三、數額犯的既遂與未遂之區分
（一）理論分歧
關于數額犯既遂與未遂的區分問題，理論上存在激烈的爭論。對此，大體上存在以下幾種觀點：
第一種觀點是肯定說，即肯定數額犯存在未遂形態。如有學者根據我國傳統刑法理論所普遍認同的“犯罪既遂模式論”，認為數額犯存在既遂、未遂的區分問題。論者還區分了作為行為犯的數額犯和作為結果犯的數額犯兩種情況進行討論。論者指出，刑法規定某種犯罪以一定數額的危害結果的實際發生為構成要件，犯罪數額就是認定犯罪既遂的標準。如果由于行為人意志以外的原因，犯罪數額未達到法定標準，就是犯罪未遂。對于作為行為犯的數額犯來說，如果因為犯罪人意志以外的原因未能達到犯罪數額標準，即未能達到法律要求的行為程度，同樣構成犯罪未遂。[12]還有學者也根據“犯罪既遂模式論”，認為就數額犯而言，只有發生了符合法定數額標準的結果，才是犯罪既遂；如果未達到法定的數額標準，則意味著犯罪構成要件不齊備，因而屬于犯罪的未完成。[13]
第二種觀點是否定說，即否認數額犯存在未遂形態。如有學者認為，數額基本犯（即本章所討論的數額犯——引者注）不存在犯罪未遂形態。主要理由在于：第一，在基本犯中，數額的功能在于出罪，將不具備數額標準的行為作為未遂犯處理違背立法宗旨。立法者之所以要規定一定的數額，目的在于限制處罰范圍，防止將那些達不到數額標準的行為作為犯罪處理。第二，承認數額基本犯處罰未遂行為，與我國刑法改革的方向存在矛盾。相當部分數額犯是為了明確犯罪與違法界限由情節犯修改而來。情節犯沒有未遂，修改為數額犯后，如果對數額犯處罰未遂，不符合改革的方向。第三，盡管總則有未遂的一般性規定，但是并不是所有犯罪不分情況都處罰未遂，不能得出我國刑法不分輕重一概處罰未遂行為的結論。第四，作為結果犯的數額犯也不應當處罰未遂行為。一般的結果犯，以結果是否發生為既遂條件，結果不發生就是未遂，而數額犯的結果犯則不同，數額是對結果的限制，因而沒有達到數額要求時即使發生財產被占有的結果，也不能作為犯罪處理。[14]有論者指出，以一定之犯罪數額作為犯罪成立要件的典型數額犯，應當是犯罪既遂的一種形式。由于典型數額犯以數額大小作為罪與非罪的區分標準，犯罪數額達到法定要求，便構成犯罪且為既遂，達不到法定要求，則不構成犯罪。而犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂是以構成犯罪為前提條件的，因而典型數額犯不存在犯罪未完成形態。如騙購外匯罪，在行為人已經著手實施騙購外匯行為但由于意志以外的原因，未能從外匯指定銀行購取數額較大的外匯的情況下，由于犯罪數額未達到較大要求，不構成騙購外匯罪，因而也不存在犯罪未遂的問題。[15]還有論者認為，對那種不僅要從法條關于行為的性質方面的規定，而且還要結合法條對行為程度在量上的規定才能認定行為是否應當受到刑法的否定評價的情況，則沒有必要一定要探討其未遂的狀態。行為符合法條的定性定量規定的，構成犯罪；在任意一方面不符合的，由其他法律調整。[16]
第三種觀點是折中說，即認為數額犯是否存在犯罪未遂，不能一概而論。在這種觀點的內部又包含兩種不同的表述。有學者認為，以法定數額指向的要件為標準，可將刑法上的數額犯分為結果數額犯和行為數額犯兩類。結果數額犯是指以法定的數額作為犯罪構成結果要件定量標準的犯罪，或者說是以發生符合法定數額標準的結果作為犯罪構成要件的犯罪。行為數額犯是指以法定的數額作為犯罪構成行為要件定量標準的犯罪，或者說是指以行為所涉及的數額大小作為犯罪構成定量標準的犯罪。結果數額犯，如非法經營同類營業罪、銷售侵權復制品罪等，只有發生符合法定數額標準的結果，犯罪才能成立。但是，行為數額犯，如金融詐騙罪，合同詐騙罪，敲詐勒索罪，盜竊罪，搶奪罪，生產、銷售偽劣產品罪等，則存在犯罪既、未遂之分：如果犯罪行為造成了標志犯罪完成的基本結果，屬于犯罪既遂；如果由于意志以外的原因未發生犯罪的基本結果，但行為數額達到法定的定罪標準的，屬于犯罪未遂。[17]有論者指出，數額犯中的“數額”，實際上為“構罪數額”。數額犯是否存在未遂，是一個復雜的理論問題。如果將“構罪數額”理解為一個純客觀的東西，不存在行為人的主觀認識內容，那么，數額犯是不存在未遂的，其只存在構成與不構成的問題。但是，犯罪數額并非完全是客觀的東西；當刑法所規定的“構罪數額”為犯罪指向數額時，數額犯存在未遂犯；當刑法所規定的“構罪數額”為犯罪所得數額或犯罪損失額時，其實際上是一種客觀結果，達到這一構罪的客觀數額標準就構成犯罪，否則就不構成犯罪，而不存在未遂問題。比如，侵犯著作權罪中的數額犯中的“構成數額”，僅限于“犯罪所得數額”，也即實際獲利數額，因此，其數額犯亦不存在未遂與既遂的區分問題，只存在構成與不構成的分別。[18]
