11.名為“合作”實為“借貸”涉及法律問題分析

周紅華[1]

近年來，由于現行金融體制無法提供足夠和便捷的資金滿足中小型企業生產經營需要，而與此同時，社會上卻存在著相應的閑散資金可供支配。并且，比之正常渠道的借貸，選擇非金融機構的企業進行借貸具有更小的成本和更大的收益。因此，非金融機構的企業之間相互借貸現象日趨普遍。

為了達到規避企業之間融資借貸的目的，合作企業往往通過簽訂《合作經營合同》方式約定：一、出資企業出資與合作方合作經營業務，但出資企業并不參與合作業務的具體經營，由合作方企業負責自負盈虧經營合雙方合作業務；二、雙方約定按時返還出資資金，按期支付固定收益。對于出資企業來說，既可以在零風險情形下按期收取固定回報，又可以利用合作方企業獲得經營資金后彼此延伸合作，通過另行收購合作方企業一定股權的方式達到與合作方合并財務報表或通過另行與合作方企業簽署買賣合同等方式，從而增大出資企業營業額，實現既定的經營指標，可謂是“一舉多得”。但事實上，該《合作經營合同》是否有效，若無效則各方應如何承擔責任，與其相關聯的擔保關系又應如何處理，出資企業能否收回出資本息等問題都值得探討。就此，筆者特撰本文求教于理論界與實務界的同仁。

一、名為“合作”實為“借貸”

前述《合作經營合同》的實質是合作還是借貸？司法實踐中，法院一般根據出資方有無參與共同經營和承擔經營風險來判斷到底是否屬于真正合作經營。筆者亦認為，合作經營的本質是雙方共同按照合同約定投入資金、技術或設備以及勞務，并依合同的約定共同經營、共擔風險、共負盈虧。因此，在本文談及的該類《合作經營合同》中，一方企業只負責投資，不參與經營，不承擔風險，或者即使約定了雙方共同經營，但不論合作項目贏利或者虧損，出資企業均按期收回本金及固定回報，這種形式的合作經營更符合借款合同的法律特征，即出資企業（出借人）出借資金并收回本息，合作方（借款人）無論盈虧都需要還本付息。從本質上講，這種合作經營方式名為“合作”實為“借貸”，是一種變相的企業間相互借貸的行為。

對于如何判斷是否參與合作項目的共同經營、承擔經營風險，筆者認為既要關注《合作經營合同》條款的約定，也要關注合同的實際履行。現在規避法律的當事人明顯增多，為獲取各自的約定利益，往往在所謂的《合作經營合同》中寫有共同經營的約定，但雙方都沒有履行的意思。因此，對合同中共同經營的規定應從當事人的內在意思表示是否真實來審查判斷，而不能被表面現象所迷惑。

二、《合作經營合同》無效，高額利息不受保護

（一）名為“合作”實為“借貸”，《合作經營合同》無效

根據現行相關金融法規的規定，不具有金融業務經營權的法人、其他組織從事貸款業務向其他企業出借款項的，應確認其貸款行為無效，其借貸關系不受法律保護。筆者認為，企業作為出資者與另一方企業訂立的名為“合作”實為“借貸”合同是以合法形式掩蓋非法目的的合同，干擾了國家對信貸資金的調控，按照《合同法》第五十二條的規定，因違反法律規定依法屬于無效合同。

（二）《合作經營合同》無效，高額利息不受保護

依據《合同法》第五十八條規定：“合同無效后因合同取得的財產應當予以返還”，結合《廣東省高級人民法院關于審理幾類金融糾紛案件的若干意見》第四十一條規定：“除本金予以返還外，一般應判決借款人按中國人民銀行規定的同期貸款利率支付利息，超出規定利率部分應判決無效”，出借人有權要求借款人返還本金并按照中國人民銀行規定的同期貸款利率支付利息，對出借方已取得利息超出依據中國人民銀行規定利率應得利息部分，應沖抵本金或未付利息。

三、相關擔保責任承擔問題

（一）《合作經營》合同無效，《擔保合同》無效

通過簽訂《合作經營合同》進行企業借貸情況下，雖然沒有金融機構專業的還款能力審核流程、還款制度安排等，但是出借人為了降低還款風險，在簽訂《合作經營合同》同時一般要求借款人簽訂從合同《擔保合同》，約定借款企業的實際控制人、股東或者其他第三人為擔保人，以抵押、保證或其他擔保方式對借款企業按時歸還出資支付固定回報進行擔保，并約定主合同《合作經營合同》無效不影響《擔保合同》的法律效力。

對于從合同《擔保合同》的法律效力，筆者認為根據法律規定，主合同無效，作為從合同的擔保合同也無效。至于《合作經營合同》約定“本條款約定的抵押、質押、保證擔保不因本合同的無效而無效”獨立擔保條款的有效性問題，從法理上看，主流學者認為《物權法》第一百七十二條規定“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外”表明了當事人不能約定獨立性擔保物權的立場；從司法實踐看，最高人民法院對在國內民商事合同中約定此類獨立擔保條款一貫持否定態度，湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛案（1998）及杰諾仕公司與盧堡公司、盧堡集團公司、沿海物業公司借款合同糾紛案（北京一中院2003）的判決中，法院明確否認了獨立擔保在國內適用的立場。因此，在國內民商事合同中約定獨立擔保條款無效形成通說。而區別于此通說的是，近年來少部分學者極力呼吁該獨立擔保條款不應認定無效，主張該條款的法律意義是：擔保人對主債務人因主合同無效而應承擔的責任承擔擔保責任。

