29.探析設(shè)立中外合營企業(yè)的反壟斷審查問題

吳 凱[1]

中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下合稱“中外合營企業(yè)”）是外國投資者來華進(jìn)行直接投資，與我國企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行經(jīng)營合作的兩種主要的法律形式，在我國對外開放、吸收引進(jìn)外資方面發(fā)揮了重要作用。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立，尤其是我國《反壟斷法》的實(shí)施，設(shè)立中外合營企業(yè)不僅要遵守《公司法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等外商投資法律、法規(guī)及產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，還需遵守《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定。對于達(dá)到反壟斷執(zhí)法部門規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的新設(shè)中外合營企業(yè)，需按規(guī)定申報(bào)并接受反壟斷審查。不按規(guī)定申報(bào)或未經(jīng)反壟斷審查批準(zhǔn)擅自實(shí)施合營，反壟斷執(zhí)法部門將依法追究責(zé)任方的法律責(zé)任，甚至可能導(dǎo)致解散合營企業(yè)的嚴(yán)重后果。本文將就設(shè)立中外合營企業(yè)的反壟斷審查問題展開探討，并對進(jìn)一步完善有關(guān)的反壟斷審查制度提出建議。

一、對設(shè)立中外合營企業(yè)實(shí)施反壟斷審查的目的和依據(jù)

（一）審查目的

根據(jù)《反壟斷法》理論，由兩個(gè)或以上的合營者共同出資、提供約定的資產(chǎn)、資源等合作條件，設(shè)立合營企業(yè)，將在相關(guān)市場上產(chǎn)生一個(gè)新的經(jīng)營主體。由此，在一定的條件下將有可能改變相關(guān)市場原有的競爭格局，使合營企業(yè)及/或合營者獲得、增強(qiáng)市場力量，乃至壟斷地位，從而排除、限制相關(guān)市場的競爭。因此，對達(dá)到申報(bào)條件的中外合營企業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行反壟斷審查，其目的在于對設(shè)立該合營企業(yè)可能產(chǎn)生的反競爭效果進(jìn)行評估、分析，采取事前規(guī)制措施，防患于未然，避免對相關(guān)市場競爭造成的不利影響。

（二）法律依據(jù)

我國現(xiàn)行法律中并無直接針對設(shè)立中外合營企業(yè)的反壟斷審查的規(guī)定。《反壟斷法》第二十條規(guī)定，“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。”有學(xué)者認(rèn)為，設(shè)立合營企業(yè)有可以歸入上述法律規(guī)定的第三種情形，即中外合營者通過合營合同、章程等取得對合營企業(yè)的控制權(quán)或者能夠?qū)蠣I企業(yè)施加決定性影響。[2]

根據(jù)國務(wù)院的“三定”方案，現(xiàn)時(shí)經(jīng)營者集中的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)為商務(wù)部。2014年6月6日，商務(wù)部修訂后的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》第四條規(guī)定，“對于新設(shè)合營企業(yè)，如果至少有兩個(gè)經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)，則構(gòu)成經(jīng)營者集中；如果僅有一個(gè)經(jīng)營者單獨(dú)控制該合營企業(yè)，其他的經(jīng)營者沒有控制權(quán)，則不構(gòu)成經(jīng)營者集中。”此外，商務(wù)部反壟斷局公布的《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報(bào)表》第二條“交易性質(zhì)”下，“合營企業(yè)”為列舉的選項(xiàng)之一；第六條“集中交易概況”下第八條為“合營企業(yè)”，具體要求填寫的欄目內(nèi)容包括：合營企業(yè)的名稱、合營各方擬/已投入的資金、資產(chǎn)和業(yè)務(wù)等資源、合營各方持有合營企業(yè)的主要權(quán)利和權(quán)益、合營企業(yè)主營業(yè)務(wù)、運(yùn)作方式、經(jīng)營區(qū)域等。因此，從審批機(jī)關(guān)的角度，設(shè)立中外合營企業(yè)在實(shí)踐中應(yīng)被明確作為經(jīng)營者集中的一種形式，納入經(jīng)營者集中反壟斷審查的范疇，是不存疑議的。

