28.論外商隱名投資協議的法律效力

張 欣[1]

大力引進、吸收和利用外資是我國對外開放國策的重要組成部分。自1978年十一屆三中全會以來，國家制定了一系列吸引外資的法律和政策，持續不斷地改善外商投資環境，促使外商投資金額快速增長。據商務部發布的統計結果顯示，2015年我國內地新批設立外商投資企業26，575家，其中中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業（以下簡稱為“三資企業”）合計26，497家，外商投資股份制企業78家，實際使用外資金額達1262.7億美元，同比增長5.5％，繼續保持較平穩的增長勢頭。在對華直接投資前十位的國家/地區排行榜中，我國香港和臺灣地區分別占據榜首和第三的位置，其中香港地區在2015年實際投入的外資金額就高達926.7億美元[2]，由此可見港澳臺地區與內地經濟的聯系日益加強，三資企業已成為我國鼓勵和利用外資的主要形式。但與設立內資企業不同，我國在引進外資方面設定了嚴格的準入條件。在這一背景下，一些外國投資者[3]（以港澳臺地區的投資者為主）為了避免各種不利因素對其獲利的干擾，而采取借助他人名義進行隱名投資并獲取投資利益的方式。筆者在執業過程中發現外商隱名投資這種不規范的投資行為，在司法實務中引發的法律問題愈來愈突出，同時也為審判機關解決外商隱名投資糾紛帶來了極大的難度。因此，從理論和實務兩個層面，對外商隱名投資協議的法律效力問題進行專題研究，有著特別重要的現實意義。

一、外商隱名投資協議概述

（一）外商隱名投資協議的概念

外商隱名投資，是指實際出資的外商由于某種原因或出于某種考慮，在公司中實際認購出資并行使股東權利，但在公司章程、股東名冊或者其他工商登記材料中記載他人為公司股東的一種投資方式。外商隱名投資協議，是指實際出資的外商與名義股東在平等、自愿的基礎上，以口頭或書面形式訂立合同，對隱名投資過程中雙方的權利、義務作出具體約定，是雙方真實意思表示的反映。

在司法實踐中，外商隱名投資協議的名義股東多為中國境內的自然人、法人，外商通過隱名投資協議的安排，實際認購內資公司的出資并行使股東權利。此外，還存在實際出資人和名義股東都是外商的情形。在此情形下，隱名外商實際認購外商投資企業的出資并行使股東權利，而作為名義股東的外商并不實際出資。除了前述兩種情形，實踐中還存在隱名投資人是中國境內的自然人或法人，而名義股東是外商的情形，也即內資公司通過隱名投資協議的安排披上了外商投資企業的外衣。由于本文探討的是外商隱名投資協議的法律效力，故最后一種情形不在本文論述范圍內。

（二）外商隱名投資協議的特征

1.外商隱名投資協議是諾成性合同。在隱名外商和名義股東意思表示一致的基礎上成立，并不依賴于隱名外商認購出資的行為。也即，隱名外商實際認購出資不是外商隱名投資協議的成立要件，僅是其履行協議的具體行為。

2.外商隱名投資協議是雙務、不要式合同。隱名外商和名義股東之間互負義務、互為對價，任何一方都不能無條件從另一方取得利益。即使是純粹掛名而不參與公司經營的名義股東，也履行著被隱名外商使用姓名或名稱的義務，而隱名外商則需要為使用他人名義支付相關費用。由于名義股東實際并不承擔公司經營的風險，也不享有資產收益的權利，故名義股東一般向隱名外商收取一筆固定費用作為使用其名稱或姓名的對價。

3.外商隱名投資協議的效力具有相對性。外商隱名投資協議僅在雙方當事人之間具有法律效力，不產生對抗第三人的效力，尤其不具有約束公司與其他股東的效力。隱名外商不能僅依據外商隱名投資協議向公司、公司其他股東或公司以外的第三人主張股東身份。

二、對隱名投資協議法律效力的法理分析

（一）當前實務界的三種認定意見

當前司法實務界在外商隱名投資協議的效力認定方面尚未達成一致，主要存在以下三種不同意見。

1.無效說

該說認為，我國是實行“企業形態法定主義原則”的國家，外商來華投資只能按照外資立法規定的方式設立外商投資企業，不得擅自采取其他形態的外商投資方式，否則均視為對我國外資立法的違反，所涉及的相關合同、協議應當認定為無效。