（二）對于肯定說的評析
筆者認為，在討論數額犯既遂與未遂的區分問題時，不能脫離對數額犯數額的性質的認識。前已述及，刑法分則中的具體犯罪的犯罪構成是以犯罪既遂為標準予以設定的，那么，數額犯中的數額實際上便是就數額犯的既遂形態而言的。在數額犯的場合，并非實行行為一經著手實施在任何情況下都會達到法定的數額要求，而是可能在著手后尚需經歷一定的行為過程才能滿足這種要求。這樣，在著手實行數額犯的行為后，便可能由于意志以外的原因最終未具備數額這一量的構成要件要素。這種情形在司法實踐中是普遍存在的。那么，能否據此就認為這種情形就一定成立數額犯的未遂形態呢？
對此，上述肯定說顯然是持贊同態度的。如有學者在討論盜竊罪的既、未遂問題時認為，行為人主觀上企圖造成且客觀上已實際造成了數額較大以上損失的盜竊案，當然構成盜竊罪的既遂；行為人主觀上企圖竊取數額較大的財物并已著手實行盜竊，由于行為人意志以外的原因，未能取得數額較大的財物（包括分文未得和取得的財物數額很小）時，應當認定為盜竊罪未遂，而不是不構成犯罪。[19]有學者在討論生產、銷售偽劣產品罪的未遂問題時認為，行為人生產、銷售偽劣產品，實際銷售金額5萬元以上的，構成生產、銷售偽劣產品罪既遂。生產者已經生產出了偽劣產品，或者銷售者購進了偽劣產品正在銷售，銷售金額可以達到5萬元以上，即經營金額在5萬元以上，但涉及銷售金額不足5萬元即被查獲的，應以犯罪未遂論，而不能認為不構成犯罪。[20]還有學者在討論貪污罪的未遂形態時認為，只要行為人意欲占有而且事實上未占有達到法定數額的公共財物，就應以貪污罪（未遂）論處，而不能認為其行為不構成犯罪。[21]
在筆者看來，肯定說混淆了行為未遂與犯罪未遂這兩個不同的概念。在我國刑法理論上普遍存在將行為未遂與犯罪未遂等同的現象，對此應予以糾正。單就我國刑法而論，未遂行為是一般意義上的未遂，其僅僅表明了行為人著手實施某一危害行為，基于行為人意志以外的原因而未能完成該行為，而犯罪未遂是指犯罪人著手實施某一危害行為，由于行為人意志以外的原因未能完成該行為但仍構成犯罪的情形；未遂行為是否屬于犯罪未遂，還取決于對其能否排除符合《刑法》第13條但書規定（“但是情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”）的可能性。因此，行為未遂并不等于犯罪未遂；后者不可能脫離前者而存在，但也不是前者的同義語。就范圍而言，行為未遂包括具有刑事可罰性的行為未遂和不具有刑事可罰性的行為未遂兩種類型；前者實際上才等同于犯罪未遂，而后者則僅僅屬于自然意義上的未遂。
這樣看來，上述肯定說便不適當地擴大了數額犯的未遂形態的成立范圍，將社會危害性尚未達到應當追究刑事責任、應受刑罰處罰程度的行為未遂也作為犯罪未遂對待。從我國刑法關于數額犯的刑罰配置來看，刑罰都比較輕，大多在3年有期徒刑以下。而在我國刑法理論中，法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪是被作為輕罪對待的。既然在達到既遂狀態的情況下，輕罪的社會危害性就比較輕，那么，在輕罪的未遂行為的場合，能否排除符合《刑法》第13條但書規定的可能性而成立犯罪，就確實令人生疑。
或許基于這種考慮，我國有學者在論述刑法總則應明確規定犯罪未遂的處罰范圍這一問題時提出，我國刑法可以借鑒德國刑法的規定，對處罰未遂犯加以適當的限制，即對于比較嚴重的犯罪，均規定處罰未遂犯（當然是在可能存在未遂的情況下），對于刑法規定的較輕的犯罪，以刑法規定處罰未遂犯為限，未規定的不予考慮。[22]
