一、但書與犯罪概念的關系

（一）對刑法第13條犯罪概念之批評的回應

一般認為，根據各國刑事立法與理論對犯罪概念的表述，犯罪概念大致可以包括形式概念、實質概念與混合概念三種類型。其中，形式概念是指僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不揭示犯罪的本質特征，即法律何以將該行為規定為犯罪。如1810年《法國刑法典》第1條規定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪；法律以身體刑或名譽刑所處罰之犯罪，稱重罪。”犯罪的實質概念，是指僅從犯罪的本質特征即社會政治內容上給犯罪下定義，而不涉及犯罪的法律特征。1922年《蘇俄刑法典》第6條規定：“威脅蘇維埃制度基礎及工農政權在向共產主義過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都被認為是犯罪。”這是典型的實質概念的表述。將犯罪的形式特征與實質特征統一起來，就形成所謂的混合概念。如1960年《蘇俄刑法典》第7條規定：“凡本法典分則所規定的侵害蘇維埃的社會制度和國家制度，侵害社會主義經濟制度和社會主義所有制，侵犯公民人身權、政治權、勞動權、財產權以及其他權利的危害社會行為（作為或者不作為），以及本法典分則所規定的其他各種侵害社會主義法律秩序的危害社會行為，都認為是犯罪。”

對于我國刑法第13條規定的犯罪概念，理論界通說認為，這一概念明確將相當程度的社會危害性這一犯罪的本質特征與刑事違法性和應受刑罰懲罰性這一法律特征結合起來，既規定什么行為是犯罪，又表明何以將該行為規定為犯罪，屬于犯罪的混合概念。對于這一混合概念，高銘暄教授認為，在其科學性上，不僅資本主義國家的刑法無法比擬，就是在社會主義國家中，這個規定也是最完善的。^[2]然而，我國學者對這一概念也提出了諸多批評。如有論者指出，在一個定義中規定社會危害性和刑事違法性兩個標準，并且社會危害性是一種社會政治的評估，其本身具有籠統、模糊、不確定的特點，這樣勢必影響罪刑法定原則的貫徹，進而影響刑法科學化的實現。^[3]還有論者主張在犯罪概念中不規定社會危害性和應受刑罰懲罰性，只以刑事違法性作為犯罪的特征，并認為這不是說社會危害性和應受刑罰懲罰性對于犯罪的構成無足輕重，而是立法在規定刑事違法性特征時已對社會危害性和應受刑罰懲罰性的因素進行了充分考慮。外國也有這樣的立法例，如瑞士刑法典就將犯罪概念表述為“凡是用刑罰威脅所確定禁止的行為”。^[4]

上述論者批評我國的混合犯罪概念，其核心主要是指責其中的社會危害性表述與罪刑法定原則相矛盾，擔心在刑事司法過程中僅僅依據社會危害性而出入人罪，導致罪刑擅斷。要解決這一問題，必須明確犯罪概念中社會危害性與刑事違法性的關系，弄清社會危害性在認定犯罪的過程中是否有作用，其作用是如何發揮的。

所謂社會危害性，是指犯罪危害社會的性質，是行為反社會的屬性，它揭示的是犯罪的社會政治內容。刑事違法性是指行為人對抗刑法規范中的禁止或命令，行為違反刑法規范的屬性，即行為符合刑法規定的犯罪構成。我國刑法理論通說認為，社會危害性與刑事違法性是統一的。^[5]一定的社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性的基礎，刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現。^[6]筆者認為，社會危害性是立法者將某種行為在刑法典中規定為犯罪的根據，在立法者的意識中社會危害性決定刑事違法性；刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑法中的體現，只要刑法將某種行為規定為犯罪，其必然具有嚴重的社會危害性。因此，在司法者的意識中刑事違法性征表著社會危害性。概括而言，社會危害性與刑事違法性之間存在實質內容與法律表現的統一關系。刑法第13條中社會危害性的表述實際上為刑事違法性的得出提供著判斷依據或判斷材料。從我國犯罪論的體系來看，犯罪的形式概念和實質概念是統一的，即犯罪的形式概念之中必然包含有實質判斷的內容。在我國，犯罪構成是對具有一定社會危害性行為的類型化，行為符合犯罪構成要件是行為負刑事責任的唯一基礎，即行為符合犯罪構成就意味著該行為不僅形式上違反刑法規范，而且在實質上具有一定程度的社會危害性。在司法機關認定犯罪的過程中，也是經過實質分析后才得出行為是否違反刑法規范的形式上的結論的。在司法人員對具體刑事案件的認定過程中，首先要看有沒有刑法保護的利益受到侵犯以及侵犯的程度；其次查明是什么行為侵犯了這一利益，是否造成后果及其嚴重程度；再次看是什么人實施的行為；最后要查明行為人主觀上是否存在罪過。經過這一系列帶有實質性的判斷之后，才能得出行為人的行為是否構成犯罪這一形式的結論。

因此，那種將犯罪的形式概念和實質概念割裂開來，認為認定犯罪的過程中可以不考慮社會危害性的見解，在我國的犯罪論體系下，是值得懷疑的，是不符合我國的司法實踐的。正如有的學者所言：刑法第13條關于犯罪的總則性規定，一方面是有關犯罪的概念，另一方面也是有關犯罪認定的指導性規定。它意味著在判斷某一行為是不是符合刑法分則的某一條文規定的時候，不能僅從形式上觀察，必須從該行為的社會危害性的實質方面來考量。^[7]

