23.關(guān)于農(nóng)村集體用地流轉(zhuǎn)問題的研究

張育泉[1]

一、關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)自留（自用地）出租的效力問題

對農(nóng)村集體所有的土地，一般分為農(nóng)用地、建設(shè)用地[即經(jīng)批準(zhǔn)用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等]。

對于農(nóng)用地，依法只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。農(nóng)用地，可根據(jù)《土地管理法》《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，由本集體經(jīng)濟(jì)組織以內(nèi)或以外的單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。因此，農(nóng)用地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的行為及所簽訂的合同，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。但有一個例外，即依據(jù)《土地管理法》的規(guī)定辦理了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，把農(nóng)用地的土地性質(zhì)依法轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的除外。

（一）對于建設(shè)用地合法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，一般有以下兩種方式：

由政府征用，對集體依法進(jìn)行補(bǔ)償后將土地性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋卦龠M(jìn)行開發(fā)建設(shè)。這里要注意的是，根據(jù)《土地管理法》第四十四條、第四十五條的規(guī)定，征用農(nóng)用地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，也必須辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地。通過此方式進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，又會存在兩種情況：

第一種是辦理完征用手續(xù)后的轉(zhuǎn)讓、出讓、出租，該情況實(shí)際上屬于國有土地的流轉(zhuǎn)問題，暫不在本文進(jìn)行研究論述。

第二種是在未辦理征用手續(xù)的情況下簽訂了集體土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租合同，其后經(jīng)批準(zhǔn)補(bǔ)辦了征用手續(xù)的情況。這一情況應(yīng)根據(jù)《廣東省高級人民法院關(guān)于審理農(nóng)村集體土地出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十六條的規(guī)定進(jìn)行處理。

（二）以興建鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等方式進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。該方式是《土地管理法》列出的允許使用建設(shè)用地的方式。在實(shí)踐中，相當(dāng)多的單位、個人與村經(jīng)濟(jì)組織合作，通過出讓、轉(zhuǎn)讓、出租的方式將集體建設(shè)用地使用權(quán)交給其他單位、個人使用，用于興辦各類企業(yè)。集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)際并不參加經(jīng)營或控股，并不符合《國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》的規(guī)定，應(yīng)不屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。對于這類情況，《土地管理法》并未作出規(guī)定，但根據(jù)廣東省高級人民法院上述指導(dǎo)意見，基本認(rèn)可了在建設(shè)用地上建成房屋出租的有效性。在《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》實(shí)施后，對于這類問題的認(rèn)定有了一個較為明確的法律依據(jù)。因此，個人認(rèn)為這類合同只要符合《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定的，均可認(rèn)定為有效合同。

二、就題述問題法律適用的一些觀點(diǎn)

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的意見》等一系列的土改政策，廣東省人民政府制定并通過了《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，細(xì)化并明確了土地改革及流轉(zhuǎn)的具體措施、方法。2014年12月31日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》，決定在全國選取30個左右縣（市）行政區(qū)域進(jìn)行試點(diǎn)，進(jìn)一步加強(qiáng)了廣東省上述政府規(guī)章的效力。我國正在對農(nóng)村用地進(jìn)行改革，鼓勵符合法定條件的農(nóng)村用地入市進(jìn)行流轉(zhuǎn)，創(chuàng)造收益增加農(nóng)民收入，減輕國有土地的用地壓力，抑制房價增長等宏觀目標(biāo)，并在試點(diǎn)地區(qū)暫時停止實(shí)施《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，允許存量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等入市、同權(quán)同價。因此，在農(nóng)村土地問題的法律適用上，特別是在國務(wù)院允許的試點(diǎn)地區(qū)，可適當(dāng)放寬對《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》的適用尺度，對符合試點(diǎn)地區(qū)制定的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法律法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的情況下，綜合判斷相應(yīng)農(nóng)村用地問題的法律適用及效力。

（一）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)用地出租，在其上蓋未辦理報建及產(chǎn)權(quán)登記的效力問題，個人認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況進(jìn)行判斷