2.有效說

該說主要基于如下理由：（1）當事人意思自治和投資自由應予尊重。（2）尊重外資的發展現狀。鼓勵外商投資是我國外資立法的目的，有組織形態的直接投資是利用外資的初級階段，隨著對外開放的深入，應鼓勵以非組織形態出現的“間接外資”，以適應社會經濟的發展。[4]（3）外商隱名投資的目的并不必然損害我國的社會公共利益，應當區別對待。

3.未生效說

該說認為，根據最高人民法院在2010年8月5日頒布的《關于審理外商投資企業糾紛案件的若干問題的規定（一）》（以下簡稱為“《規定》”）第一條的規定，未經外商投資企業審批機關批準的合同屬于未生效合同。而外商隱名投資于外商投資企業的協議都未經審批機關的批準，因此，該外商隱名投資協議應認定為未生效合同。雖然《規定》是適用于外商投資企業的，但以此類推，當外商隱名投資于內資企業時，該隱名投資協議也因未經審批機關的批準而屬于未生效合同。也即，無論外商隱名投資的客體是內資企業還是外商投資企業，外商隱名投資協議均為未生效合同。

（二）法律效力的認定要件

民事法律行為的法律效力是以民事法律行為成立為前提的。根據我國《民法通則》第五十五、五十六、五十七條的規定，民事法律行為的成立要滿足實質要件和形式要件。由于法律沒有對隱名投資協議的訂立形式作出規定，因此無論是口頭還是書面的隱名投資協議在形式上均被法律認可。隱名投資協議作為一種不要式的合同，決定其法律效力的核心認定要件是合同主體和合同內容。

1.合同主體

隱名投資協議的合同主體即協議當事人，包括隱名外商和名義股東。一份隱名投資協議要發生法律效力，首先合同主體必須適格，當事人必須具備法律規定的合同主體資格。具體而言，隱名投資協議的雙方當事人必須具備相應的民事權利能力和民事行為能力，否則其所訂立的隱名投資協議將因主體不適格而歸于無效。在司法實踐中，因隱名投資協議的當事人主體不適格而導致協議無效的情形極為少見。原因在于隱名投資的外商在選擇名義股東時，一般都會事先考察名義股東的資質，不會選擇限制民事行為能力人或無民事行為能力人作名義股東，增加隱名外商的風險。

2.合同內容

合同內容指當事人根據合同約定所享有的權利和應承擔的義務。一份合同要有效成立并生效，在合同內容方面應做到意思表示真實、合法、明確。意思表示真實無須贅言。合法性的要求則源于我國《合同法》第五十二條的規定。外商隱名投資協議雖不在《合同法》分則規定的十五種有名合同之列，但其作為平等主體之間設立民事權利義務關系的協議，仍要受《合同法》總則規定的約束。如果外商隱名投資協議存在《合同法》第五十二條所列情形的，則合同無效。這一觀點在最高人民法院頒布的《規定》第十五條第一款[5]和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱為《公司法解釋（三）》）第二十四條第一款[6]的規定中均得到了體現。合同內容明確，是指當事人在外商隱名投資協議中，應對隱名外商的出資金額或出資財產、擬投資的公司以及認購的出資額或股權、股權歸屬、投資收益的分配與投資風險的承擔等合同核心內容作出明確約定。

（三）法律效力的認定原則

對外商隱名投資協議法律效力的評價，不僅關系到隱名外商和名義股東的切身利益，而且對于公司其他股東、公司、公司外部包括債權人在內的第三人的利益保護以及國家和社會公共利益的維護也至關重要。在判斷外商隱名投資協議的法律效力時，除了結合上文論述的兩個效力認定要件以外，筆者也十分贊同學者雷金牛提出的“有效認定優先”的原則。該原則是指除非外商隱名投資協議確實存在效力瑕疵且無法彌補，或者是合同當事人在合理期限內沒有對外商隱名投資協議的效力瑕疵進行有效彌補外，外商隱名投資協議原則上應認定為有效[7]。

從保護隱名外商的合法權益、保障交易安全以及社會經濟成本的角度考慮，將外商隱名投資協議優先認定為有效，是對我國商業社會中客觀存在的外商隱名投資現象急需法律規制訴求表達的回應，具有現實意義。