筆者認為，在德國刑法中，犯罪的概念中沒有包含定量因素的限制，刑法的處罰范圍較為寬泛，這樣一來，從理論上講，任何行為未遂，不論其對法益的侵犯程度多么輕微，都可以認為其成立犯罪，只是為了體現“刑法以處罰既遂犯為原則，以處罰未遂犯為例外”，才對輕罪的未遂規定例外地予以處罰。而在我國，犯罪的概念中存在定量因素，刑法的處罰范圍較為狹窄。這樣，任何未遂行為要成立犯罪，都要過“定量因素”這一關。就輕罪的行為未遂而言，既然其社會危害性較為輕微，那么其能否通過這一關，就確實值得討論。在我國，根據刑法總則關于處罰未遂犯的概括規定，未遂行為的處罰范圍不甚明確，但在理論上完全有理由認為輕罪的行為未遂原則上是不具有刑事可罰性的。因此，數額犯的未遂行為在例外的情況下才應當作為未遂犯予以處罰。這在最高司法機關的有關司法解釋中有所體現。如1996年12月16日最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》[23]指出：“已經著手實行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未獲取財物的，是詐騙未遂。詐騙未遂，情節嚴重的，也應當定罪并依法處罰。”1998年3月17日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》[24]第1條第2項規定：“盜竊未遂的，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。”可見，對于盜竊罪、詐騙罪的數額犯形態來說，司法機關在具體適用法律時嚴格區分了行為未遂與犯罪未遂，只有情節嚴重的未遂行為才會作為未遂犯定罪處罰。就生產、銷售偽劣產品罪而言，2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規定：“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”可見，并非所有未達法定數額的生產、銷售偽劣產品的未遂行為都當作未遂犯處罰，而是只將未達法定數額的嚴重未遂行為（貨值金額達到《刑法》第140條規定的銷售金額3倍以上的）作為未遂犯處理。在此，未遂情況下法定的定罪數額標準就較既遂情況下提升了3倍。這樣，贊同上述否定說的論者所擔憂的肯定數額犯存在犯罪未遂便會不適當地擴大處罰范圍的情況[25]，在實踐中是很難出現的。
對于上述司法解釋中涉及的提升數額犯未遂的定罪標準的現象，理論上有不同看法。有學者指出，對于行為數額犯而言，法定的定罪數額標準是既遂行為與未遂行為的共同標準。換言之，無論行為是既遂還是未遂，只要行為數額達到法定的定罪標準，就應當依法追究行為人的刑事責任。所不同的應當是刑罰上的區別對待。[26]將盜竊未遂構成犯罪的定量標準泛化為情節嚴重，會擴大盜竊未遂的定罪處罰范圍，是有違罪刑法定原則的。[27]有論者認為，《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）顯然提高了生產、銷售偽劣產品罪（未遂）的定罪標準，將部分生產、銷售偽劣產品罪（未遂）的行為排斥在犯罪以外。《解釋》的本意可能是考慮到生產偽劣產品或購進偽劣產品而未及銷售的行為的社會危害性相對較輕，按照與既遂同等標準定罪顯得過重，但這種考慮是完全不必要的。因為立法機關已經考慮到未遂犯社會危害性較輕而明確規定了對未遂犯的從寬處罰原則。[28]有學者則認為，成立未遂罪的數額標準高于成立既遂罪的既遂標準的規定是符合刑法精神的。因為無論既遂罪還是未遂罪，都以成立犯罪為前提，因此都應具有嚴重的社會危害性。并非所有著手后的未遂行為都應處罰，而只是達到犯罪程度的未遂行為才能處罰。如果只生產（著手實行犯罪）5萬元偽劣產品而未銷售，就應認為尚未達到犯罪程度。生產偽劣產品貨值達15萬元以上，雖然尚未來得及銷售，但主觀方面非難可能性增大，并且對合法權益也造成一定威脅，不作犯罪處理無疑不妥。將未遂罪與既遂罪成立的數額標準同等看待的觀點，沒有考慮既遂罪和未遂罪的差別，沒有考慮到未遂罪也應具有主客觀相統一的嚴重的社會危害性特征，是不足取的。[29]
對此，筆者認為，與未遂的行為相比，既遂的行為是社會生活中最常見的、社會危害性相對較大的犯罪現象。既然如此，在考慮刑法的打擊重點時，按照刑法謙抑性的要求，就應將國家非常有限的、寶貴的刑罰資源較為集中地用來對付既遂的行為，而對未遂的行為則應嚴格限制其處罰范圍，從而體現出一定程度的容忍乃至放縱。[30]正是立足于嚴格限制處罰范圍的立場并為了使《刑法》第13條但書的規定在犯罪未遂的認定中不至于被虛置，司法解釋在規定數額犯未遂的定罪標準時，采取了提高定罪標準的做法，從而使得未遂與既遂在處罰范圍上能夠區別對待。而如果將數額犯既遂與未遂的定罪標準保持在同一水平，則數額犯既遂與未遂的處罰范圍就無法區別開來，刑法重點打擊犯罪既遂的立法精神由此就要落空。由此看來，提升數額犯未遂的定罪標準，不僅不會擴大其定罪處罰范圍，恰恰相反，有利于限制其處罰范圍。另外，刑法中未遂犯可以比照既遂犯從寬處罰原則的規定的落實，是在未遂犯的處罰范圍問題解決后才能考慮的問題。進而言之，這一原則只是能夠使未遂犯與既遂犯在處罰程度上區別對待，而不能使兩者在處罰范圍上也區別開來。因此，司法解釋所采取的提升數額犯未遂定罪標準的做法，是可取的。
