20.我省老舊私有房屋的自行重建、改建的可行性

徐清波[1]

一、我省老舊私有房屋自行重建、改建在法律層面的可行性、合法性

（一）物權法頒布前的相關法律法規之規定

1.1990年實施《中華人民共和國城市規劃法》（現已失效）僅僅在第三十二條規定“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請”，但有關批準文件是什么并沒有詳細列明。

2.廣東省實施《中華人民共和國城市規劃法》辦法（1992年頒布、已被修訂）第三十二條也只是對辦理建設工程規劃許可證的程序予以了細化，并未提及當時《中華人民共和國城市規劃法》第三十二條中的有關批準文件是什么

3.從法律層面來看，并沒有明確的法律條文禁止產權人對老舊私有房屋進行改建，從“法無禁止即許可”的民事原則來看產權人是有權對老舊私有房屋進行自行改造的；同時，從2003年頒布實施的《行政許可法》來看，政府設定行政許可必須要有法律依據，沒有禁止性法律依據，政府部門是沒有權利阻止產權人對老舊私有房屋進行自行重建、改建的。

在這種法律規定的情形下，其實并沒有法律規定禁止產權人對老舊私有房屋進行重建、改建，如果說有的政府部門不受理產權人對老舊私有房屋的改建申請，筆者的理解是這些政府部門可能是基于對當時《城市規劃法》第三十二條中提及的“有關批準文件”不清楚而拒絕受理的。

（二）物權法頒布后的相關法律法規之規定

1.2007年頒布的新《城鄉規劃法》并沒有特別對原《中華人民共和國城市規劃法》（現已失效）第三十二條中的擴建和改建建筑物進行特別規定，只是在第四十條中規定“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證”，這條規定從理解上來看也是包含了建筑物的擴建和改建的規定。

2.2007年頒布實施的《物權法》第七十六條第一款第六項賦予了業主共同決定對建筑物的改建、重建建筑物及其附屬設施的權利。

3.2007年國務院依據《物權法》的規定頒布實施《物業管理條例》中第十一條中也賦予了全體業主共同決定改建、重建建筑物及其附屬設施的權利，這一內容在2003年的《物業管理條例》中是沒有規定的。

4.現行《廣東省物業管理條例》（2008年頒布）第二十二條也賦予業主大會改建或者重建建筑物及其附屬設施的權利，同樣這一內容在2003年的時我省《物業管理條例》中也沒有對改建、重建部分作出相應的規定。

5.對于改建過程中的主要政府許可環節的建設工程規劃許可證頒發，在2013年生效的《廣東省城鄉規劃條例》第四十一條中規定，“建設單位或者個人申領建設工程規劃許可證，應當持使用土地的證明文件、建設工程設計方案和法律、法規規定的其他材料，向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省人民政府指定的鎮人民政府提出申請。規劃條件要求編制修建性詳細規劃的，應當同時提交經審定的修建性詳細規劃。屬于原有建筑物改建、擴建的，應當同時提供房屋產權證明。城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省人民政府指定的鎮人民政府依據經批準的城鄉規劃、規劃條件、相關技術標準和規范對建設工程設計方案進行審查，提出審查意見。符合條件的，核發建設工程規劃許可證。”依據這個條例，筆者認為改建和重建應該在控制性詳細規劃的范圍，對建設工程規劃許可證的許可采用了“核發”的做法。也就是說，站在現在的時間點上來看，我省的民用老舊私有房屋的改建和加建是完全有法可依的，各地政府應該受理并予以支持。

二、市場需求呼吁老舊私有房屋重建、改建方面的立法

（一）歷史成功的個案證明老舊私有房屋產權人自行改造是可行的

歷史上形成的步行街，無論是國內還是國外大多數都是由當地居民或經營者根據市場培育、發展、長期苦心經營的成果，絕非一蹴而就的事情。廣州的北京路和上下九騎樓建筑、深圳的東門都是如此。在步行街的兩旁有特色專業、文化的建筑群落絕大多數都是由老百姓根據市場需求長期逐步的改建和重建形成的。我們國家傳統的“馬路經濟”也是有力的證明，那些在馬路兩旁的建筑物也都是基于市場的需求對原有的建筑物進行不斷改建和重建而形成的。

（二）現有的舊城改造政策存在不能解決老舊私有房屋重建、改建的空檔和短板

1.現有建筑物的壽命決定了存在對老舊私有房屋改建的需要。很多新聞都報道在80、90年代建設的民用建筑平均使用壽命只有幾十年（這明顯短于70年的土地使用權期限），這些建筑的所有權人很快就會面臨著重建和改建的問題。而這些散落在不同地段的建筑物，采用大規模的舊城改造肯定不能很好地解決這些問題。

2.對于這些散落在各建筑群中的老舊私有房屋的改建是我省已成功頒布實施的“三舊改造”政策的空當區域。過往的舊城改造乃至我省在土地改革試點成功的“三舊改造”政策中，規定是由政府引導舊城改造，但事實上因為政府財力的問題，舊城改造基本都引入了開發商的參與。而開發商作為追逐利潤的民事經營主體，總是在尋求規模效應、經濟效益上下功夫，對于小規模的舊房改建沒有太大的興趣；如果把城市經營的責任全部放在政府身上，既不現實而且不可能，因此，筆者認為可以對老舊私有房屋完全可以按照單一主體的舊廠改造做法讓業主們自行改造，政權給產權人自行重建和改建，這樣能夠更加調動各方的積極性。同時，在舊城改造中如果居民不配合，其實改造的難度是非常大的。比如深圳第一批舊城改造約有18個項目，由政府引導，大多數都是國有房地產開發商為主導的開發改造，但事實進展情況非常不理想，原因之一就是項目中的居民不是很配合、居民不愿意接受外來的強行大規模的改造。試想一下，如果讓居民們自行改建其老舊私有房屋，其進展效率和效果肯定會呈現像雨后春筍般的良好局面。

