9.我國房地產(chǎn)眾籌模式與法律風(fēng)險芻議

向春蘭 張逸超[1]

世界銀行2013年的報告顯示，中國眾籌行業(yè)的市場規(guī)模未來可達(dá)500億美元。自2014年3月份“眾籌家園”項(xiàng)目在發(fā)起人的微信朋友圈發(fā)起眾籌買房起，各種名義的“房地產(chǎn)眾籌”如雨后春筍般涌現(xiàn)。這種“互聯(lián)網(wǎng)＋房地產(chǎn)＋金融”的跨界模式既降低了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的營銷成本、提高了其融資效率，又滿足了房地產(chǎn)認(rèn)籌者的消費(fèi)或投資需求，還促進(jìn)了新興網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展，帶來了多方共贏的效果。由于篇幅所限，筆者僅從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)角度初步探析我國房地產(chǎn)眾籌涉及的諸如商品房銷售廣告制度、商品房預(yù)售制度、非法集資犯罪、非法發(fā)現(xiàn)股票犯罪等法律問題。

一、房地產(chǎn)眾籌一般法律概述

（一）房地產(chǎn)眾籌的概念

眾籌（crowd funding）指融資者通過互聯(lián)網(wǎng)等方式發(fā)布籌款項(xiàng)目并募集資金的一種融資方式。眾籌利用互聯(lián)網(wǎng)的大眾性、便捷性和廣泛性，讓企業(yè)、藝術(shù)家或個人向公眾展示他們的創(chuàng)意，爭取大家的關(guān)注和支持，進(jìn)而獲得所需要的資金援助。

房地產(chǎn)眾籌的概念源于美國一集資平臺Fundrise率先將眾籌的概念植入房地產(chǎn)項(xiàng)目，其不動產(chǎn)項(xiàng)目包括了住宅地產(chǎn)、商業(yè)地產(chǎn)及旅游地產(chǎn)等各種類型，投資門檻只有100美元。Fundrise這種商業(yè)運(yùn)營方式從此開創(chuàng)了“房地產(chǎn)眾籌”模式。房地產(chǎn)眾籌可以理解為多人投資一處房產(chǎn)，共同擁有并共同獲取房產(chǎn)收益的過程。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或其他機(jī)構(gòu)組織甚至是以個人名義將房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目放置到網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺上，經(jīng)過身份認(rèn)證注冊的認(rèn)籌者通過平臺尋找感興趣的房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行出資，當(dāng)籌資金額達(dá)到預(yù)期目標(biāo)時眾籌項(xiàng)目宣告成功，所籌得的資金將被劃入事先確定好的賬戶，最終促成房地產(chǎn)項(xiàng)目的建設(shè)、銷售或出租，獲得該房地產(chǎn)的所有權(quán)或者獲得投資收益的現(xiàn)金分紅如租金、拍賣溢價等。

（二）房地產(chǎn)眾籌的一般類型

縱觀國內(nèi)外房地產(chǎn)眾籌發(fā)展現(xiàn)狀，涉及的房產(chǎn)項(xiàng)目包括海外房產(chǎn)、旅游地產(chǎn)、商業(yè)地產(chǎn)及住宅公寓等。有律師學(xué)者將眾籌模式分為四種主要類型，包括股權(quán)眾籌、債權(quán)眾籌、回報/實(shí)物眾籌和捐贈/公益眾籌。[2]筆者認(rèn)為，如果從參與眾籌當(dāng)事人的動機(jī)分析，房地產(chǎn)眾籌可簡單分為三類，分別是營銷推廣型房地產(chǎn)眾籌、消費(fèi)型房地產(chǎn)眾籌和投資型房地產(chǎn)眾籌。[3]