上述司法解釋還可能受到的指責是：數額犯既遂與未遂的定罪根據不一致。如有學者就指出，生產、銷售偽劣產品罪不管是既遂還是未遂都必須以“銷售金額”為標準，既然上述《解釋》沒有將貨值金額作為銷售金額理解，那么，以“貨值金額”作為處罰未遂的依據，其法律依據是什么？[31]還有人提出質疑：將“情節嚴重”作為盜竊未遂構成犯罪的定量標準，同刑法的規定之間是存在出入的。按照刑法規定，盜竊罪在犯罪構成上的定量標準是盜竊數額較大或者多次盜竊，而非情節嚴重，這一規定不僅適用于盜竊既遂，也適用于盜竊未遂。[32]
對此，筆者認為，數額犯的數額在數額犯的既遂和未遂形態中具有不同的意義。以生產、銷售偽劣產品罪中的“銷售金額”為例，“銷售金額”在通常的情況下，即在犯罪既遂情況下是指實際已經銷售出去的產品總額，而在犯罪未遂的情況下，則是指尚未銷售而可能銷售出去的產品總額。[33]這樣，在生產、銷售偽劣產品罪中，在既遂的情況下存在達到法律規定程度的實際銷售金額，而在未遂的情況下，并不存在實際銷售金額，或者實際銷售金額并未達到法律規定的程度。其實，未遂情況下的銷售金額應被理解為犯罪指向數額，即行為人在實施犯罪行為時所追求的目標數額。而“純粹的主觀上的目標數額是難以查明的，而且行為人的目標數額往往是不確定的，如盜竊罪、搶奪罪的行為人在實施盜竊、搶奪行為時，其主觀上的目標數額通常是不明確的”。[34]因此，以目標數額作為生產、銷售偽劣產品罪（未遂）的定罪根據，就會使定罪陷入隨意的境地。而客觀存在的貨值金額則較為集中地反映了生產、銷售偽劣產品罪（未遂）的社會危害程度，所以，以貨值金額作為生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪的客觀依據，并無不妥之處。就盜竊罪而言，“數額較大”在既遂的情況下是指行為人實際竊得的財物數額較大，而在未遂的情況下則是指行為人指向的財物數額較大。在既遂的情況下，盜竊行為的危害程度主要是由行為人實際竊得財物的數額決定的，因此，以數額作為盜竊罪（既遂）的定罪根據，是可取的。而在未遂的情況下，盜竊行為的危害程度則主要是由數額以外的其他情節決定的，因此，以情節作為盜竊罪（未遂）的定罪依據，是妥當的。
（三）對否定說的評析
按照上述否定說，數額犯中的數額實際上就屬于區分罪與非罪的要素，未達法定數額的行為根本不可能成立犯罪。這就意味著，在數額犯的行為未遂的場合，行為的社會危害性在任何情況下都不可能達到刑事可罰的程度，從而犯罪未遂成立的可能就從根本上被排除了。[35]如有學者認為，“銷售金額5萬元”是決定生產、銷售偽劣產品罪成立與否的標準，即只有銷售金額5萬元以上的，才能構成犯罪，銷售金額不足5萬元的，不能認為是犯罪。[36]有學者提出，數額較大是盜竊罪的重要客觀要素，也是區別罪與非罪的關鍵因素。[37]有論者指出，根據刑法對盜竊罪的規定，數額是否達到較大，應是盜竊罪構成與否的絕對標準（先不考慮多次盜竊的情況）。因此，贓物數額未達盜竊罪的定罪起點，就不構成盜竊罪，更談不上構成盜竊未遂。[38]
筆者認為，否定說不適當地夸大了數額對于數額犯成立的意義，將數額這種集中體現數額犯社會危害程度的因素當作決定數額犯危害大小的唯一因素。這正如我國學者在分析侵犯財物的數額的作用時所指出的：“侵犯財物數額雖是影響和決定搶奪等案件危害程度的重要因素之一，但數額并不等于全部案情，這樣對數額的硬性要求（指作為區分罪與非罪的標準），難免導致雖綜合全案看已達犯罪程度卻因侵犯財物未達數額較大就難以認定為犯罪的情況，同時還容易造成一達到數額標準就不管全案情節而一律定罪的做法，而這些做法都是違背我國刑法關于犯罪的基本規定和基本原理的。”[39]