二、設(shè)立中外合營企業(yè)的反壟斷審查程序

（一）申報(bào)條件

《反壟斷法》第二十一條規(guī)定，“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。”從該法條及前述商務(wù)部《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》第四條規(guī)定的規(guī)定看，并非所有的新設(shè)中外合營企業(yè)都需要申報(bào)進(jìn)行反壟斷審查。只有符合下列條件的中外合營企業(yè)項(xiàng)目，合營者才需要向商務(wù)部申報(bào)反壟斷審查：

（1）構(gòu)成經(jīng)營者集中的中外合營企業(yè)項(xiàng)目，即至少有兩個(gè)經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)；

（2）達(dá)到國務(wù)院的有關(guān)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，除金融業(yè)外，經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向商務(wù)部申報(bào)：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。就新設(shè)中外合營企業(yè)而言，上述的營業(yè)額不僅指設(shè)立合營企業(yè)的合營者自身的營業(yè)額，還包括與該合營者之間存在直接或間接控制、共同控制等關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)的營業(yè)額。

（二）審查流程

根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向商務(wù)部反壟斷局申報(bào)。反壟斷局對設(shè)立中外合營企業(yè)項(xiàng)目的審查分為兩個(gè)階段：

（1）初步審查階段

自收到合營者提交的符合《反壟斷法》及有關(guān)申報(bào)辦法規(guī)定的文件、資料之日起30日內(nèi)。在此期間，反壟斷局作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，合營者可以實(shí)施集中。

（2）進(jìn)一步審查階段

如經(jīng)初步審查，反壟斷局決定實(shí)施進(jìn)一步審查的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起90日內(nèi)審查完畢。如出現(xiàn)合營者提交的文件、資料不準(zhǔn)確等法定情形，可以延長審查期限，但最長不得超過60日。

此外，商務(wù)部《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》就可作為簡易案件的經(jīng)營者集中案件進(jìn)行了規(guī)定。如符合規(guī)定的條件作為簡易案件進(jìn)行申報(bào)，不僅項(xiàng)目申報(bào)的材料較一般的審查程序相對簡化，而且審查所需的時(shí)間也明顯縮短，如獲得受理且通過公示，通常可在30天內(nèi)獲得批準(zhǔn)。

（三）審查結(jié)果

經(jīng)審查，如擬設(shè)立的中外合營企業(yè)不存在可能排除、限制相關(guān)市場競爭影響的，反壟斷局將作出無條件批準(zhǔn)的決定。如反壟斷局認(rèn)為擬設(shè)立的合營企業(yè)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，將作出禁止合營的決定；如合營者提出減少、消除對相關(guān)市場競爭不利影響的、具有可操作性的限制性條件、措施，且為反壟斷局所接受，反壟斷局將作出附條件批準(zhǔn)的決定。在商務(wù)部反壟斷局批準(zhǔn)通用電氣公司（以下稱“通用”）與中國神華煤制油公司（以下稱“神華”）設(shè)立合營企業(yè)的反壟斷審查決定[3]中，通用及神華擬設(shè)立合營企業(yè)的業(yè)務(wù)主要是向工業(yè)和電力項(xiàng)目提供水煤漿氣化技術(shù)許可和工程服務(wù)。反壟斷局審查后認(rèn)為，神華是水煤漿氣化技術(shù)原料煤的最大供應(yīng)商，通用在水煤漿氣化技術(shù)市場份額最高。通用與神華擬設(shè)立的合營企業(yè)有可能利用神華的原料煤優(yōu)勢，通過控制原料煤的供應(yīng)，限制水煤漿氣化技術(shù)許可市場的競爭。針對擬設(shè)立的合營企業(yè)對相關(guān)技術(shù)許可市場可能具有的限制競爭影響，通過與合營雙方進(jìn)行商談，反壟斷局決定對此合營項(xiàng)目附加限制性批準(zhǔn)條件，要求通用與神華設(shè)立的合營企業(yè)不得利用限制供應(yīng)水煤漿氣化技術(shù)原料煤，或者以供應(yīng)原料煤為條件，迫使技術(shù)需求方使用該合營企業(yè)的技術(shù)，或者提高使用其他與之相競爭的技術(shù)的成本。[4]

