二、犯罪預(yù)備的立法之比較

我國大陸1979年刑法第19條對犯罪預(yù)備作出了專門規(guī)定。該條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”而對于犯罪預(yù)備的處罰范圍，我國大陸1979年刑法在分則中并沒有作出特別的規(guī)定。1997年系統(tǒng)修訂的大陸刑法在總則第22條沿襲了1979年刑法第19條的規(guī)定，并延續(xù)了在分則中對犯罪預(yù)備的處罰范圍不作特別規(guī)定的做法。

2005年修訂后的臺灣“刑法”在總則中對預(yù)備犯的概念和處罰原則沒有作出專門的規(guī)定，而是在分則的十幾個條文中對需要處罰的預(yù)備犯作出特別規(guī)定。例如，臺灣“刑法”第328條第1款規(guī)定了普通強(qiáng)盜罪（既遂形態(tài)）的罪狀及其法定刑。其第5款則對強(qiáng)盜罪預(yù)備犯的法定刑作出了特別規(guī)定：“預(yù)備犯強(qiáng)盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。”

通過對比上述規(guī)定，可以看出，海峽兩岸刑法在對犯罪預(yù)備的規(guī)定方面存在著極大的差異：大陸刑法在總則中對犯罪預(yù)備的概念和處罰原則作出了專門規(guī)定，而對于處罰范圍問題則沒有在分則中作出特別規(guī)定；臺灣“刑法”在分則中對犯罪預(yù)備的處罰范圍作出了特別規(guī)定，而對于犯罪預(yù)備的概念和處罰原則則沒有在總則中作出專門規(guī)定。實(shí)事求是地講，兩岸刑法中關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定各有利弊。

首先，臺灣“刑法”未在總則中對犯罪預(yù)備作出任何規(guī)定，這不僅會導(dǎo)致預(yù)備犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不甚明了，而且使得分則中關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定與總則中的相應(yīng)規(guī)定之間未能形成依托、呼應(yīng)關(guān)系，前者由此呈現(xiàn)出“孤立”存在的狀態(tài)。此外，在刑法總則對犯罪預(yù)備不作任何規(guī)定的情況下，總則中關(guān)于犯罪停止形態(tài)的立法便在完整性上有所欠缺。

大陸刑法第22條第1款對犯罪預(yù)備的概念進(jìn)行了界定，這有利于對犯罪預(yù)備的認(rèn)定進(jìn)行總體上的把握。但是，細(xì)究起來，大陸刑法第22條第1款的規(guī)定因僅僅揭示了犯罪預(yù)備行為的主客觀特征而只能被認(rèn)為是針對犯罪預(yù)備行為而言的。從刑法理論上說，根據(jù)行為人的行為是否轉(zhuǎn)入實(shí)行階段，犯罪預(yù)備行為分為兩種情形：一種情形是基于行為人意志以外的原因，停留在犯罪預(yù)備階段而沒有轉(zhuǎn)入實(shí)行階段的、為實(shí)施和完成犯罪創(chuàng)造便利條件的行為；另一種情形是轉(zhuǎn)入實(shí)行階段的、為實(shí)施和完成犯罪創(chuàng)造便利條件的行為。作為犯罪停止形態(tài)的犯罪預(yù)備所涉及的犯罪預(yù)備行為顯然是指前一種情形。至于后一種情形的犯罪預(yù)備行為，雖然其是應(yīng)受處罰的行為，但因為附屬于實(shí)行行為而沒有獨(dú)立性，故沒有單獨(dú)處罰的必要，刑法理論上稱之為不可罰的事前行為。而大陸刑法第22條第2款的規(guī)定顯然是針對作為犯罪停止形態(tài)的犯罪預(yù)備而言的。這樣，第22條第1款與同條的第2款之間就存在一定程度的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象：第1款所規(guī)定的犯罪預(yù)備行為從邏輯上講包含了未發(fā)展到實(shí)行階段的預(yù)備行為和發(fā)展到實(shí)行階段的預(yù)備行為兩種情形，而第2款所規(guī)定的處罰原則卻僅僅是針對前一種情形而言的。之所以存在這種不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，其原因無非在于立法者在混淆犯罪預(yù)備行為和犯罪預(yù)備這兩個概念的前提下并未揭示出犯罪預(yù)備所具有的“已經(jīng)實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，由于犯罪分子意志以外的原因而未著手實(shí)行犯罪”這一本質(zhì)屬性。