在此，其實就盜竊罪而言，即使在行為人實際竊得的財物數額較大的情況下，數額也不是決定盜竊罪危害大小的唯一因素；在情節輕微的情況下，同樣可不作為盜竊罪處理。在行為人企圖竊取數額較大的財物，基于意志以外的原因而未能實際取得數額較大的財物時，如果數額以外的其他情節能夠反映出行為的社會危害性已達到應當追究刑事責任的程度，則同樣可以追究刑事責任，只不過在犯罪停止形態上要認定為未遂而已。對此，在上述關于盜竊罪的司法解釋中已有明確規定。[40]
在司法實踐中，以否定說辦案，不利于對法益的保護。例如，王某在火車站臺上趁一旅客上車之機，扒竊其錢包一個（內有人民幣7角7分，布票4尺）。失主發現后，王某即鉆過列車橫越鐵路逃跑，失主在后面緊緊追趕。當失主所乘的列車即將開動時，失主便轉身返回，橫越鐵路時，正遇一列火車進站，因躲避不及被火車撞死。[41]本案中，王某盜竊的數額很小，但造成了他人死亡的嚴重后果。如果不定罪，似乎沒有道理。法院以盜竊罪判處王某有期徒刑5年。筆者認為，法院的判決是公正的。在此類案件中，如果堅持以數額作為定罪的唯一根據，就會導致放縱犯罪的后果。對于此類數額雖未達到較大程度但具有其他惡劣情節的案件，完全有理由認定為盜竊罪的犯罪未遂。當然，認定為犯罪未遂，并不意味著必然要對行為人從寬處罰；在例外的情況下，也可以不從寬處罰。
承認數額犯存在犯罪未遂，會招致否定說的以下批評：在沒有具備法定數額要素的情況下，數額犯的犯罪構成就不存在，犯罪本就不成立，又怎么會成立犯罪未遂呢？比如，有的教材就認為，由于生產、銷售偽劣產品罪以存在銷售金額為前提，在行為人僅生產或銷售者僅購進偽劣產品的情況下，沒有銷售金額，因而只存在犯罪構成與否的問題，而不存在犯罪的未完成形態問題。[42]還有的論著在討論貪污罪是否存在犯罪未完成形態時認為，貪污罪是以一定的違法數額作為犯罪構成的必要條件的，這一條件如不具備，就不構成犯罪，同樣也不存在犯罪的未完成形態。[43]筆者認為，上述批評有將基本的犯罪構成當作犯罪構成的全部之嫌。眾所周知，與犯罪不同的停止形態相適應，犯罪構成有基本的犯罪構成與修正的犯罪構成之分。既遂罪的犯罪構成是基本的犯罪構成，而未遂罪的犯罪構成屬于修正的犯罪構成。[44]正如有論者所指出的：“對數額犯犯罪構成要件所要保護的法益的嚴重威脅同樣也具備了刑事立法者為數額犯所設立的犯罪構成規格即犯罪構成要件，只是沒有完全達到刑事立法者預設的作為典型形態的既遂的要求，沒有齊備所有犯罪構成要件要素，從而形成犯罪未遂。”[45]在沒有具備法定數額要素的情況下，固然不可能符合數額犯的基本犯罪構成，但可能符合修正的犯罪構成。而在數額犯未遂形態的修正犯罪構成中，本來就不需要具備數額這一要素。因此，由刑法分則在數額犯的既遂形態中規定的數額要素不可能得出未具備數額要素時就只能作為非罪處理而不構成數額犯未遂的結論。
（四）對折中說的評析
上述折中說主張對于數額犯的未遂問題區別對待，這貌似全面，但實際上經不起推敲。按照折中說，結果數額犯如銷售侵權復制品罪等由于只有發生符合法定數額標準的結果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形態。問題是，根據“犯罪既遂模式論”，作為客觀要件要素的銷售侵權復制品罪等罪中的“違法所得數額”實際上是就犯罪的既遂形態而言的。根據1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條的規定，違法所得數額是指獲利數額。在沒有具備這一量的構成要件要素的情況下，如果認為不成立犯罪，就意味著這種情況下行為的社會危害性沒有達到應當追究刑事責任的程度。但這樣的結論是過于武斷的。銷售侵權復制品行為的社會危害性及其程度作為主觀惡性和客觀危害的有機統一體，是受主、客觀諸方面的多種因素影響的，在此，違法所得數額固然是其中的重要因素，但不能由此認為行為沒有具備此要素就一定不具有嚴重的社會危害性，否則就會形成銷售侵權復制品行為的社會危害性及其程度完全受制于違法所得數額的狀況。其實，在違法所得數額這一要素未具備的情況下，通過將經營數額、行為人主觀方面的情況等諸多因素結合在一起進行綜合評價，同樣可能得出行為的社會危害性達到應當追究刑事責任程度的結論。而且，司法實踐中也確實存在追究銷售侵權復制品罪（未遂）刑事責任的判例。如2002年2月，上海市某區人民法院審理了一起銷售侵權復制品案。被告人蔡某某為非法牟利，在1997年至2001年3月間，從廣州等地購進大量盜版CD光碟，并在其所經營的音像公司內銷售。2001年3月，上海市公安局某區分局和上海市文化稽查人員在其租借的倉庫內查獲被告人存放的盜版CD光碟292500張。法院認為，被告人以營利為目的，銷售明知是侵權的復制品，數額巨大，其行為已構成銷售侵權復制品罪。由于銷售品種、數量難以查考，僅以在其倉庫查獲的盜版光盤292500張定罪量刑，同時鑒于被告人案發后認罪態度較好，盜版光盤尚未銷售屬犯罪未遂，比照既遂犯從輕處罰，最終以銷售侵權復制品罪判處被告人拘役5個月，罰金人民幣5000元，查獲的贓物予以沒收。[46]
