三、分層式邏輯判斷還是平面式綜合判斷——德日犯罪論體系與我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的比較與取舍

正如陳忠林教授所指出的那樣，人類社會(huì)的共性，決定了作為人類社會(huì)特有現(xiàn)象——犯罪的共性；由于人類思維規(guī)律的共性，決定了人們對處在大致相同的人類社會(huì)發(fā)展階段的犯罪認(rèn)識(shí)的共性。正是由于上述共性，世界各國現(xiàn)行刑法關(guān)于犯罪成立基本條件的規(guī)定就基本上是一致的。縱觀世界各國的犯罪構(gòu)成理論，大致都由以下四個(gè)方面的構(gòu)成要素組成：第一，決定犯罪主體刑事責(zé)任能力的條件（如刑事責(zé)任年齡、精神障礙、聾啞等生理缺陷及特定身份等）；第二，決定犯罪行為客觀性質(zhì)的條件（如行為的手段、對象、結(jié)果等）；第三，決定犯罪行為主觀方面特有內(nèi)容的條件（如犯罪的故意、過失和目的、動(dòng)機(jī)等）；第四，決定犯罪行為社會(huì)性質(zhì)的條件（即從法律角度對犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)：在我國刑法理論中，這個(gè)條件的內(nèi)容表現(xiàn)為犯罪客體——犯罪行為對刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的危害；在德日刑法理論中，這個(gè)條件的內(nèi)容表現(xiàn)為對行為的“違法性”評(píng)價(jià)）。^[34]因此，正像形式解釋論所主張的，形式解釋論并不反對實(shí)質(zhì)判斷，其與實(shí)質(zhì)解釋論的區(qū)別僅在于是否要在形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間形成邏輯上的位階關(guān)系一樣，德日犯罪論體系與我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的根本區(qū)別也并不在于對決定犯罪成立的基本構(gòu)成要素的取舍方面，而僅僅在于，在決定犯罪是否成立方面，對這些構(gòu)成要素是進(jìn)行從形式到實(shí)質(zhì)、從客觀到主觀的分層式邏輯判斷，還是進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一、主觀與客觀相統(tǒng)一的平面式綜合判斷。所以，在這兩類犯罪構(gòu)成體系之間作出取舍的關(guān)鍵問題，就是看這兩種判斷方式在犯罪認(rèn)定上何者更為合理和可行的問題。

（一）分層式邏輯判斷是否可行——對德日階層式犯罪論體系的質(zhì)疑

德日的犯罪論體系在總體上盡管經(jīng)歷了從古典的犯罪論體系、新古典的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系到現(xiàn)代的新古典犯罪論體系的發(fā)展變遷，但是，不論是何種犯罪論體系，其在犯罪認(rèn)定上的分層式邏輯判斷特征都是十分明顯的。其中，根據(jù)對構(gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)不同，德日的犯罪論體系大體上可以表現(xiàn)為以下幾種（幾類）階層形式：

第一，建立在行為構(gòu)成要件說基礎(chǔ)上的三階層犯罪論體系。行為構(gòu)成要件說是一種主張切斷構(gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性之間關(guān)系的觀點(diǎn)。這一學(xué)說的創(chuàng)始者是德國學(xué)者貝林。貝林認(rèn)為，構(gòu)成要件是與法的價(jià)值判斷相分離的、純粹形式的、記述的、價(jià)值中立的行為類型。所以，貝林的構(gòu)成要件，不包含主觀的、規(guī)范的要素，也與違法性沒有關(guān)系。^[35]同時(shí)，由于貝林認(rèn)為違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，所以他排斥從主觀方面認(rèn)識(shí)違法的主觀違法論，認(rèn)為在責(zé)任問題產(chǎn)生之前必須首先確定違法問題。^[36]據(jù)此，便順理成章地產(chǎn)生了典型的“構(gòu)成要件符合性—違法性—有責(zé)性”的三階層犯罪論體系，即在犯罪認(rèn)定上先判斷行為是否在形式上符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件，而后再判斷這一行為是否具有實(shí)質(zhì)的違法性，最后再判斷是否可將這一違法行為歸責(zé)于行為人。