（四）不依法申報(bào)、接受反壟斷審查的法律后果

《反壟斷法》第二十一條規(guī)定，“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。”對于應(yīng)申報(bào)反壟斷審查的中外合營企業(yè)項(xiàng)目，如合營者未依法申報(bào)或在審查期間擅自實(shí)施合營，反壟斷局將依法責(zé)令合營者及合營企業(yè)停止實(shí)施合營、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到合營前的狀態(tài)，并可以對責(zé)任方處50萬元以下的罰款。2015年9月29日，商務(wù)部反壟斷局在其網(wǎng)站公布了對百視通新媒體股份有限公司（以下稱“百視通”）和微軟公司（以下稱“微軟”）的《行政處罰決定書》。該決定查明，2013年10月1日百事通與微軟在上海自貿(mào)區(qū)注冊成立1家合營企業(yè)，從事游戲軟件的設(shè)計(jì)、開發(fā)、生產(chǎn)、銷售活動(dòng)。其中，百視通持股51％，微軟持股49％。2014年6月，反壟斷局接到舉報(bào)稱，該交易未依法申報(bào)經(jīng)營者集中反壟斷審查。反壟斷局立案調(diào)查后認(rèn)為，（1）百視通與微軟設(shè)立合營企業(yè)屬于《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經(jīng)營者集中，且達(dá)到了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)；（2）交易雙方未在合營企業(yè)設(shè)立前向商務(wù)部申報(bào)經(jīng)營者集中反壟斷審查，違反了《反壟斷法》第二十一條的規(guī)定。反壟斷局對百視通與微軟設(shè)立合營企業(yè)對相關(guān)市場競爭的影響進(jìn)行了評估，認(rèn)為該項(xiàng)經(jīng)營者集中不會產(chǎn)生排除、限制競爭的影響。考慮到百視通和微軟在被舉報(bào)后對設(shè)立合營企業(yè)的經(jīng)營者集中反壟斷審查進(jìn)行了補(bǔ)報(bào)，并能積極配合反壟斷局的調(diào)查，最終商務(wù)部決定對百視通和微軟分別處以20萬元人民幣罰款的行政處罰。[5]此案從反面印證了新設(shè)中外合營企業(yè)與經(jīng)營者集中反壟斷審查的關(guān)系，及不依法申報(bào)經(jīng)營者集中反壟斷審查在法律上可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和后果。

三、現(xiàn)行中外合營企業(yè)反壟斷審查制度存在的問題及建議

由于我國的經(jīng)營者集中反壟斷審查制度實(shí)行的時(shí)間不長，在實(shí)踐中尚存在不少有待完善、明晰的問題。就設(shè)立中外合營企業(yè)而言，較突出的有以下幾點(diǎn)：

（一）共同控制

在合營者通過合營合同、章程等取得對合營企業(yè)的控制權(quán)或者能夠?qū)蠣I企業(yè)施加決定性影響的情形下，從反壟斷審查的角度出發(fā)，在實(shí)踐中有必要對合營者所取得的“控制”屬于“單獨(dú)控制”抑或“共同控制”作進(jìn)一步的區(qū)分。根據(jù)歐盟《并購條例》，就設(shè)立合營企業(yè)而言，只有在兩個(gè)或以上合營者共同取得對合營企業(yè)的控制權(quán)的情形下（即“共同控制”），才適用條例規(guī)定的反壟斷審查制度。其理由是，如果新設(shè)的合營企業(yè)由其中一個(gè)合營者所控制（即“單獨(dú)控制”），一般不會對相關(guān)市場的競爭結(jié)構(gòu)帶來實(shí)質(zhì)性的改變，從而引發(fā)反競爭問題的可能性不大，不需將其納入反壟斷審查的范疇，對其進(jìn)行事前的審查。[6]在美國，法院的判例亦認(rèn)為，如果合營企業(yè)的一個(gè)股東持有合營企業(yè)超過50％的股權(quán)，則有可能在反壟斷法上被視為單一的“經(jīng)營實(shí)體”，一般不會因合營企業(yè)的設(shè)立引發(fā)排除、限制競爭的后果。[7]

