33.關于國有獨資公司董事會建設的思考

汪 翊[1]

近日，中共中央、國務院印發了《關于深化國有企業改革的指導意見》（下稱《指導意見》），這份新時期指導和推進國企改革的綱領性文件，強調要健全公司法人治理結構，重點是推進董事會建設。其實從2004年以來，國資委就已經在部分國企中開展了規范董事會建設試點工作，《指導意見》中所說的健全董事會，實際上就是規范董事會建設工作的繼續。

筆者的基本思路是：要使國企董事會真正成為公司治理的核心，必須同時改變束縛國企自主經營的行政管理體制；以市場為導向，為董事會的決策創造一個寬松的法律環境。只有充分“自主”下的董事會，才能成為企業的核心力量，國有企業才能真正成為市場經濟的主體。

本文分兩個部分展開論證。

一、國有獨資公司董事會建設的歷史回顧

董事會制度的健全是良好公司治理的核心內涵。

（一）規范董事會建設的提出

長期以來，國有獨資公司的公司治理問題并沒有真正依法落到實處，例如，存在著國有資產代表者不明、政企不分、內部人控制、未能確立董事誠信與勤勉義務、外部董事形同虛設等等問題，其中最為嚴重的就是內部人控制。

2004年6月，國務院國資委出臺了《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見》（國資發改革[2004]229號），提出依據《公司法》《企業國有資產監督管理暫行條例》等法律法規，指導大型中央企業開展國有獨資公司建立和完善董事會試點工作，加強董事會建設。同時，選擇了部分央企進行建立與完善國有獨資公司董事會試點工作；2009年3月，國務院國資委又制定了《董事會試點中央企業董事會規范運作暫行辦法》（國資發改革[2009]45號），正式拉開了規范董事會建設工作的序幕。參照國務院國資委的文件，各省、市政府及國有資產監管部門也先后提出了完善公司治理的相關規定。

（二）規范董事會建設的主要內容

國務院國資委原副主任邵寧認為推動董事會建設有兩個主要目的，一個是建立現代企業制度的需要，另一個則是要解決現實問題。他所說的“現實問題”歸納起來就是“政資不分、內部人控制”。因此，規范董事會建設，就是結合國有資產監管的法律法規，按照監管部門的規范要求，在企業內部完善相應的制度建設，特別是企業決策與風險控制的制度建設后，國資委將企業的投資權、人事權和薪酬權全部下放給企業，真正達到授權與放權經營。《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見》最大的亮點就是體現了國資委權力下放及“外部董事及各專門委員會”的一系列規定，《公司法》中沒有關于“外部董事”的規定。國資委“放權”之后，除了法律、法規規定需報出資人審批的事項外，授權董事會按照公司章程對相關決策制度作出全面、明確、具體的規定。

（三）規范董事會建設的初步成果

經過了10多年的規范董事會建設試點，其初步成果突出在三個方面：一是國資委的角色開始轉變，完成規范化驗收的企業初步實現了個性化管理；二是調整董事會的結構，規范后的董事會外部董事超過內部董事，這樣就在決策層上打破了內部人一統天下的局面，為決策的監督與制衡奠定了一個制度基礎；三是建章立制，以把控法律風險為前提，加強董事會相關機構的建設并規范運作，設立了戰略、提名、預算、薪酬、考核、審計五個專業委員會，為董事會重大決策提供前期研究、咨詢、建議，其中，薪酬、考核及審計委員會原則上由外部董事擔任召集人。

總之，通過這幾年的努力，完成了規范董事會建設工作的企業決策組織中形成了制衡機制，決策更加趨于科學化，決策的質量也明顯提高；同時，結合國資委權責清單的制定，部分權力下放至一級監管企業董事會，從而使得董事會真正成為現代公司制的核心。

二、規范董事會建設：思考及建議

《OECD國有企業公司治理指引》就國家作為國有企業的所有者及出資者，在處理與國有企業的關系時應遵循的基本原則提出了六點建議，筆者認為最重要的是下面三個方面：

1.要明確國家出資人權利的總體目標，明確國家出資人在國企治理中的作用及權利行使的方式；

2.政府不應介入企業的日常經營，要允許國有企業享有充分的經營自主權；

3.國家要尊重董事會的獨立性并命令其切實履行職責。

結合規范董事會建設的實踐，筆者提出了如下思考：

（一）加快規范董事會建設的立法

在《公司法》的219個條文中，國有獨資公司所占的篇章僅有7個條文，目前進行的規范董事會建設其法理依據僅限于國務院國資委的一系列文件，地方國資委則參照提出了本地方規范董事會建設的辦法，無論國務院國資委還是地方國資委的文件其本身法律的效力層級較低，全國也未有統一的規范要求，因此，筆者認為規范董事會建設首先要提高其立法的層級，以國務院統一的規范性文件昭示天下。比如，國有獨資公司的外部董事，迄今為止尚未有較高層級效力的專門規范性文件，因此，外部董事的法律地位、行為規范須給予明確的規定。