第二，建立在違法類型說基礎(chǔ)之上的兩層次或多層次犯罪論體系。違法類型說是一種將構(gòu)成要件作為違法類型來考慮的學(xué)說。根據(jù)其代表人物麥茲格的觀點(diǎn)，違法意指對法益的侵害或者威脅（法益侵害的危險(xiǎn)）。構(gòu)成要件則是從眾多的行為中，將值得作為犯罪給予特別處罰的類型性的法益侵害與威脅，以法的形式規(guī)定下來的東西。在此意義上說，構(gòu)成要件是違法行為的類型，是違法性的存在根據(jù)。這一學(xué)說從實(shí)質(zhì)性、價(jià)值性上理解構(gòu)成要件，認(rèn)為在構(gòu)成要件的判斷中，必須考慮實(shí)質(zhì)的違法性。因此，只要是作為違法性基礎(chǔ)的事實(shí)，主觀的要素也好，規(guī)范的要素也好，都包含在構(gòu)成要件之內(nèi)。^[37]違法類型說在當(dāng)前可以說是大陸法系刑法理論的通說。在這一學(xué)說之下，便產(chǎn)生了“違法—責(zé)任”的兩層次犯罪論體系，即把構(gòu)成要件符合性與違法性合為一體，先從實(shí)質(zhì)違法性的角度對構(gòu)成要件加以判斷，將實(shí)質(zhì)上不值得處罰的行為排除在外，而后再進(jìn)行責(zé)任判斷，以最終完成對犯罪的認(rèn)定。我國學(xué)者張明楷教授便采用了這一犯罪論體系。^[38]同時(shí)，也有學(xué)者將違法性阻卻事由與責(zé)任阻卻事由從違法性判斷與有責(zé)性判斷中分離出來進(jìn)行獨(dú)立判斷，從而在形式上便形成了多層次的犯罪論體系。如前田雅英教授采用的犯罪論體系為：客觀的構(gòu)成要件—主觀的構(gòu)成要件要素—違法性阻卻事由—責(zé)任阻卻事由；平野龍一教授在《刑法概說》中采取的犯罪論體系則是：構(gòu)成要件該當(dāng)行為—違法阻卻事由—責(zé)任要件—責(zé)任阻卻事由。^[39]但實(shí)際上，這里的兩層次與多層次只具有形式上的差別。

第三，建立在違法有責(zé)類型說基礎(chǔ)之上的兩層次或三層次犯罪論體系。違法有責(zé)類型說是一種將構(gòu)成要件作為違法有責(zé)類型的學(xué)說。其代表人物小野清一郎認(rèn)為，犯罪的實(shí)體是違法性質(zhì)的行為，并且是在實(shí)施該行為的行為人那里具有道義責(zé)任的行為，屬于違法且有責(zé)行為的類型。其所以具備可罰性，是因?yàn)樗翘厥庑缘模驯恍谭ǚ謩t相應(yīng)條款規(guī)定了的。這種被刑法分則相應(yīng)條款規(guī)定的特殊的、類型性違法的有責(zé)行為，即是構(gòu)成要件。因此，構(gòu)成要件是違法類型，又是責(zé)任類型，是違法有責(zé)行為的類型，又是其法律的定型。在此意義上，它是不法（行為）類型，又是犯罪類型，并且不是單純將違法性類型化，而是同時(shí)也將道義責(zé)任類型化。小野清一郎還進(jìn)一步舉例說明，“殺人罪和傷害致死罪，明顯地屬于兩種構(gòu)成要件，它們的區(qū)別不就是在于責(zé)任類型的差異嗎？我不理解新構(gòu)成要件論者為什么把違法性與構(gòu)成要件合而為一，卻把責(zé)任置于構(gòu)成要件之外”。^[40]據(jù)此，他認(rèn)為，“將違法性與道義責(zé)任分別開來，屬于理論性的工作，實(shí)際上這兩種評(píng)價(jià)是作為一個(gè)整體同時(shí)進(jìn)行的”。^[41]然而，以小野清一郎為代表的不少學(xué)者在主張違法有責(zé)類型說的同時(shí)，依然意圖維持“構(gòu)成要件符合性—違法性—有責(zé)性”三階層的犯罪論體系構(gòu)造。但是，在將構(gòu)成要件作為違法有責(zé)類型的情況下，構(gòu)成要件實(shí)際上已經(jīng)承擔(dān)了對違法及責(zé)任的部分甚至對犯罪的全部評(píng)價(jià)功能（在沒有違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的情況下），如果繼續(xù)堅(jiān)持這種傳統(tǒng)的三階層體系構(gòu)造，必然導(dǎo)致問題和矛盾，換言之，傳統(tǒng)的三階層犯罪論體系在違法有責(zé)類型的構(gòu)成要件論之下實(shí)際上并不能得到維持。^[42]實(shí)際上，在承認(rèn)犯罪構(gòu)成消極成立要件的情況下，依據(jù)違法有責(zé)類型說構(gòu)建的犯罪論體系必然會(huì)發(fā)展為“構(gòu)成要件符合性—犯罪成立阻卻事由”的兩層次構(gòu)造^[43]，或者“構(gòu)成要件符合性—違法阻卻事由—責(zé)任阻卻事由”的三層次構(gòu)造（二者的差別仍然只是形式上的）。這種犯罪論體系實(shí)質(zhì)上是主張對犯罪的成立要從正反兩個(gè)層面加以判斷。