筆者注意到，關(guān)于犯罪預(yù)備的界定問題，我國大陸學(xué)者馬克昌早在1984年即已提出：“已經(jīng)實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，由于行為人意志以外的原因而未著手犯罪的，是預(yù)備犯。”^[19]我國大陸1988年9月的刑法修改稿在1979年刑法第19條原有規(guī)定的基礎(chǔ)上寫明了“由于犯罪分子意志以外的原因而尚未著手實(shí)行犯罪”的內(nèi)容。中國人民大學(xué)刑法總則修改小組在1994年草擬的一個刑法總則大綱和四個刑法總則修改稿中對犯罪預(yù)備的界定提出了進(jìn)一步的完善方案，即“為實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件，由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)施刑法分則所規(guī)定的犯罪行為的，是犯罪預(yù)備”。遺憾的是，由于受立法機(jī)關(guān)的“決策者‘原則上沒有什么問題，盡量不改’的指導(dǎo)思想的影響，最終還是放棄了對犯罪預(yù)備概念予以完善的努力”。^[20]

其次，大陸刑法第22條第1款將預(yù)備犯的處罰原則規(guī)定為“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，這有利于體現(xiàn)出對犯罪預(yù)備和犯罪未遂在處罰上區(qū)別對待的精神，但也存在著對犯罪預(yù)備的處罰過于嚴(yán)苛的問題。一方面，與未遂犯相比，即使預(yù)備犯的主觀惡性和人身危險性能夠與前者作同等評價，其客觀危害也畢竟較小，因而從有利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度出發(fā)，宜將預(yù)備犯和未遂犯在處罰上區(qū)別開來。如后所述，根據(jù)大陸刑法第23條第2款的規(guī)定，未遂犯的處罰原則是“可以從輕或者減輕處罰”。據(jù)此，對于未遂犯而言，就不存在“免除處罰”的問題。由此看來，對預(yù)備犯規(guī)定“免除處罰”，就有利于在條文中將預(yù)備犯與未遂犯的處罰程度加以區(qū)別。不過，預(yù)備犯處罰原則中“從輕處罰”的規(guī)定使得預(yù)備犯與未遂犯在處罰的上限上保持了一致。這樣，區(qū)分二者處罰程度的立場就未能夠貫徹到底，“實(shí)踐中就可能出現(xiàn)兩個人分別犯同一種罪，但因一個是預(yù)備、一個是未遂而導(dǎo)致同罰的不合理現(xiàn)象”。^[21]另一方面，犯罪預(yù)備的處罰原則中的“可以”這一用語表明大陸刑法對預(yù)備犯的處罰采取的是“得減主義”而非“必減主義”，這固然有利于法官根據(jù)案件的具體情況作出靈活處理，避免采取“必減主義”所帶來的刻板、僵化的弊端，但并不利于在預(yù)備犯與未遂犯的處罰上徹底貫徹區(qū)別對待的精神。如后所述，大陸刑法對未遂犯也采取的是“得減主義”。這樣，在特殊的情況下，對預(yù)備犯、未遂犯的處罰便均可與對既遂犯的處罰相等同，這實(shí)際上就相當(dāng)于抹殺了犯罪預(yù)備與犯罪既遂、犯罪未遂在處罰程度上的區(qū)別。