（二）國有資產管理體制要作相應的改革

徐曉松教授在《國企治理法律問題研究》中認為，無論國企的效益問題還是國有資產流失問題均與國家出資人對企業的失控有關，因此她建議：第一，要進一步改革與完善國有出資人制度；第二，要建立國企高管的約束與激勵機制。那么如何“改革與完善”國家出資人制度呢？[2]徐著提出必須強化國有資產出資人監管權，筆者認同徐著對國企治理狀況的分析，但是不贊成將強化國有資產出資人監管權作為改革的核心。理由如下：

目前的規范董事會建設只是在制度層面上完成了國企的公司治理的要素，要使其董事會真正成為公司治理的核心，首先要將國企真正視為具有獨立人格的商事主體，這就必須同時改變現行的、束縛國企自主權的行政管理體制；特別是對國資委的角色重新定位。中國企業改革與發展研究會副會長周放生在《經濟觀察報》上撰文指出：目前國資委對國企的管理方式以行政管理為主，管得越來越細、越來越深，不利于落實企業自主權。[3]周放生說這番話時距自上而下的規范董事會建設的開展已經十年了，可見，規范董事會建設問題仍未達到預期的目標。我們所面臨的問題是，如何以市場為導向，為董事會的決策創造一個寬松的法律環境，筆者深信只有充分自主下的董事會才能成為企業的核心力量。舍此，沒有其他選擇！所謂深化行政管理體制改革，就是要徹底理清政與資的關系。這種剪不斷、理還亂的關系使得“負有國有資產出資人職責的行政機構在履行出資人職責時，往往習慣運用管理社會公共事務的一般行政管理手段來直接干預國家出資企業的自主經營活動”，徐曉松寫道：“國企商業化經營中政府角色的定位一直是困擾各國政府及學術界的難點問題。”[4]

立法者顯然也看到了問題的嚴重性，2008年通過的《企業國有資產法》第六條明確規定“國務院和地方人民政府應當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開、不干預企業依法自主經營的原則，依法履行出資人職責”。李曙光教授認為企業國有資產法雖然沒有明示國資委的監管職能被去除，但它朝剝離國資委現有的行政監督職能方向邁出了清晰的一步，為厘清委托人、出資人、經營人、監管人、司法人“五人”關系打下了法理基礎。[5]

鑒于中國的實際情況，為穩中求進，筆者建議處理國資委與國有企業的關系可以分成兩步進行：

1.前國務院國資委副主任邵寧在談到國務院國資委與企業的關系時坦承，國資委實際有雙重職能，一是監管職能，二是股東職能。監管職能是共性化的，而股東職能要求個性化。這幾年，國資委一直面臨這樣一個難題，面對一百多家不同行業、不同類型、不同狀態的企業只能做共性管理，只能一刀切。這種共性化的管理對行使監管職能是可以的，但不適應股東職能的行使。《OECD國有企業公司治理指引》寫道：“國家應當通過一個集中化的所有權實體或有效的協調主體來行使其所有權職能，使國家所有權與政府監管職能嚴格分開，以更好地確保國家所有權能夠以一種專業化和問責的方式進行。隨著政府行政管理體制改革的進行，對國資委的職能及法律地位重新給予定位。”筆者贊成這種觀點：從《企業國有資產法》的有關規定和我國國有資產管理體制的改革趨勢來看，國資委的法律定位應是一個“特殊的企業法人”[6]，是“干凈出資人”。因此，第一步按照國務院新一輪“簡政放權”的要求及最近出臺的《關于深化國有企業改革的指導意見》及《關于改革和完善國有資產管理體制的若干意見》，重新審視及規范國資委的職能范圍，推進國有資產監管機構職能轉變，國有資產出資人將專司國有資產監管，不干預企業自主經營權。

2.前國資委主任李榮融在卸任的演講中提出：“不管、少管的政府，才是好政府”，李榮融曾打造了一個“強勢”的國資委，因此他的這番講話顯然有很強的針對性，甚至可以說是對國資委與國有企業關系的一種深刻反思。在通過規范董事會建設驗收的企業中，國資委應弱化直接督導，由董事會直接督導治理。中國社會科學院金融研究所的楊濤評論說：“在繼續推動國企改革前，必須厘清問題的主線，即充分認識政府管理國企的基本原則，國企管理應該更多關注‘該不該管’，而不是怎樣管。”