在以上犯罪論體系中，建立在行為構(gòu)成要件說基礎(chǔ)上的古典三階層犯罪論體系明顯體現(xiàn)了其在犯罪認(rèn)定上的從形式到實(shí)質(zhì)、從客觀到主觀的判斷方式。然而，從大家都已耳熟能詳?shù)牡氯辗缸镎擉w系的發(fā)展歷程來看，這一理論體系不但在產(chǎn)生伊始就很少有支持者^[44]，而且隨著邁耶、麥茲格等人對構(gòu)成要件中規(guī)范性要素與主觀性要素的發(fā)現(xiàn)，^[45]這一體系事實(shí)上就已經(jīng)發(fā)生了根本性的動(dòng)搖。規(guī)范性要素的提出，使構(gòu)成要件由中性無色的抽象類型變?yōu)楹性u(píng)價(jià)要素的價(jià)值系統(tǒng)；主觀違法性要素的提出，使構(gòu)成要件不再是純客觀的了，而是兼具主觀含義。最終，構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系發(fā)生了變化，構(gòu)成要件不再被視為對外界事件價(jià)值自由的描述，而是被看作立法者對該犯罪類型特有的行為的不法內(nèi)容的特征進(jìn)行概括的輔助手段。因此構(gòu)成要件轉(zhuǎn)變?yōu)閷ο嚓P(guān)犯罪類型具有違法性典型要素的總體概念意義上的不法構(gòu)成要件。從而，麥茲格關(guān)于構(gòu)成要件是違法類型的見解最終成為大陸法系刑法學(xué)界的通說。^[46]實(shí)際上，由于這一體系在犯罪認(rèn)定上存在內(nèi)在沖突，其在司法實(shí)踐中也是行不通的。按照這一體系在犯罪判斷上的三階段論，構(gòu)成要件符合性是認(rèn)定違法性和有責(zé)性的事實(shí)依據(jù)，行為只要符合構(gòu)成要件，原則上就可以積極地推定其具有違法性和有責(zé)性，而在違法性和有責(zé)性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責(zé)行為（即違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由）就夠了。但是，按照這一體系，構(gòu)成要件符合性的判斷又是形式的、一般性的判斷，不應(yīng)當(dāng)帶有價(jià)值判斷的色彩。因此，這也就意味著，在尚未說明什么是違法和有責(zé)之前，就說符合構(gòu)成要件的行為是違法、有責(zé)行為。這樣，在違法和有責(zé)這種本屬價(jià)值判斷的問題上，豈不是存在著先入為主的嫌疑嗎？而且，因?yàn)樵谶`法性和有責(zé)性的問題上，主要考慮出罪條件即什么樣的行為不違法和沒有責(zé)任，而不是積極探討什么樣的行為違法、有責(zé)即入罪條件，那么，違法性的程度和責(zé)任程度之類的問題，就更無從談起了。^[47]這樣，將盜竊他人一支鉛筆、一張紙的行為也作為犯罪處理的情況出現(xiàn)，也就并不稀奇了。因此，也難怪羅克辛教授會(huì)指責(zé)道：在某些犯罪領(lǐng)域，這一體系不能說沒有導(dǎo)致犯罪率的升高。^[48]而在此情況之下，這一體系所謂的人權(quán)保障功能究竟在哪里，恐怕也是更加令人質(zhì)疑的。