綜合以上分析，可以看出，我國刑法理論和司法實踐通常認為，數額犯的數額是區分罪與非罪的條件，這樣的觀點在很多場合并沒有太大的問題，因為數額犯的未遂行為在一般情況下確實符合《刑法》第13條但書的規定而不構成犯罪，在此數額實際上起到了區分罪與非罪的作用。但是，從嚴格意義上講，還是應當認為，數額犯的數額是既遂條件；著手實施數額犯的行為，由于意志以外的原因而沒有達到法定數額要求的，屬于數額犯的未遂行為，而未遂行為在一般情況下情節顯著輕微，危害不大，不構成犯罪。
（五）與對數額認識的關系
這里還需要強調的是，對于數額犯的未遂形態，還應當結合行為人的主觀心理狀態進行判斷。數額犯的未遂形態與既遂形態相比，只是在客觀構成要件要素上有所不同，而在主觀要件層面并無區別。這就意味著，成立數額犯的未遂形態，同樣需要行為人具有作為主觀要件內容的相應的直接故意。如果不強調這一點，在行為人的行為沒有達到法定數額要求的情況下，就可能混淆罪與非罪的界限。比如，在行為人竊取他人財物沒有達到法定數額要求的情況下，要認定行為人的盜竊行為成立犯罪未遂，在主觀方面就需要查明行為人是否具有盜竊故意，否則，就可能會把違反治安管理的小偷小摸行為認定為構成犯罪的行為。
有爭議的是，成立數額犯的故意，是否需要行為人對數額有所認識？比如，某甲明知所盜的財物——一床破棉絮價值未達到數額較大的程度而盜竊，未料想到其中藏有其不能認識到的3000元人民幣。某甲的行為是否成立盜竊罪？這顯然要取決于某甲是否具有盜竊罪的犯罪故意？對此，有兩種不同的觀點。一種觀點認為，數額犯的數額屬于客觀處罰條件；數額犯中故意的明知，原則上是不應包括行為人對于數額多少的認識的；除非行為人主觀上認識的數額小于實際，按照處理事實認識錯誤的原則，應當按照行為人的認識情況認定行為的性質。[47]在司法實踐中，作為盜竊罪故意的“明知”，只需要行為人認識到盜竊他人財物會造成他人財物損失就夠了，并不要求行為人當時明知所盜財物是否達到“數額較大”的標準，更不要求行為人對財物價值有準確認識，并且在許多情況下，要求盜竊犯認識到所盜財物價值已達“數額較大”的標準或對所盜財物價值有準確認識，也是不現實的。[48]按照這種觀點，某甲雖然對3000元人民幣沒有認識，但鑒于其主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上實施了盜竊他人財物的行為，而且盜竊的數額達到“數額較大”的標準，其行為仍然有可能構成盜竊罪。另一種觀點則認為，只有認識到所盜竊的財物數額較大時，才可能成立數額犯形態的盜竊罪。[49]
筆者贊同后一種觀點。上述前一種觀點將數額當作數額犯的客觀處罰條件，這是不妥的。前已述及，數額犯中的數額屬于客觀構成要件要素。盡管理論上對于成立犯罪故意所要求的明知的內容有爭議，但毫無疑問的是，對客觀要件要素的認識對于犯罪故意的成立而言是必不可少的。在法律對盜竊罪的成立沒有數額要求的情況下，數額不屬于客觀構成要件要素，對數額的認識便當然不屬于明知的范圍。既然我國刑法將數額作為盜竊罪的客觀構成要件要素加以規定，那么，要成立盜竊罪的故意，就必須要求行為人對數額有認識。在行為人對成立盜竊罪的數額沒有認識的情況下，即使客觀上具備了數額要素，也不得認為行為人具備盜竊故意，否則僅按照客觀上盜竊的財物定罪量刑，便違背了主客觀相統一的原則，難免導致客觀歸罪。當然，在實踐中，行為人在實施盜竊行為時，大多具有“能偷多少算多少”的心態，無論數額多少都不違背行為人的本意。因此，在多數場合，對于行為人是否具有盜竊罪的犯罪故意，并不需要專門確認。
基于以上論述，我們認為，成立數額犯的未遂形態，需要行為人對數額犯的數額要素有所認識，否則，數額犯的犯罪故意便不具備，犯罪就不能成立。當然，行為人對數額要素的認識不要求是絕對肯定、相當精確的。