首先應(yīng)先確定該集體經(jīng)濟(jì)用地的性質(zhì)是農(nóng)用地還是建設(shè)用地。其次是確定租賃合同的租賃標(biāo)的是土地還是上蓋建筑物。如是農(nóng)用地，無論租賃的是土地還是上蓋，只要在審理時并未辦理或經(jīng)批準(zhǔn)補(bǔ)辦農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)的，均應(yīng)為無效合同。對于建設(shè)用地，如果租賃的是土地使用權(quán)，則只要符合《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，均應(yīng)認(rèn)定合同有效。至于當(dāng)事人租賃土地使用權(quán)后自行出資興建的上蓋是否合法的問題，并不影響土地使用權(quán)租賃合同的效力。如果租賃的是地上建筑物，則按《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一、二條以及省法院指導(dǎo)意見第十條的規(guī)定，需判斷地上建筑物是否符合規(guī)劃法，是否為違章建筑或工程質(zhì)量及消防驗(yàn)收是否合格，從而認(rèn)定合同效力。這里要注意的是是否符合規(guī)劃法的問題。在《城市規(guī)劃法》實(shí)施期間，由于城市規(guī)劃法調(diào)整對象是城市規(guī)劃區(qū)，即城市市區(qū)、近郊區(qū)以及城市行政區(qū)域內(nèi)因城市建設(shè)和發(fā)展需要實(shí)行規(guī)劃控制的區(qū)域。因而在該規(guī)劃區(qū)外的農(nóng)村、鄉(xiāng)村并不需要按《城市規(guī)劃法》的要求進(jìn)行報建，領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證，不能以沒有上述證照為由認(rèn)定相應(yīng)的合同無效。在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施以后，規(guī)劃法的調(diào)整對象包括了城市規(guī)劃和鄉(xiāng)村規(guī)劃，鄉(xiāng)村亦需要報建，領(lǐng)取鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，否則可能因違反規(guī)劃法而被認(rèn)定無效。

（二）農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出租期限問題

如上所述，如違反上述第一點(diǎn)的規(guī)定，應(yīng)屬無效合同，則整個合同無效。如符合上述規(guī)定，則合同有效，再看租賃期限合同條款的效力問題。根據(jù)《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第十三條的規(guī)定，“集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租的最高年限，不得超過同類用途國有土地使用權(quán)出讓的最高年限”。《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條按照出讓土地的不同用途規(guī)定了各類用地使用權(quán)出讓的最高年限：“（1）居住用地70年；（2）工業(yè)用地50年；（3）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；（4）商業(yè)、旅游、娛樂用地40年；（5）綜合或者其他用地50年。超過上述期限部分無效。”但《合同法》規(guī)定，“租賃合同期限最高20年，超過上述期限部分無效”，這里就有一個適用哪部法律的問題。個人認(rèn)為，如果租賃標(biāo)的是集體建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)按《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條認(rèn)定合同條款的期限效力。如果租賃標(biāo)的是上蓋建筑物，則應(yīng)按《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定租賃合同期限最高20年，超過部分無效。

（三）法律適用的問題

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同效力只能適用全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。而《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》為地方性行政法規(guī)，依法不得作為判斷合同效力的依據(jù)。《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定的出租最高年限為同類用途國有土地使用權(quán)出讓的最高年限，但其他諸如《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)只規(guī)定了出讓期限，并未規(guī)定出租期限，而《合同法》規(guī)定了所有租賃合同的最高年限為20年，因此如何認(rèn)定租賃期限效力的適用法律問題也值得大家思考。

另外，在司法實(shí)踐中，根據(jù)《廣東省高級人民法院關(guān)于審理農(nóng)村集體土地出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，對這類合同糾紛應(yīng)先經(jīng)行政前置程序處理后，才能對合同財產(chǎn)糾紛提起訴訟。廣東省高級人民法院這一指導(dǎo)意見的目的是先由行政部門對土地及房屋是否違法、是否可以補(bǔ)辦審批手續(xù)、是否可以保留使用、是否需要拆除等一系列問題依法進(jìn)行處理后，法院再據(jù)此對民事合同糾紛進(jìn)行處理。這樣可以避免在未經(jīng)行政部門處理而法院判決合同無效后，行政部門又同意其補(bǔ)辦或完善相應(yīng)法律手續(xù)變成合法而產(chǎn)生的矛盾，避免因有新證據(jù)需要再審浪費(fèi)訴訟資源。因此，個人認(rèn)為該意見有其合理性，但實(shí)際上每個法院執(zhí)行不一，有些受理有些不受理，應(yīng)在司法中予以統(tǒng)一。

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[1]張育泉，廣東法制盛邦律師事務(wù)所。