而建立在違法類型說基礎(chǔ)之上的兩層次或多層次犯罪論體系，則明顯體現(xiàn)了其在犯罪認(rèn)定上從客觀到主觀的判斷方式。這一判斷方式的基本理論依據(jù)便是：違法是客觀的，而責(zé)任是主觀的。但問題在于，這里的客觀與主觀是否能夠在判斷邏輯上進(jìn)行截然的區(qū)分？單就故意這種明顯的主觀性要素來講，由于各學(xué)者的認(rèn)識(shí)不同，其在犯罪論體系中的地位實(shí)際上也是變動(dòng)不居的。最初，故意被理解為與過失相并列的主觀要素，屬于責(zé)任論的范疇。但隨著主觀的違法要素被發(fā)現(xiàn)以及根據(jù)目的行為論而展開的人的不法論的興起，不少學(xué)者認(rèn)為故意是一種主觀的違法要素即構(gòu)成要件要素，于是，故意被前移至構(gòu)成要件階段。這種作為構(gòu)成要件要素的故意被稱為“構(gòu)成要件的故意”。此外，一些學(xué)者一方面承認(rèn)構(gòu)成要件的故意，另一方面也承認(rèn)在責(zé)任階段“作為責(zé)任要素的故意”。這就是所謂的“二重的故意”的學(xué)說。^[49]由此，我們不得不反思，對故意這一主觀性要素究竟應(yīng)當(dāng)在客觀違法層面判斷，還是應(yīng)當(dāng)在主觀責(zé)任層面判斷？事實(shí)上，在大陸法系刑法理論內(nèi)部，這一爭論也注定是沒有結(jié)果的。但這一點(diǎn)卻恰恰反映了大陸法系在犯罪論領(lǐng)域唯體系論的固有缺陷。對此，正如羅克辛教授所指出的，“……人們可以將過去幾十年里的犯罪論發(fā)展史描繪成：犯罪要素在體系的不同階層里旅行。相反……我們所觀察到的總是，每個(gè)犯罪類型下面的整體事實(shí)的發(fā)生（Geschehen）”。^[50]其實(shí)，任何犯罪論體系的構(gòu)建無非都是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)根本目的，即合理的適用刑罰。所以，一個(gè)合理的犯罪論體系必須要具有這樣一種基本功能，即把真正值得適用刑罰的行為認(rèn)定為犯罪，而將不值得適用刑罰的行為排除在犯罪之外。而堅(jiān)持先客觀后主觀判斷方式的“違法—責(zé)任”雙層次犯罪論體系能否合理實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)，則是令人懷疑的。盡管主張實(shí)質(zhì)解釋論的張明楷教授也認(rèn)為，對違法構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度；對責(zé)任構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度。^[51]但是，脫離主觀責(zé)任形式的客觀違法判斷真的能將不值得處罰的行為排除在外嗎？例如，在我國刑法中，濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪所要求的客觀危害結(jié)果是不同的，而這兩種犯罪的客觀行為又多有雷同。如果不考慮主觀責(zé)任形式，如何僅在客觀違法層面就將不值得處罰的行為合理排除？而對主觀責(zé)任程度的考量，又怎能脫離客觀的違法行為？又如，對一個(gè)明顯不具有主觀責(zé)任能力的7歲兒童實(shí)施的傷害或殺人行為，我們是否還有必要先對其客觀行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性的考量？這一切的荒謬事實(shí)上皆源于，人們試圖以一種自然實(shí)證主義的思維方式去看待人類本來不可割裂的主客觀相統(tǒng)一的社會(huì)實(shí)踐行為，其結(jié)局是可想而知的。^[52]