[1] 原載《中國刑事法雜志》2007年第2期。
[2] 參見陳興良：《刑法哲學》（修訂2版），中國政法大學出版社2000年版，第703、719頁。
[3] 參見童偉華：《數額犯若干問題研究》，載《華僑大學學報》（人文社會科學版）2001年第4期。
[4] 參見唐世月：《數額犯論》，法律出版社2005年版，第22頁。
[5] 參見劉之雄：《數額犯若干問題新探》，載《法商研究》2005年第6期。
[6] 參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第594～595頁。
[7] 參見陳興良：《作為犯罪構成要件的罪量要素》，載《環球法律評論》2003年（秋季號）。
[8] 參見趙秉志、肖中華：《數額較大在盜竊罪認定中的作用》，載《人民法院報》2003年5月19日。
[9] 參見劉之雄：《數額犯若干問題新探》，載《法商研究》2005年第6期。
[10] 參見楊志國：《侵犯商業秘密罪未遂形態辨析》，載《中國刑事法雜志》2005年第3期。
[11] 參見陳樸生、洪福增：《刑法總則》，臺灣五南圖書出版公司1982年版，第114頁。
[12] 參見張勇：《犯罪數額研究》，中國方正出版社2004年版，第92頁。
[13] 參見史衛忠：《生產、銷售偽劣商品犯罪認定中的幾個疑難問題》，載最高人民檢察院公訴廳編：《整頓規范市場經濟秩序法律適用指導》，中國檢察出版社2002年版，第156頁。
[14] 參見唐世月：《數額犯論》，法律出版社2005年版，第117～119頁。
[15] 參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第537頁；金澤剛：《犯罪既遂的理論與實踐》，人民法院出版社2001年版，第137頁。
[16] 參見陳勇、萬震莉：《生產、銷售偽劣產品罪主觀罪過及形態問題研究》，載《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2004年第11期。
[17] 參見劉之雄：《數額犯若干問題新探》，載《法商研究》2005年第6期。
[18] 參見姜偉主編：《知識產權刑事保護研究》，法律出版社2004年版，第276～278頁。
[19] 參見趙秉志：《犯罪未遂的理論與實踐》，中國人民大學出版社1987年版，第285頁；陳興良主編：《刑事司法研究——情節·判例·解釋·裁量》，中國方正出版社1996年版，第73頁。
[20] 參見曲新久：《生產、銷售偽劣產品罪的既遂、未遂與預備形態》，載《人民檢察》1998年第10期；張勇：《論刑法中的銷售金額》，載《河南科技大學學報》（社會科學版）2006年第2期。
[21] 參見董邦俊：《貪污罪新論》，中國方正出版社2004年版，第320頁。
[22] 參見金澤剛：《犯罪既遂的理論與實踐》，人民法院出版社2001年版，第238～242頁。
[23] 該解釋已被2013年1月14日發布的《最高人民法院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第九批）的決定》廢止。——作者補注
[24] 該解釋已被2013年4月2日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》廢止。——作者補注
[25] 有學者指出，刑法規定銷售金額5萬元以上的，才以犯罪論處，這不僅是為了明確處罰條件，而且也是為了限制處罰范圍，不致使輕微的違法行為當作犯罪處理。如果認為沒有銷售金額或者銷售金額沒有達到法定標準，也應以未遂論處，處罰范圍就必然擴大，法定標準實質上就喪失了標準的意義和作用。參見張明楷：《〈刑法〉第140條“銷售金額”的展開》，載《清華法律評論》編委會編：《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社，1999，第186頁。
[26] 參見劉之雄：《數額犯若干問題新探》，載《法商研究》2005年第6期。
[27] 參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第129頁。
[28] 參見張勇：《論刑法中的銷售金額》，載《河南科技大學學報》（社會科學版）2006年第2期。