三、對外商隱名投資協議法律效力問題的思考

（一）司法實務中認定外商隱名投資協議效力的主要法律障礙

目前，直接用于規范隱名投資協議效力的法律條文僅有《規定》的第十五條第一款和《公司法解釋（三）》的第二十四條第一款。但這兩個法律條文對于確認協議有效的表述并不完全相同。由于我國的外資立法模式采用的是“復合雙軌制”，即根據企業投資主體國籍狀況的不同，制定內外有別的兩套法律制度，對企業所參與的民事法律關系進行調整。因此，《規定》僅用于審理外商投資企業在設立、變更等過程中產生的糾紛案件。而當外商隱名投資于內資企業時能否直接適用《規定》或《公司法解釋（三）》的法律條文對隱名投資協議的效力作出認定，則尚無明確的司法指導意見，由此也造成了司法實務界在認定外商隱名投資協議效力問題上的混亂。

如果單純以《規定》第十五條第一款的標準來判定外商隱名投資協議的效力，則只要該協議“不具有法律、行政法規規定的無效情形的”即為有效。目前我國有關外資準入政策的規定主要見于國務院在2002年2月11日頒布的《指導外商投資方向規定》以及與之相配套的《外商投資產業指導目錄》《中西部地區外商投資優勢產業目錄》。但《外商投資產業指導目錄》的發布部門是國家發展和改革委員會及商務部，并非國務院。根據《立法法》第八十條的規定，《外商投資產業指導目錄》屬于部門規章。結合上述《規定》第十五條第一款的內容，其所禁止違反的僅僅是法律和行政法規，并不包括部門規章，如果法院以隱名投資協議違反部門規章——《外商投資產業指導目錄》為由從而否定其法律效力則明顯缺乏法律依據。

再來看《公司法解釋（三）》第二十四條第一款的內容，“如無《合同法》第五十二條規定的情形”則隱名投資協議有效。但在司法實踐中對于如何理解《合同法》第五十二條第5項“法律、行政法規的強制性規定”認識不一。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條將“強制性規定”的效力位階限定在法律、行政法規之上。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條明確“強制性規定”是指效力性強制性規定。在最高人民法院2009年印發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條和第十六條中提及“效力性強制規定”和“管理性強制規定”，但至今為止對于哪些法律、行政法規屬于“效力性強制規定”，哪些又屬于“管理性強制規定”仍然沒有一個明確的界定。

（二）解決外商隱名投資協議效力認定問題的對策

司法實踐中認定外商隱名投資協議效力的主要障礙是法律障礙，而該障礙形成的原因主要在于我國現有的外資立法模式和法律對“強制性規定”的界定不明。可喜的是目前我國的外資立法模式已經進入到轉型的過程中，如果未來采取的是企業法律制度一元化，則因投資主體不同而如何區別對待隱名投資糾紛的難題也將迎刃而解。一個良好的法律環境對吸引外商來華投資極為重要，在對待外商隱名投資協議時，首要問題是明確界定可能導致合同無效情形的強制性規定，而不是直接武斷否定協議的法律效力。而判斷外商隱名投資協議涉及的法律、行政法規是否屬于“強制性規定”，筆者認為應從三個角度予以識別：規定的效力位階；在文義中是否存在“無效”“禁止”“不得”等字樣；規定保護的核心利益是否為國家利益或者社會公共利益。此外，對外商隱名投資協議的法律效力作出認定時，如果涉及違反強制性規定的情形，應對協議條款逐一分析，視其損害國家利益或者社會公共利益的程度，區分可撤銷、部分無效、全部無效等不同情形認定，避免出現“一刀切”的裁判結果。

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[1]張欣，廣東恒益律師事務所。

[2]數據來源：http://www.mofcom.gov.cn/，中國商務部網站，2016年3月17日訪問。

[3]本文所指外國投資者或外商，如無特別說明，均包括外國自然人、法人，港澳臺地區自然人、法人。

[4]劉貴祥：“外商投資企業糾紛若干疑難問題研究”，載《法律適用》2010年第1期，總第286期。

[5]《規定》第十五條第一款：“合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，不具有法律、行政法規規定的無效情形的，人民法院應認定該合同有效。一方當事人僅以未經外商投資企業審批機關批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。”

[6]《公司法解釋（三）》第二十四條第一款：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”

[7]雷金牛：“論公司中隱名投資的法律規制”，對外經濟貿易大學2014年博士論文。