二、目前我國房地產(chǎn)眾籌模式

（一）營銷推廣型眾籌

營銷推廣型眾籌是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以低于同類商品房市場價格拿出少量房源在網(wǎng)絡(luò)平臺促銷，通過團(tuán)購、抽獎等方式吸引市場關(guān)注，從而達(dá)到推廣該地產(chǎn)項(xiàng)目的目的。本類型房地產(chǎn)眾籌本質(zhì)上是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一種營銷手段。從目前來看，出于營銷推廣目的的模式主要包括搶購式、團(tuán)購式、抽獎式等。

團(tuán)購式的典型案例可以參考遠(yuǎn)洋地產(chǎn)和京東金融打造的“5000元籌折扣房”。該項(xiàng)目涉及遠(yuǎn)洋地產(chǎn)25個項(xiàng)目，總計涉及近萬套房源。本項(xiàng)目眾籌規(guī)則是：認(rèn)籌者先支付5000元，獲得專有最高九折購房資格；活動結(jié)束后30日內(nèi)，無論用戶買房與否都要返還用戶支付的5000元。這是一場典型的線上團(tuán)購，項(xiàng)目涉及的房產(chǎn)均為現(xiàn)房，因而與一般的促銷和消費(fèi)團(tuán)購更為接近。

抽獎式的典型案例是遠(yuǎn)洋地產(chǎn)和京東金融發(fā)起的“1.1折購房”活動。用戶只需通過京東賬戶支付11元就可獲得1.1折購房的抽取資格。根據(jù)該活動規(guī)則，用戶最終能否獲得首付需要“運(yùn)氣”，并且11元是不直接退還的，而是變成了20元的京東購物券。由于在活動截止時間內(nèi)未能籌到預(yù)定金額，故該活動最終以失敗告終，網(wǎng)站頁面開始退款。由于此次活動涉及的房源并非完全開放，僅僅是雙十一營銷的噱頭，更像是一次抽獎。

（二）消費(fèi)型眾籌

消費(fèi)型眾籌，指基于認(rèn)籌者的消費(fèi)目的而發(fā)起的房地產(chǎn)眾籌。這種消費(fèi)目的并非一定限于對房產(chǎn)的剛性需求，只是從本質(zhì)上來說，認(rèn)籌者（投資者）認(rèn)籌的目的在于最終享有房屋的所有權(quán)，而不是為了獲取一定比例的投資收益。由于房屋的預(yù)售需要嚴(yán)格符合國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，因此，對于消費(fèi)型房地產(chǎn)眾籌的參與者來說，他們往往籌得的是享受未來優(yōu)惠購房的資格，只有待到項(xiàng)目進(jìn)行到一定階段符合房屋預(yù)售條件時，認(rèn)籌者按約定繳足房款，以優(yōu)惠的價格獲得房屋產(chǎn)權(quán)。除此之外，以獲得房屋產(chǎn)權(quán)為目的的眾籌建房也當(dāng)屬此類，但受制于我國房地產(chǎn)開發(fā)流程的嚴(yán)格審批，眾籌建房目前可發(fā)揮的空間并不大，因此，本部分筆者僅結(jié)合前一種模式介紹消費(fèi)型眾籌典型案例。

平安好房與碧桂園九龍灣洋房的眾籌項(xiàng)目就是典型的消費(fèi)型眾籌。據(jù)平安好房公布的資料顯示，該眾籌項(xiàng)目房源僅是九龍灣洋房地產(chǎn)項(xiàng)目中的24套，持續(xù)期為1個月。認(rèn)籌者通過認(rèn)籌獲得選房資格后可獲得最低88折購房權(quán)以及優(yōu)先購房權(quán)。眾籌規(guī)則約定：在預(yù)約階段，認(rèn)籌者只要認(rèn)籌1000元即獲得選房資格（若認(rèn)籌者選房失敗或不選房，此預(yù)約款可在選房階段結(jié)束后退回）；在選房階段，項(xiàng)目認(rèn)籌者將通過線上先到先得的選房形式進(jìn)行（若認(rèn)籌者選房后30分鐘內(nèi)未認(rèn)籌49，999元，該房號自動釋放，其他認(rèn)籌者可繼續(xù)選定）；最后在簽約階段，認(rèn)籌者可通過付全款、按揭貸款或申請好房貸以市場評估價最低8.8折的優(yōu)惠簽訂購房協(xié)議。此次項(xiàng)目的亮點(diǎn)在于購房的大幅優(yōu)惠上，12％的特別優(yōu)惠購房價外加認(rèn)籌期間預(yù)期5％年化收益，綜合收益將有可能達(dá)到17％以上。