而建立在違法責(zé)任類型說基礎(chǔ)之上的犯罪論體系，由于基本上實(shí)現(xiàn)了對行為主客觀相統(tǒng)一的綜合評(píng)價(jià)，因而是比較合理的。但是，其將違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由作為獨(dú)立的評(píng)價(jià)層次的做法，卻是違反人的基本思維邏輯的。因?yàn)槲覀儾豢赡茉谡婵隙ㄐ袨榫哂袑?shí)質(zhì)違法性的同時(shí)，卻不從反面考量其違法性阻卻事由；也不可能在正面肯定行為人具有有責(zé)性的同時(shí)，卻不從反面考量其責(zé)任阻卻事由。事實(shí)上，對于德日的犯罪論體系，西原春夫教授在觀察其發(fā)展演變的基礎(chǔ)上已經(jīng)給出了結(jié)論：構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史實(shí)際上也正是構(gòu)成要件論崩潰的歷史。筆者認(rèn)為，西原春夫教授的結(jié)論可謂一語中的，但在此毋寧說是構(gòu)成要件論崩潰的歷史，倒不如說是其從形式到實(shí)質(zhì)、從客觀到主觀的分層式犯罪認(rèn)定方式崩潰的歷史。

（二）我國傳統(tǒng)的四要件綜合判斷式犯罪構(gòu)成體系的合理性

我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系是在新中國成立初期直接從蘇聯(lián)引進(jìn)的，這是一個(gè)基本的歷史事實(shí)。但是，蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成體系又是在改造以德日為代表的大陸法系的犯罪構(gòu)成論的基礎(chǔ)之上形成的，而且這一改造也并不是盲目的政治沖動(dòng)的產(chǎn)物，而是在辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論的指導(dǎo)下，經(jīng)過審慎思考和反復(fù)論辯形成的理論精華。因此，這一犯罪構(gòu)成體系不僅具有認(rèn)識(shí)論上的優(yōu)越性，而且其在產(chǎn)生伊始就已經(jīng)體現(xiàn)出力圖克服德日犯罪論體系在犯罪認(rèn)定上將客觀與主觀、形式與實(shí)質(zhì)人為地加以割裂的弊端。

具體來講，我國的犯罪構(gòu)成體系在犯罪認(rèn)定方式上鮮明地體現(xiàn)出平面式綜合判斷的特征。在這一犯罪構(gòu)成體系之下，犯罪的成立條件雖然在一個(gè)平面上被形式地劃分為客體、客觀、主體、主觀四個(gè)方面，但這四個(gè)方面并不是彼此割裂的，而是體現(xiàn)為一種你中有我、我中有你、一存俱存、一損俱損的關(guān)系。例如，作為犯罪構(gòu)成主觀要件的行為人的認(rèn)識(shí)狀況和控制狀況實(shí)際上是犯罪主體要件認(rèn)識(shí)能力和控制能力的具體化，犯罪的客觀要件則是犯罪主觀要件的現(xiàn)實(shí)化和客觀化。而犯罪構(gòu)成的客體要件，因其作為犯罪主體認(rèn)識(shí)、作用的對象而存在，因而它是犯罪主體的對象化。正是這種彼此反映或包含的關(guān)系，決定了一方面的要件不存在，其他方面的要件也就根本不可能存在。因而，在犯罪的認(rèn)定上，事實(shí)上是不可能將這些主客觀條件加以割裂而分別考慮的，因?yàn)樵诓豢紤]其他方面條件的情況下，我們很難說會(huì)對其中一方面的條件形成準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。^[53]所以，在犯罪的認(rèn)定上堅(jiān)持主客觀要件的相互統(tǒng)一，是我國犯罪構(gòu)成體系的基本特點(diǎn)之一。