2005年修正后的臺灣“刑法”在總則中對預(yù)備犯的處罰原則未作出相應(yīng)的規(guī)定，但從分則中涉及處罰預(yù)備犯的15個條文^[22]所規(guī)定的法定刑來看，其對預(yù)備犯實(shí)際上所采取的處罰原則是“必減主義”。具體而言，第100條（普通內(nèi)亂罪）、第101條（暴動內(nèi)亂罪）、第103條（通謀開戰(zhàn)端罪）、第104條（通謀喪失領(lǐng)域罪）、第105條（直接抗敵“民國”罪）、第106條（單純助敵罪）、第107條（加重助敵罪）、第173條（放火燒毀現(xiàn)住建筑物及交通工具罪）、第185-1條（劫持交通工具之罪）、第271條（普通殺人罪）、第272條（殺直系血親尊親屬罪）、第328條（普通強(qiáng)盜罪）以及第347條（擄人勒贖罪）對預(yù)備犯所規(guī)定的法定刑幅度的上限均處在相應(yīng)既遂犯法定刑幅度的下限以下。第109條（泄漏交付“國防”秘密罪）對預(yù)備犯所規(guī)定的法定刑幅度的上限（二年有期徒刑）處在基本犯既遂形態(tài)的法定刑幅度（一年以上七年以下有期徒刑）之間，處在加重犯既遂形態(tài)的法定刑幅度（三年以上十年以下有期徒刑）的下限以下。第111條（刺探搜集“國防”秘密罪）對預(yù)備犯所規(guī)定的法定刑幅度（五年以下有期徒刑）的上、下限則均處在相應(yīng)既遂犯法定刑幅度（一年以下有期徒刑）之間。如果按照大陸刑法中量刑情節(jié)所具有的從輕、減輕等功能對臺灣“刑法”中預(yù)備犯的處罰進(jìn)行評價的話，就不難看出，臺灣“刑法”對絕大多數(shù)預(yù)備犯體現(xiàn)的是“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”^[23]，對于泄漏交付“國防”秘密罪基本犯的預(yù)備犯體現(xiàn)的是“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，對于泄漏交付“國防”秘密罪加重犯的預(yù)備犯體現(xiàn)的是“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，而對于刺探搜集“國防”秘密罪的預(yù)備犯則體現(xiàn)的是“應(yīng)當(dāng)從輕處罰”。^[24]這樣，就絕大多數(shù)的預(yù)備犯而言，實(shí)際上是在相應(yīng)既遂犯的法定刑幅度的下限以下判處刑罰；就少數(shù)的預(yù)備犯而言，則是在相應(yīng)既遂犯的法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。在筆者看來，臺灣“刑法”對預(yù)備犯所規(guī)定的處罰也可謂有得有失：對預(yù)備犯采取“必減主義”，而如后所述，對未遂犯則采取“得減主義”，這樣就有利于實(shí)現(xiàn)對預(yù)備犯和未遂犯在處罰上的區(qū)別對待；而對預(yù)備犯未規(guī)定“免除處罰”以及對個別預(yù)備犯在法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行處罰，則不利于將上述區(qū)別對待的立場貫徹到底，這便沒有拉開預(yù)備犯與未遂犯在處罰程度上的差距，由此會造成對預(yù)備犯和未遂犯在處罰程度上相混同的局面。

最后，臺灣“刑法”對預(yù)備犯的處罰范圍在分則中明確加以規(guī)定，這有利于嚴(yán)格限制犯罪預(yù)備的處罰范圍，由此明確地體現(xiàn)了對未過渡到實(shí)行階段的犯罪預(yù)備行為原則上不予處罰的立場。而大陸刑法對犯罪預(yù)備的處罰范圍在分則中不作特別規(guī)定，這固然有利于司法實(shí)踐中靈活掌握犯罪預(yù)備的處罰范圍，而不至于出現(xiàn)因分則對犯罪預(yù)備處罰范圍的特別限定使法官受到嚴(yán)重束縛的現(xiàn)象，但是對準(zhǔn)確把握犯罪預(yù)備的處罰范圍而言又會造成不利影響。在我國大陸法官的整體水平不盡如人意的情況下，將犯罪預(yù)備的處罰范圍問題交給法官而不是立法加以解決，會導(dǎo)致犯罪預(yù)備處罰范圍的寬窄極易受人為因素的影響，罪刑擅斷由此也就難以避免。