（二）但書在犯罪概念中發揮的作用

針對我國刑法13條的但書規定，有學者認為，這個定義（指刑法第13條犯罪概念——引者注）在邏輯上存在矛盾。從這樣的定義分析，除了“一切”之后所列的6類行為外，均不是犯罪；在“一切”這樣的外延之下，但書是不應該存在的，要用“一切”就不能用但書，要用但書就不能用“一切”。^[8]對于以上觀點，筆者不敢茍同，因為論者混淆了我國刑法中但書的不同使用情況。刑法條文中的“但書”所表示的大致有以下幾種情況：（1）但書是前段的補充。最典型的就是刑法第13條“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規定，它從什么情況下不認為是犯罪的角度來補充說明什么是犯罪。（2）但書是前段的例外。如刑法第65條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。”從這一但書中可以明顯看出，過失犯罪無所謂累犯問題。（3）但書是對前段的限制。例如，刑法第21條第2款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”在這里，但書對避險過當人負刑事責任作了限制。^[9]論者認為刑法第13條規定的但書使得犯罪概念存在邏輯上的矛盾，顯然是以“但書是前段的例外”這種但書使用情況為出發點的，即把“情節顯著輕微危害不大”作為“一切危害……的行為”中的例外情況，由此得出前后兩段之間存在矛盾的結論。而我們認為，刑法第13條中的但書屬于“但書是前段的補充”的情況，即“情節顯著輕微危害不大”是補充說明“一切危害……的行為”的社會危害性程度的。也就是說，“一切危害……的行為”必須達到嚴重危害社會的程度，依照法律應當受刑罰處罰的，才是犯罪。可見，刑法第13條前后兩段并不存在邏輯上的矛盾，相反，是前后照應在一起，組成了對犯罪概念的完整表述。

進而言之，在理解刑法第13條規定的犯罪概念時，不能將前后兩段割裂開來，僅僅把前段當成犯罪概念的全部，忽視但書對犯罪概念中社會危害性的補充說明作用。儲槐植教授等認為，我國的犯罪概念界定采取的是定性+定量模式，既對行為的性質進行考察，又對行為中所包含的“數量”進行評價，是否達到一定的數量對決定某些行為是否構成犯罪具有重要意義。換句話說，我國在刑法總則規定的犯罪的一般概念和刑法分則規定的諸多具體犯罪的概念都體現了定量因素這一我國刑法的創新。具體而言，刑法第13條但書是對刑法分則具體犯罪構成數量要件（直接規定的和實際內含的）的概括，它把定量因素明確引進到犯罪的一般概念之中。^[10]筆者認為，在我國，行為只有達到一定的社會危害性才會被立法者規定為犯罪。對此，恩格斯曾經指出：“蔑視社會秩序的最明顯、最極端的表現就是犯罪。”^[11]刑法第13條中“一切危害……以及其他危害社會的行為”的規定是對犯罪概念中社會危害性的質的規定性的概括表述，而但書部分則從反面說明了社會危害性的量的規定性。因此，對于刑法第13條犯罪概念的完整理解應當是：除了情節顯著輕微危害不大的行為外，“一切危害……的行為”，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。可見，刑法第13條但書不僅不與前段相矛盾，相反，其恰恰起到了為劃定犯罪圈“把關”的作用。它把社會危害性輕微沒有必要用刑罰懲罰的行為拒之“圈”外，這不僅符合刑法謙抑原則的要求，而且便于集中有限的司法資源重點打擊那些嚴重危害社會的行為，提高刑罰效益。

綜上所述，刑法第13條但書是現行刑法犯罪概念的有機組成部分，它揭示了犯罪概念中社會危害性的量的因素，和該條前段一起劃定了我國刑法中的犯罪圈。

（三）犯罪概念中但書規定的必要性

通過上述分析，可以看出，我國刑法在犯罪概念中規定但書的目的是把犯罪限定為具備嚴重社會危害性的行為，從社會危害性的量上區別犯罪和一般違法行為。犯罪是最嚴重的危害社會的行為，對其要處以最嚴厲的懲罰——刑罰，因此，輕微的違法行為不會作為犯罪處理。在這一點上，中外各國都是承認的。但各國在具體的處理方式上則存在較大差異。我國采取的是立法模式，即在犯罪一般概念中以但書的形式明確情節顯著輕微危害不大的行為不作為犯罪處理，同時在刑法分則的多數具體罪狀中都規定有“數額較大”“情節嚴重”“造成嚴重后果”等定量要求，行為不具備量的規定就不能成立犯罪。國外則一般采取司法模式，即立法只對行為的性質作出規定，而不作量的分析。如根據日本刑法的規定，盜竊他人財物的，為盜竊罪。根據美國1962年《模范刑法典》的規定，盜竊數額超過500美元或者盜竊發火武器或機動交通工具的，構成三級重罪；盜竊數額50美元以下的，構成微罪；其他情況屬于輕罪。如果僅從法條字面含義理解的話，在這些國家哪怕盜竊一分錢也構成犯罪。但在日本，像盜竊一張紙、一枝花這樣的輕微行為是通過檢察機關不起訴等訴訟過程予以消化的；^[12]而美國則是通過起訴酌定主義將涉罪的輕微行為排除出犯罪的范圍。^[13]

由此可見，各國均有相應的過濾機制將輕微行為做非罪化處理，只是具體模式不同而已。我國刑法第13條中的但書規定，表明我國采取的是一種通過立法排除輕微行為犯罪性的處理模式。總之，但書有其合理的存在根據，在犯罪概念中規定但書是必要的。