另外，我國四要件的犯罪構(gòu)成體系又是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。之所以說它具有形式性，是因?yàn)樗砻髁苏J(rèn)定犯罪的法律模式是什么，有哪幾個(gè)條件；它從總體上告訴人們在認(rèn)定形形色色的犯罪時(shí)所依據(jù)的大致標(biāo)準(zhǔn)是什么，從而不至于迷失在犯罪行為林林總總的事實(shí)之中。而且，這些條件又都通過刑法總則或者分則的條文予以了法定化。而之所以說它又是實(shí)質(zhì)的，是因?yàn)檫@四個(gè)要件都是以社會(huì)危害性為基礎(chǔ)的，都是反映社會(huì)危害性的法律標(biāo)準(zhǔn)，只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才可能符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件。最后，法律形式的構(gòu)成與社會(huì)實(shí)質(zhì)的構(gòu)成在相互統(tǒng)一的基礎(chǔ)上融合為我國的犯罪構(gòu)成體系。^[54]概言之，我國犯罪構(gòu)成體系的形式性僅體現(xiàn)在其作為犯罪認(rèn)定的法律模式或條件方面，而作為這些條件的具體內(nèi)容則都是實(shí)質(zhì)性的。這在根本上是與我國刑事制裁的范圍密切相關(guān)的。我國在對違法行為的制裁上明確區(qū)分了刑事處罰與行政處罰，只有那些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才可能被納入刑事處罰的范圍。所以，我國1997年《刑法》才會(huì)在第13條對犯罪的概念作出如下規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”而我國的犯罪構(gòu)成又是犯罪成立的全部條件的有機(jī)統(tǒng)一^[55]，所以，作為犯罪本質(zhì)屬性的相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性，在法律上必然是由犯罪構(gòu)成諸方面要件的有機(jī)統(tǒng)一所具體體現(xiàn)出來的。因此，我國犯罪構(gòu)成各個(gè)方面的要件事實(shí)上都在不同程度上承載著這種社會(huì)危害性的“量”。這也就同時(shí)決定了，在對我國犯罪構(gòu)成各方面要件的認(rèn)定上，不可能只是一種單純的形式判斷。例如，我國刑法分則對許多犯罪不僅規(guī)定了其具體的客觀行為方式，而且還同時(shí)規(guī)定，只有造成“嚴(yán)重后果”或“嚴(yán)重?fù)p失”的，才能作為犯罪處理。而對于這里的“嚴(yán)重后果”或“嚴(yán)重?fù)p失”究竟是指什么，則必須要從社會(huì)危害性的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。同時(shí)，刑法分則還將“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴(yán)重”作為一些犯罪成立的限制條件，而對于何為“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴(yán)重”，則不僅要從客觀方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而且還應(yīng)當(dāng)從主觀方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。而其他一些犯罪盡管不存在以上類似的規(guī)定，但基于《刑法》第13條“但書”的存在，在司法實(shí)踐中對其從主客觀方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，事實(shí)上也是必需的。

總之，從犯罪主客觀要件天然的不可分離性以及我國刑事制裁體系的具體特點(diǎn)來看，我國堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一、形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的四要件綜合判斷式犯罪構(gòu)成體系，不但在理論上是合理的，而且在實(shí)踐中也是切實(shí)可行的。但是，在此依然有兩個(gè)問題必須予以澄清。一方面，筆者并不反對查獲犯罪是一個(gè)從客觀到主觀的過程，但這只是一種偵查邏輯的反映。對犯罪的司法認(rèn)定是建立在犯罪事實(shí)已經(jīng)查清的基礎(chǔ)之上的，在此我們重點(diǎn)關(guān)注的實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是如何去合理地說明犯罪，即如何去判斷行為人的整體行為事實(shí)真正符合了刑法對某種犯罪的規(guī)定，而不是去說明這一犯罪是如何被查獲的。另一方面，筆者也并不反對對犯罪行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的前提是應(yīng)當(dāng)維護(hù)法律規(guī)定最基本的形式理性。但是，問題在于，如果脫離了實(shí)質(zhì)判斷，我們還能對法律的形式規(guī)定作出合理的說明嗎？舉一個(gè)簡單的例子，我國1997年《刑法》第236條規(guī)定，以暴力、威脅或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在此姑且不考慮《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，如果不從社會(huì)危害性甚至行為人主觀方面的角度對“暴力、威脅或者其他手段”作出實(shí)質(zhì)性的解釋，我們是否一定會(huì)得出行為人某種強(qiáng)行與婦女性交的事實(shí)符合強(qiáng)奸罪形式規(guī)定的結(jié)論？而即便得出了這種結(jié)論，其中合理的成分究竟又有多少？相反，這一例證恰恰說明了形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷事實(shí)上是不可能被人為割裂的，法律的形式規(guī)定與對其進(jìn)行的實(shí)質(zhì)解釋之間本身就存在一種水乳交融的關(guān)系。

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[1] 王志祥與敦寧合著，原載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期。