（三）投資型眾籌

投資型房產(chǎn)眾籌，指認(rèn)籌人基于投資目的認(rèn)籌的房產(chǎn)眾籌項(xiàng)目，旨在獲取現(xiàn)金分紅等一定比例的收益，包括回報眾籌、股權(quán)眾籌和貸款眾籌三種。[4]

回報眾籌，指投資者根據(jù)自己的投資額來占有相應(yīng)眾籌房產(chǎn)的份額，以獲得相應(yīng)的收益或回報。收益可能是租金也可能是轉(zhuǎn)賣或競拍后的增值部分，認(rèn)籌人按照其所認(rèn)籌的比重享受其份額上的利益。

股權(quán)眾籌則是指房地產(chǎn)項(xiàng)目公司出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者通過出資入股公司，通過行使股東投票權(quán)決定項(xiàng)目公司項(xiàng)下房地產(chǎn)處分方式（出租或拍賣轉(zhuǎn)讓）獲得溢價收益，又或者是為了獲得該項(xiàng)目公司股權(quán)本身的未來收益。值得注意的是，央行等十部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》以及《中國證監(jiān)會辦公廳關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項(xiàng)檢查的通知》（下稱《指導(dǎo)意見》和《通知》）已對股權(quán)眾籌作出定義。[5]概括來說，我國股權(quán)眾籌必須符合“大眾、公開、小額”的法律特征。

1.回報眾籌典型案例

從江門搜房網(wǎng)和灝昌園發(fā)起眾籌項(xiàng)目的公開信息顯示，該眾籌項(xiàng)目的運(yùn)作方式是灝昌園拿出一套面積97平方米、市場價63萬元的房源進(jìn)行眾籌，此次眾籌設(shè)定的目標(biāo)價為35萬元。而通過該互聯(lián)網(wǎng)平臺參與眾籌的網(wǎng)友，每人可以每份1000元的形式參與眾籌。這次眾籌為保本形式，如果眾籌階段未籌滿指定金額，投資款原額退還。而眾籌總額達(dá)到35萬元的目標(biāo)價之后，該眾籌房源將以38.5萬元的價格起拍進(jìn)行競拍，所有的溢價收益由參與眾籌的人分享。眾籌發(fā)起方還承諾，在完成競拍之后，眾籌人的本金加收益最快將在一星期內(nèi)到賬，最長不會超過三個月。由于該項(xiàng)眾籌項(xiàng)目中設(shè)定的38.5萬元的起拍價比眾籌目標(biāo)價35萬元溢價10％，所以基本上此次眾籌參與人士至少都將獲得10％的收益。一旦競拍價達(dá)到其市場價，眾籌參與者的收益將高達(dá)44％。