筆者贊同主流學者意見，并認為市場主體應當以司法實踐為主要參考，在商事交往中對“國內民商事合同中約定獨立擔保條款無效”這一通說心中有數。

（二）《擔保合同》無效，擔保人應承擔擔保責任

在《擔保合同》無效情形下，擔保人是否需要承擔擔保責任呢？根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條，“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”的相關規定，擔保人有過錯的須承擔民事責任。

如何判斷擔保人是否有過錯？我國法律對此沒有明確界定。學界通說認為，所謂“擔保人有過錯”是指：擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保、擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂做中介等。通說亦認為擔保人的此種過錯并非表現在造成合同無效的原因，而在于其締約時已經認識到主合同無效，就應意識到該合同并無法律約束力，為之提供的保證擔保也應該無效。區別于通說，部分學者認為擔保人承擔民事的責任過錯應是對主合同的訂立存在過錯且擔保人的過錯須與債權人因主合同無效所遭受的損失之間具有因果關系。

筆者同意通說，同樣認為即使擔保人沒有促成《合作經營合同》訂立，而僅僅知道或者應當知道主合同《合作經營合同》實質上屬于企業之間借貸而無效這一狀態就能構成擔保人具有過錯。因為，在知道或者應當知道《合作經營合同》無效情況下，擔保人對借款人就負有通知等義務，防止無效的結果發生。擔保人不履行該項義務，仍提供擔保，說明其放任合同無效的結果發生，錯上加錯，干擾了國家對信貸資金的調控，故對無效合同所產生的法律后果就應承擔責任。

（三）擔保責任份額問題

依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條，“《合作經營合同》中所涉及的有過錯抵押人、保證人承擔的賠償責任不應超過主債務人（借款人）不能清償部分的三分之一”。

在同一主債權同時存在若干個擔保關系時，如何理解“擔保人承擔民事責任不應超過主債務人不能清償部分的三分之一”？現有司法實踐對此有不同理解，因此也有不同的判例，具體如下：一種觀點認為，全部擔保人合共承擔三分之一賠償責任，也即，如果擔保人有兩個，各承擔六分之一，如果擔保人有三個，各承擔九分之一，如此類推；一種觀點認為，各擔保人各自承擔三分之一賠償責任；一種觀點認為，如果擔保人共兩個或三個，各自承擔三分之一賠償責任，如果擔保人共四個，擔保人各自承擔四分之一賠償責任（四分之一少于三分之一，符合法律規定不超過三分之一），如果擔保人共五個，擔保人各自承擔五分之一賠償責任，如此類推。

四、合理方案保障出借方收回本息

對于基于合并財務報表、完成經營指標或者以閑置資金獲利等種種考慮而已簽訂此類《合作經營合同》的出資方來說，如何保障出資方基本合法利益，收回資金本息？換言之，在《擔保合同》無效、擔保人僅承擔不超過主債務人不能清償部分的三分之一民事責任情形下，如何安排可以使得較借款方企業更有還款能力的企業實際控制人、股東、第三人等擔保人承擔全額擔保責任？筆者認為主要有如下三種方案可以考慮：

（一）將實際控制人、股東與用款企業列為共同借款人，約定借款專門用于以借款方企業名義從事的《合作經營合同》約定的合作業務，擔保人為借款方企業、實際控制人、股東還本付息承擔擔保責任，可以令合作方（即借款方企業）的實際控制人、股東毫無司法爭議地為合作方的還本付息承擔全額責任。

此種安排雖然同樣面臨主合同無效擔保合同無效的問題，但借款方企業、實際控制人、股東是共同借款人、主債務人，根據《合同法》第五十八條的規定，是需要為還本付息承擔共同責任的。

（二）如維持現有的合作經營方式，可以考慮以“債的加入”為法律依據，在合作合同中約定實際控制人、股東為借款方企業的還本付息承擔共同償還責任。但即便有此約定也不一定得到法院認定。

根據債務承擔的基本理論和我國《合同法》第八十四條規定“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”，有效債務的存在是債務承擔應當具備的條件之一。按此理論，如果債務無效即使當事人就此定有債的加入合同，也不發生債的加入的效力。也就是說，在《合作經營合同》（主合同）被認定為無效的情況下，不排除法院認定實際控制人、股東“債的加入”不發生法律效力。

筆者認為，在實際控制人、股東在合同中明確其實際控制人、股東身份，并愿意與借款方企業共同按時支付約定利益及歸還出資的情況下，法院應該尊重當事人的真實意思表示。另外，如此約定并不排斥實際控制人、股東同時提供抵押、質押等擔保，此時實際控制人、股東兼具擔保人責任。

五、結語

“合作”本是為了雙方互利、一舉多得，但名為“合作”實為“借貸”則可能得不償失。各市場主體應積極融入、推動我國金融體制、市場體制改革，而不是試圖鉆法律空子、消極應對。同時，對于文中談及的擔保責任份額問題、判定“擔保人有過錯”問題等，相關法律尚沒有明確界定、學界爭執不斷、司法判例也存有不同的意見，筆者亦殷殷期盼法有明文規定、細致界定。只有法有明文規定、細致界定，市場主體才能有更明確的行為準則，市場秩序也將更規范化。

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[1]周紅華，廣東君信律師事務所。