[2] 陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[3] 參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，載《中國法學(xué)》2004年第3期。我國還有其他學(xué)者也同樣持此觀點(diǎn)，如周洪波博士等認(rèn)為，“形式的刑法解釋以規(guī)范治理為目標(biāo)，根據(jù)立法者的意圖解釋刑法；實(shí)質(zhì)的刑法解釋以處罰必要為目標(biāo)，根據(jù)業(yè)已變化的事實(shí)解釋刑法”。參見周洪波、彭文華：《形式的刑法解釋之提倡及其方法論》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第4期。這一觀點(diǎn)在實(shí)質(zhì)上同樣將形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論分別等同于主觀解釋論與客觀解釋論。

[4] 陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[5] 李立眾、吳學(xué)斌：《刑法新思潮——張明楷教授學(xué)術(shù)觀點(diǎn)探究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第67頁。

[6] 參見張明楷：《刑法學(xué)研究中的十關(guān)系論》，載《政法論壇》2006年第2期。

[7] 參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[8] 參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)的犯罪論體系之提倡》，載《政法論壇》2010年第4期。

[9] 參見蘇彩霞：《實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。

[10] 參見陳興良：《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2008年第6期。

[11] 參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[12] 參見歐陽本祺：《走出刑法形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的迷思》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第5期。

[13] 例如，倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)解釋論的張明楷教授指出，實(shí)質(zhì)解釋論并非主張超出構(gòu)成要件的范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)的考慮。在實(shí)行罪刑法定主義的時(shí)代，恐怕沒有人會(huì)主張罪刑擅斷。形式解釋論斷言實(shí)質(zhì)解釋論違反罪刑法定原則，或許出于偏見，也許基于誤解。參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。而倡導(dǎo)形式解釋論的陳興良教授也指出，在某些實(shí)質(zhì)解釋論者的論域中，往往把形式解釋論視為法條主義，即只是根據(jù)法律文本的字面含義，甚至是通常含義對刑法進(jìn)行形式的、機(jī)械的解釋，因而形式解釋論不要實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，不要實(shí)質(zhì)正義。這種觀點(diǎn)把形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭描述為要不要實(shí)質(zhì)判斷之爭，這是對形式解釋論的一種誤解，甚或是一種虛構(gòu)。參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[14] 參見周詳：《建立一座法律解釋論的“通天塔”——對實(shí)質(zhì)的刑法解釋論的反思》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第26卷，北京大學(xué)出版社2010年版，第58～59頁。

[15] 事實(shí)上，在我國倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)解釋論或?qū)嵸|(zhì)刑法觀的學(xué)者相對而言居于多數(shù)，而倡導(dǎo)形式解釋論或形式刑法觀的學(xué)者，在陳興良教授之后，除鄧子濱博士外，應(yīng)當(dāng)說是缺乏有力推進(jìn)者的。參見胡月軍：《簡評(píng)實(shí)質(zhì)刑法觀與形式刑法觀之爭》，載《中國圖書評(píng)論》2010年第9期。

[16] 張明楷教授明確倡導(dǎo)，對刑法的解釋不能采取主觀解釋論，只能采取客觀解釋論。參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第91頁。而陳興良教授也曾明確指出，“……在刑法解釋的立場上，我是主張客觀解釋論的。但在刑法解釋的限度上，我又是主張形式解釋論的，兩者并不相悖”。參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[17] 參見劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。

[18] 筆者此處所說的綜合判斷式的犯罪構(gòu)成體系既包括我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系，也包括大陸法系將構(gòu)成要件符合性與違法性或有責(zé)性進(jìn)行一體評(píng)價(jià)的犯罪論體系。

[19] 參見蘇彩霞：《實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。

[20] 參見劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第14～19頁；蘇彩霞：《實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。

[21] 參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第95～127頁。

[22] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第98頁。

[23] 參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[24] 參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[25] 陳興良：《犯罪構(gòu)成論：從四要件到三階層——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載《中外法學(xué)》2010年第1期。

[26] 陳興良：《刑法學(xué)：向死而生》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。

[27] 參見陳興良：《形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論：事實(shí)與理念之展開》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期。

[28] 參見鄧子濱：《中國實(shí)質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第288～313頁。

[29] 此處的刑法解釋主要是指刑法適用解釋。因?yàn)樵诠P者看來，刑法立法解釋只不過是對刑法條文的進(jìn)一步說明而已，其在實(shí)質(zhì)上仍然屬于刑事立法的范疇。