[29] 參見童偉華：《數額犯若干問題研究》，載《華僑大學學報》（人文社會科學版）2001年第4期。
[30] 當然，刑法以外的其他調控手段對刑法所“放縱”的行為可以是有所作為的，如在我國，對于危害社會治安而程度較輕的行為，可以采取治安管理處罰或勞動教養的制裁方式。
[31] 參見唐世月：《數額犯論》，法律出版社2005年版，第120頁。
[32] 參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第138頁。
[33] 參見許成磊：《生產、銷售偽劣產品罪未遂形態辨析》，載《法學》2001年第9期。
[34] 劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第129頁。
[35] 參見張明楷：《〈刑法〉第140條“銷售金額”的展開》，載《清華法律評論》編委會編：《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第186頁。
[36] 參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第596頁。
[37] 參見張明楷：《論盜竊故意的認識內容》，載《法學》2004年第11期。
[38] 參見陳洪兵：《從我國犯罪概念的定量性探析犯罪未遂問題——兼談知識產權犯罪未遂形態》，載《貴州警官學院學報》2002年第3期；趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第66頁。
[39] 參見趙秉志：《侵犯財產罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第229頁。
[40] 《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第1項、第2項規定：“盜竊公私財物接近‘數額較大’的起點，具有下列情形之一的，可以追究刑事責任：1.以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的；2.盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；3.造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節的。”“盜竊公私財物雖已達到‘數額較大’的起點，但情節輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：1.已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；2.全部退贓、退賠的；3.主動投案的；4.被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少的；5.其他情節輕微、危害不大的。”
[41] 本案例來源于高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第596頁。
[42] 參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學出版社1998年版，第358頁。
[43] 參見劉光顯、張泗漢主編：《貪污罪賄賂罪的認定與處理》，人民法院出版社1996年版，第158頁。
[44] 關于基本的犯罪構成與修正的犯罪構成的分類，理論上還有不同看法。參見王志祥、曾粵興：《修正的犯罪構成理論之辨正》，載《法商研究》2003年第1期。
[45] 參見王昭振：《數額犯中“數額”概念的展開》，載《法學論壇》2006年第3期。
[46] 參見張新建：《音像市場的刑法保護》，http://www.cnave.com/news.
[47] 參見趙秉志、肖中華：《如果認定犯罪故意的“明知”》，載《人民法院報》2003年5月7日。
[48] 參見孟慶華：《犯罪構成適用重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2006年版，第191～192頁。
[49] 參見張明楷：《論盜竊故意的認識內容》，載《法學》2004年第11期。