（三）老舊私有房屋重建、改建存在許多益處

1.節約集約用地的需要

基于土地的有限性，城市的發展不能因為改造舊城區的成本高就裹足不前、總是采用開發新區新城的做法；相反，如果能夠通過調動舊城區的各建筑物產權人的積極性、放權讓其自行重建和改建，同樣能夠對舊城區進行很好的改良建設的，畢竟產權人不會將房屋越建越壞的，這樣反而能夠更好地節約集約的使用有限的土地、保護生態環境。

2.市場經濟發展的需求

現在有些地方一味推高樓價只會是透支未來經濟成果，是不可持續的，是不健康的，是對下一代不負責任的表現。不同層次的老舊私有房屋重建和改建不僅是市民的市場需求表現，而且是房地產市場的良好調控器。從政府的職責和能力來看，對哪些舊樓應該重建、改建的市場判決力遠遠低于住在那些舊樓中居民，因此將重建、改建的權利給回普通百姓是明智的選擇。舊城改造需要時間，需要給予市民喘息的機會，大刀闊斧激進改造往往并不能達到好的效果，讓市民充分參與、還權于民反而能夠獲得更好的結局。同時，經濟發展總是呈現螺旋式上升和下降的狀態，房地產作為火車頭想大力拉動經濟，需要考慮市場的承受力，否則火車頭會與市場脫節。經濟的良性發展是建立在社會各行業生態和諧的基礎之上的，單純有開發商追求的像獵德村式的立體城中村式的開發并不是持續健康經濟發展的方式，不同種類的房地產建設才是健康經濟的生態需要。

3.城市文化發展的需要

民間版的老舊私有房屋改建并非全部以利潤最大化為導向，是市民根據市場規律、市場需求而建設出來的建筑物，為了讓建筑重建和改建后穩固和物盡其用，很多建筑物都具有明顯的文化特色和商業特色，這比政府行政手段式的大開發只能造就千篇一律建筑物更具有持久性，更比單一、單調獵德村式的立體城中村建筑更為百花齊放，民間智慧能夠產生具有強烈文化特色、姿態萬千的建筑，這些文化所衍生出來的經濟發展更能持續地推動經濟健康穩定的發展。

三、其他國家和地區對老舊私有房屋重建、改建方面的規定可以作為我省推行老舊私有房屋重建和改建的參考

他山之石可以攻玉。在老舊私有房屋重建和改建的處理上，有很多國家和地區及我國的其他省份的做法可以作為我省推行老舊私有房屋重建和改建的立法借鑒。

（一）英聯邦國家規定，只要符合控制性詳細規劃，結合相鄰權利人的權利異議，對容積率綜合進行審批后即可以放權讓產權人自行對老舊私有房屋進行改造。

（二）日本的《持分所有法》《公寓改建圓滑化法》及我國臺灣地區的《都市更新條例》都有類似的規定，鼓勵居民參與老舊私有房屋的更新，甚至通過增加一定的容積率來吸引和鼓勵產權人或投資人共同參與老舊私有房屋的更新改建，以防止老舊私有房屋在較短的時間內更為破敗。

（三）浙江省寧波市頒布的《寧波市城鄉規劃條例》，有條件地放開了老舊私有房屋的重建和改建方面的限制。該市明確，在城市、鎮規劃區內的城鎮居民住宅，只要符合規劃要求，能做到“四不變”——不改變原建筑使用性質、不突破原建筑基底、不擴大原建筑面積、不增加原建筑高度，房屋所有權人就可以向城鄉規劃主管部門申請在原址上重建、改建。這項規定不僅僅適用于單體別墅的重建、改建，有很多戶居民的一幢樓，如果所有居民都有重建或改建的意愿，也可以申請重建、改建。

四、我省如就放開老舊私有房屋的重建、改建問題而完善相關規定，應至少注意以下三個問題

（一）上位法未能就改建的程序性操作細節完善，我省在立法中對操作層面應細化相關程序性的配套環節，先易后難。在2/3以上權利人同意即可以對建筑物進行重建和改建的規定的大背景下，對于剩余不足1/3的權利人如何保護，非公共利益的強拆還沒有類似《國有土地上房屋征收補償條例》這樣具體的規定，如何補償、救濟程序、拆除重建的相關細節均需要完善，否則難以實施，但至少可以對在單一主體或多個所有權人全部通過的情形下優先予以處理。

（二）應建立在《民法通則》第五條規定的“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”及其《物權法》第七十六條規定的基礎上，從落實有利于改建的思路出發進行相關的規定，不能人為增加相關限制性規定。

（三）對于老舊私有房屋重建和改建時只要符合控制性詳細規劃即可，在此基礎上編制修建性詳細規劃報批，同時可以對于容積率方面適當增加予以支持。

---

[1]徐清波，廣東合盛律師事務所。