[30] 參見陳金釗等：《法律解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第2頁。

[31] 參見孔祥俊：《法律方法論（第二卷）法律解釋的理念與方法》，人民法院出版社2006年版，第504頁。

[32] 當(dāng)然也可能包括一些具體的量刑情節(jié)如主犯、從犯、自首、坦白等的判定問題。但這些情節(jié)的認(rèn)定一般都是建立在對行為人準(zhǔn)確定罪的基礎(chǔ)之上的。

[33] 參見陳興良：《教唆或者幫助他人自殺行為之定性研究——邵建國案分析》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。

[34] 參見陳忠林：《現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論共性比較》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期。

[35] 參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第74頁。

[36] 參見李潔等：《犯罪構(gòu)成的解構(gòu)與結(jié)構(gòu)》，法律出版社2010年版，第28頁。

[37] 參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第75頁。

[38] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第98頁。

[39] 參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[40] [日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第29頁。

[41] [日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第33頁。

[42] 緱澤昆：《構(gòu)成要件論的發(fā)展與三階層犯罪構(gòu)成體系的當(dāng)代異化》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第20卷，法律出版社2009年版，第52頁。

[43] 如大谷實(shí)教授采取的犯罪論體系便是：構(gòu)成要件該當(dāng)性（包括客觀的構(gòu)成要件要素與主觀的構(gòu)成要件要素）——犯罪成立阻卻事由（分為違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由）。（參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。）

[44] 貝林關(guān)于構(gòu)成要件的見解不但在德國并沒有產(chǎn)生支持者，而且也沒有再次出現(xiàn)過同樣的見解。參見[日]西原春夫：《構(gòu)成要件的概念與構(gòu)成要件的理論》，陳家林譯，載《法律科學(xué)》2007年第5期。

[45] 具體內(nèi)容可參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第155～159頁。

[46] 參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)的犯罪論體系之提倡》，載《政法論壇》2010年第4期。

[47] 參見黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。

[48] 參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第2版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第30頁。

[49] 參見馬克昌：《外國刑法學(xué)總論》（大陸法系），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第125頁。

[50] [德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第2版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第51頁。

[51] 參見張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

[52] 馬克思早已指出：“從前的一切唯物主義（包括費(fèi)爾巴哈的唯物主義）的主要特點(diǎn)是：對事物、現(xiàn)實(shí)、感性，只是從客觀的或直觀的形式去理解，而不是把它們當(dāng)作人的感性活動(dòng)，當(dāng)作實(shí)踐去理解，不是從主觀方面去理解。”參見《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1956年版，第3頁。馬克思這段對舊唯物主義的客觀評(píng)價(jià)，實(shí)際上也可用于對德日犯罪論體系根本缺陷的評(píng)價(jià)——脫離人的主觀方面對人的客觀行為所做的評(píng)價(jià)往往難以得出正確的結(jié)論。

[53] 當(dāng)然，這也并不意味著我們否認(rèn)每一構(gòu)成要件只是說明了一種犯罪行為特殊本質(zhì)的一個(gè)方面，也不能理解為我們可以用某一犯罪構(gòu)成要件的研究來代表我們對其他構(gòu)成要件的分析。我們想強(qiáng)調(diào)的是：任何一個(gè)犯罪構(gòu)成要件都和其他要件乃至整個(gè)構(gòu)成存在著內(nèi)在的必然聯(lián)系，只有在正確理解犯罪構(gòu)成各要件之間的辯證關(guān)系的前提下，才可能把握各構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)，并從根本上克服犯罪構(gòu)成和犯罪實(shí)質(zhì)相脫離、犯罪構(gòu)成內(nèi)部各要件相互脫離等現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論存在的缺陷。參見陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第268頁。

[54] 參見劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第7～8頁。

[55] 我國的“犯罪構(gòu)成”一詞，是在犯罪成立全體要件的意義上使用的，行為符合犯罪構(gòu)成是成立犯罪的唯一根據(jù)。其與以德日為代表的大陸法系刑法理論中的“構(gòu)成要件符合性”的根本區(qū)別就在于前者是犯罪成立的全部要件，而后者只是犯罪成立的條件之一。