我國《反壟斷法》既沒有“控制”的定義，也沒有對應(yīng)申報(bào)的經(jīng)營者集中作“單獨(dú)控制”或“共同控制”的區(qū)分。該法第二十二條規(guī)定“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：（一）參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；（二）參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”對比上述歐盟的標(biāo)準(zhǔn)，我國《反壟斷法》規(guī)定的不需申報(bào)的新設(shè)合營企業(yè)的范圍明顯偏窄。盡管商務(wù)部最新修訂的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》采納了“共同控制”作為判斷合營企業(yè)屬于經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)積極的進(jìn)步。但是從立法的角度，該文件的效力層級較低，在部門規(guī)章之下。并且，該文件未就反壟斷法語境下的“控制”的概念作出定義，亦未就區(qū)分“共同控制”與“單獨(dú)控制”的具體標(biāo)準(zhǔn)、方法作出任何規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，該《指導(dǎo)意見》在適用的過程中仍存在較大的不確定性，有待實(shí)踐的檢驗(yàn)，存在較大的改進(jìn)與完善的空間。

（二）全功能合營企業(yè)

根據(jù)歐盟《并購條例》，新設(shè)的合營企業(yè)除了符合“共同控制”標(biāo)準(zhǔn)，還需屬于“全功能型合營企業(yè)”（full function joint venture），即永久性地履行一個(gè)自主經(jīng)濟(jì)實(shí)體的所有功能，才應(yīng)按條例申報(bào)事前反壟斷審查。設(shè)立非全功能型的合營企業(yè)則按調(diào)整壟斷協(xié)議的有關(guān)法律法規(guī)對其進(jìn)行監(jiān)管，由合營者自行評估其合規(guī)性，無需進(jìn)行事前申報(bào)和審查。[8]我國的《反壟斷法》和經(jīng)營者集中審查制度中，并無“全功能型合營企業(yè)”的概念。從商務(wù)部反壟斷局公布的審查決定看，其對于合營企業(yè)項(xiàng)目的審查并不局限于“全功能型合營企業(yè)”。然而，筆者認(rèn)為，歐盟的上述標(biāo)準(zhǔn)仍有重要的參考價(jià)值。除了合理劃定反壟斷審查的范圍，減輕設(shè)立合營企業(yè)的審批負(fù)擔(dān)外，“全功能型合營企業(yè)”標(biāo)準(zhǔn)還有助于避免我國不同的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間就非全功能型的合營企業(yè)潛在的執(zhí)法沖突。在我國現(xiàn)行的執(zhí)法體制下，與價(jià)格有關(guān)的壟斷協(xié)議的執(zhí)法權(quán)由發(fā)改委行使，而價(jià)格以外的壟斷協(xié)議的執(zhí)法權(quán)由工商行政管理總局行使。因此，“全功能型合營企業(yè)”的概念、標(biāo)準(zhǔn)對完善現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法體制，具有積極作用。

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[1]吳凱，廣東恒益律師事務(wù)所。

[2]王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第265頁。

[3]此案為商務(wù)部反壟斷局公布的第一起附條件批準(zhǔn)的合營企業(yè)經(jīng)營者集中反壟斷審查決定。

[4]http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201111/20111107855595.shtml，2015年10月25日訪問。

[5]http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201509/20150901124903.shtml，2015年10月25日訪問。

[6]Alison Jones and Brenda Sufrin：EU Competition Law，4th edition，Oxford Press，2011，p.872.

[7]Anthony W Swisher：Joint Venture in the United States and Canada，Competition Law International，April 2014，p.46.

[8]韓偉：《中國競爭法律與政策研究報(bào)告2012年》，法律出版社2012年版，第80頁。