予刑事處分。這就使得公眾長期以來形成一種錯誤的觀念，即惡小非惡。刑法由此未能發揮其支撐道德底線的作用。以醉酒駕駛為例，在《刑法修正案（八）》將其入罪之前，醉酒駕駛的行為在實踐中大量存在，僅2009年8月至11月，在公安部開展的嚴查酒駕的專項行動中，全國共查處酒后違法駕駛21.3萬起，其中醉酒駕駛3.2萬起。當時，對于酒駕包括醉駕并非不處罰，而是被認定為違法行為處以罰款、暫扣或吊銷駕照甚至行政拘留等行政處罰。但效果并不理想，醉酒駕駛的數量依然高居不下，因為即使是最嚴厲的、剝奪人身自由的行政拘留也僅僅是行政處罰，難以對公眾產生足夠的警戒效果。而醉駕入刑后，2014年最新的數據顯示，我國因酒駕、醉駕導致交通事故的數量與之前相比下降25%，死亡人數下降39.3%。由此可見，醉駕入刑的效果是非常顯著的。所以，將之前勞動教養所處罰的刑法邊緣行為納入刑法后，可以逐步改變公眾惡小非惡、法不責眾的觀念，引導公民樹立正確的是非觀眾，樹立遵守法律的規范意識，這樣才能真正實現法治文明。
（三）理順法律制裁體系的需要
以前，我國存在三級制裁體系[14]。刑罰適用于違反刑法的具有嚴重社會危害性的行為，行政處罰適用于違反行政法尤其是《治安管理處罰法》的違法行為，勞動教養適用于輕微的犯罪行為和嚴重的違法行為。刑罰和行政處罰側重行為的評價，勞動教養側重行為人的評價。這一看似嚴謹的行政處罰—勞動教養—刑罰制裁體系是存在邏輯矛盾的。一方面，依照我國《治安管理處罰法》的規定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照刑法的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。這就說明《治安管理處罰法》和《刑法》之間應該是無縫銜接的，并無勞動教養存在的空間。另一方面，依照行政處罰—勞動教養—刑罰這種制裁體系，行政處罰應當是最輕的，刑罰是最重的，勞動教養介于二者之間。但實際上，勞動教養涉及剝奪公民人身自由，而且時間最長可以達到四年。這樣，勞動教養就比一些較輕的刑罰還要嚴重，制裁體系的均衡性由此受到破壞。
廢除勞動教養制度之后，我國的法律制裁體系應恢復為行政處罰—刑罰二元結構。《刑法》和《治安管理處罰法》都調整擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權利、財產權利和妨害社會管理的行為，區別的依據就是這些行為危害程度的大小。危害程度大、構成犯罪的，適用《刑法》；危害程度小、不夠刑事處罰的，適用《治安管理處罰法》。這樣，勞動教養制度廢除之后，就應將勞動教養制度所規制的部分行為分流至刑法和行政法中。對危害性較大、具有較強犯罪本質的行為應該恢復由刑法加以調整。雖然受立法定性加定量的犯罪成立模式的影響，我國刑法僅處罰社會危害嚴重的行為，但我們可以通過適當調低定量要求，將犯罪門檻降低，將這些之前處在刑法處罰范圍之外的行為變為刑法處罰范圍之內的行為。這樣，就既不會從根本上改變我國的刑法結構，也可以對這些行為進行有效的懲罰和預防。之所以將這些行為歸入刑法，還有一個原因是，如果將這些行為放在行政處罰中去調整，多數情況下可能會被適用行政拘留，而行政拘留本身就存在諸多問題，需要進一步修改。因此，要盡量將之前應適用勞動教養的嚴重行為劃入刑法的適用范圍。至于除此之外的一般違反社會治安管理秩序的行為，則歸入《治安管理處罰法》中。由此，就既不會導致犯罪圈的急劇膨脹，又能使行政處罰—刑罰的二元制裁體系得以理順。
（四）社會發展和公民權利保障的需要
隨著社會經濟的快速發展、各類社會矛盾的加劇以及人們對治安狀況的不滿，某些違法行為的危害加重，之前的法律不足以制止這些危害行為，而需要將其上升為犯罪進行規制。自德國學者貝克提出風險社會的理論以來，刑法學界也掀起了研究風險刑法的理論熱潮。盡管關于風險社會和風險刑法還有諸多爭論，但不能否認的一點是社會越來越充斥著危險，而且這種危險所造成的后果往往是巨大的、無法控制的，這樣就需要刑法的提前介入，并且行政犯將成為擴大犯罪圈的重點，以前一般屬于行政違法行為的情形就可能上升為犯罪（如知識產權犯罪門檻的降低），以保護法益，維護社會穩定和秩序。
勞動教養存在的一個重大問題就是對人權的肆意侵犯。根據現代人權觀念，只有通過中立的司法程序才能決定是否剝奪人身自由?？梢哉f，司法程序是目前保障公民基本權益不受公權力侵犯的有效途徑。而在所有程序中，刑事訴訟程序無疑是最充分保障被告人權利的，它的證明標準也是最高的。隨著人權觀念的增強，法治文明的進步，應到受到刑事訴訟程序保障的行為應該越來越多，刑法所劃定的犯罪圈也應越來越大。[15]在我國，就很多犯罪的認定而言，往往需要具備某種危害結果，對于有些沒有產生法定的危害結果但仍具有一定危害性的行為往往不認為是犯罪。而如果將這部分之前被處以勞動教養的行為納入刑法加以調整，表面上看是擴大犯罪圈，實際上，通過立法的嚴格把關、司法的嚴格控制，就更能保證行為人受到公正合理的制裁，更好地保障人權。當然，在犯罪化的同時，刑罰也應越來越寬緩。隨著犯罪圈的擴大，刑法對犯罪行為的打擊力度也會加強，在發揮維護社會秩序和社會穩定作用的同時，也能夠使行為人得到刑事訴訟程序的充分保護。
實際上，從立法層面上看，雖然《刑法修正案（八）》頒布時，勞動教養制度還未廢除，但其中的一些規定對勞動教養的分流還是具有極強的借鑒意義的?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩鲈O的危險駕駛罪就是將以前被處行政處罰的行為上升為犯罪加以規定的。已經公布的《刑法修正案（九）（草案）》將“多次搶奪”、“多次擾亂國家機關工作秩序、經處罰后仍不改正，造成嚴重后果的行為”、“多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節嚴重的行為”入罪，以及擴展危險駕駛罪的行為方式，都是在勞教制度廢除后為對這些行為進行有效的規制而進行的入刑化改造。
從司法層面上看，在廢除勞動教養之前和之后，通過司法機關頒布的司法解釋，可以看出，其用意也是為了通過擴大犯罪圈以解決勞動教養制度廢除之后與刑法的銜接問題。如“兩高”關于盜竊罪的司法解釋中規定，曾因盜竊受過刑事處罰的以及一年內曾因盜竊受過行政處罰的，“數額較大”的標準可以按照正常標準的50%確定；“兩高”關于敲詐勒索罪的司法解釋中規定，曾因敲詐勒索受過刑事處罰的和一年內曾因敲詐勒索受過行政處罰的，“數額較大”的標準可以按照正常標準的50%確定；“兩高”關于搶奪罪的司法解釋中也有相應的規定，即曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受到刑事處罰的和一年內曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰，“數額較大”的標準可以按照正常標準的50%確定。由此，這些以前因盜竊、敲詐勒索、搶奪沒有達到數額較大而被勞動教養的行為，在勞動教養制度廢除之后，都可以因司法解釋降低數額較大的標準而歸入刑法加以調整。