規范董事會建設應當著眼于提高國企的效益，按照權責清單放權給董事會，此為第二步。真正按照政企分開、政資分開原則，依據《公司法》《企業國有資產法》等法律法規的規定，規范國資委作為政府層面出資人代表與國家出資企業之間的出資關系，明確出資人職權與企業自主權的邊界，明確針對國有股股權代表的審批事項清單；[7]政府作為股東行使權利時必須履行股東、董事對企業的信托責任，維護企業的利益；政府作為產權代理人的“私權”職能必須與公共管理人的“公權”職能相分離。[8]

（三）細化考核標準

銀監會主席尚福林在中國銀行業協會第十三次會員大會上提出防止出現“經營型董事會”與“會議型董事會”。[9]

所謂“經營型董事會”，是指董事會與高級管理層的職責邊界不清，導致了董事會做了本該由高級管理層應當做的事。而“會議型董事會”則是指由于董事個人怠于履行其職責，未盡董事的勤勉之義務。這兩者均是與規范董事會建設相背離的。

《OECD公司治理原則——實施評價方法》在董事會的責任一章（二）相關問題與評價標準中指出：“董事會成員在全面了解情況的基礎上，誠實、盡職、謹慎地開展工作，最大程度地維護公司和股東的利益。”[10]為此就必須細化兩個考核標準，一個是對董事個人的考核標準；另一個是對董事會的考核標準。其實這兩個問題本身是無法分開的。

（四）建立董事風險內控機制

規范董事會建設、將權力下放給董事會的同時，也加大了董事會（董事）的責任，導致了有些董事在董事會議上不敢表決，以此作為未來免責之抗辯。如是，將使董事會的作用大打折扣。為此，歐美國家（包括日本）均引入了商業判斷規則或稱經營判斷規則作為董事免責的法定理由。澳大利亞《公司法》第180條第2款稱之為“商業判斷規則”：公司的一名董事或其他管理人員做出商業判斷時應當被認為是符合第一款（即董事的注意和勤勉義務——引者注）的要求并且履行他們在普通法和衡平法上的責任，只要他們：

1.善意而以合理的目的做出判斷；

2.沒有個人利益存在；

3.他們清楚判斷的實質內容并且合理地認為判斷是適當的，且理智地認為該判斷是為了公司的最大利益。[11]

雖然我國沒有判例法可以將抽象的義務形成有效的判定，但是，這幾年最高人民法院陸續出臺了系列指導案例，為使董事真正“董事”而不是“視事”，可以通過指導案例將“經營判斷規則”作為評價董事責任認定的重要制度安排。“董事的普通注意義務”不適用“經營判斷規則”，而是適用于“衡量董事表現的標準規則”，而且“只要董事實施了適當的步驟去了解他們要決策哪些事項，他們就無須承擔責任，甚至在決策本身并不屬于由正常的審慎之人做出的情況下”。

為此，筆者建議已完成規范董事會驗收的企業，應建立董事風險內控機制、容錯機制、加強有關內部控制，特別是內控與董事義務、董事責任相關聯的研究。

最近，國務院辦公廳在《關于加強和改進企業國有資產監督防止國有資產流失的意見》中進一步把國企董事會建設上升到防止國有資產流失的高度，提出深入推進外部董事占多數的董事會建設，加強董事會內部的制衡約束，依法規范董事會決策程序和董事長履職行為，它還特別強調了要落實董事對董事會決議承擔的法定責任。

周放生提出真正市場化的董事會應建立在混合所有制股權多元化的基礎之上，筆者認為在實現產權多元化之前，應當首先大力推進規范董事會建設，有關部門在作頂層設計時應從更高的要求來規范董事會建設。未來，規范化的董事會與多元化的產權共同發力，成為國資管控架構及國有企業良性運轉的潤滑劑。

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[1]汪翊，廣州紡織工貿企業集團。

[2]徐曉松：《國企治理法律問題研究》，中國政法大學出版社2006年版。

[3]《經濟觀察報》2014年9月29日。

[4]徐曉松：《國企治理法律問題研究》，中國政法大學出版社2006年版。

[5]李曙光主編：《企業國有資產法解釋義》，法律出版社2012年版。

[6]李曙光主編：《企業國有資產法解釋義》，法律出版社2012年版。

[7]周放生：“政府的歸政府，市場的歸市場——北京市深化國資國企業改革意見的評述”，載《經濟觀察報》。

[8]鄧文斌：“統一市場視角下的國企改革”，載《光明日報》2013年2月8日。

[9]《法制日報》2013年9月17日。

[10]經濟合作與發展組織：《OECD公司治理原則——實施評價方法》，中國財經出版社2008年版。

[11]趙旭東主編：《境外公司法專題概覽》，人民法院出版社2005年版。