2.股權(quán)眾籌典型案例

平安好房推出的新西蘭唐朝公館眾籌項(xiàng)目是這一模式的典型代表。本項(xiàng)目眾籌最低單位為1份，1份金額為1.9萬新西蘭元（95，000元人民幣），最多可認(rèn)籌20份。眾籌目標(biāo)金額為38萬新西蘭元（1，900，000元人民幣）。本項(xiàng)目為持分所有權(quán)眾籌項(xiàng)目。認(rèn)籌者可獲得認(rèn)籌份數(shù)相對應(yīng)時間內(nèi)產(chǎn)生的租金收益。在眾籌項(xiàng)目成立的前提下，眾籌發(fā)起方負(fù)責(zé)協(xié)助全部認(rèn)籌者在新西蘭注冊持有標(biāo)的的房產(chǎn)公司（以下簡稱“A公司”）以購買眾籌標(biāo)的房產(chǎn)，認(rèn)籌者根據(jù)持有的眾籌產(chǎn)品份額持有A公司的相應(yīng)股權(quán)份額（1份眾籌產(chǎn)品對應(yīng)A公司5％的股權(quán)），認(rèn)籌者共同作為A公司的全資股東。眾籌標(biāo)的房產(chǎn)的唯一產(chǎn)權(quán)方為A公司。根據(jù)眾籌發(fā)起方的通知，A公司簽署相關(guān)購房文件并辦理相關(guān)購房手續(xù)，眾籌發(fā)起方自行承擔(dān)由于匯率變動產(chǎn)生的額外費(fèi)用。

三、房地產(chǎn)眾籌涉及的法律問題

（一）涉嫌違反有關(guān)房地產(chǎn)銷售廣告強(qiáng)制性規(guī)定

結(jié)合上文介紹，房地產(chǎn)眾籌涉嫌違反房地產(chǎn)銷售廣告強(qiáng)制性規(guī)定，可歸納為兩類情形：其一是違反承諾升值回報的廣告禁止行為；其二是違反了有關(guān)預(yù)售廣告的禁止行為。

1.涉嫌違反承諾升值回報的廣告禁止行為

由于在廣告營銷型房地產(chǎn)眾籌模式下，地產(chǎn)公司不僅為了通過吸引眼球從而達(dá)到廣泛推廣的效果，而且試圖對外傳達(dá)“眾籌房產(chǎn)＝購買金融理財產(chǎn)品”（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與某些有資質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)平臺合作）意思來模糊銷售房產(chǎn)的本質(zhì)，從而規(guī)避法律法規(guī)對房地產(chǎn)廣告宣傳方式的限制。因此，不少地產(chǎn)公司會主動在宣傳廣告上標(biāo)明“投資回報率×××”“每年回報×××增長”“預(yù)期年化收益×××”等字樣。

根據(jù)2015年9月1日施行的《中華人民共和國廣告法》（2015年修訂）第二十六條，已明確禁止房地產(chǎn)廣告含有升值或者投資回報的承諾等內(nèi)容。若作為廣告主的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)涉嫌違反上述規(guī)定，行政主管部門將依據(jù)具體情形作出罰款或吊銷營業(yè)執(zhí)照，撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理廣告審查申請等處罰。此外，《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第十六條也規(guī)定了房地產(chǎn)廣告中不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容，不得含有升值或者投資回報的承諾。若違反該規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)除了需要承擔(dān)責(zé)令停止發(fā)布和罰款的行政責(zé)任外，還有可能面臨與多名購房者產(chǎn)生民事訴訟糾紛并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的后果。

其次，即使這種眾籌營銷推廣不認(rèn)定為違反國家房地產(chǎn)廣告宣傳的有關(guān)規(guī)定，那么即便作為一種金融理財產(chǎn)品銷售也應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)文件的規(guī)定。根據(jù)《中國銀監(jiān)會關(guān)于完善銀行理財業(yè)務(wù)組織管理體系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2014]35號）規(guī)定，金融產(chǎn)品銷售行為不得提供含有剛性兌付內(nèi)容的理財產(chǎn)品介紹；銷售文本中出現(xiàn)收益率或收益區(qū)間字樣的，應(yīng)當(dāng)在銷售文件中提供科學(xué)、合理的測算依據(jù)和測算方式，并提示客戶“預(yù)測收益不等于實(shí)際收益，投資須謹(jǐn)慎”。正如前文提到的例子，即便對外宣傳標(biāo)語加上“預(yù)計”一詞，但如果未能在官網(wǎng)上（或其他形式的銷售文件上）提供科學(xué)合理的測算依據(jù)和方式，也不排除被銀監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)認(rèn)定違規(guī)開展理財業(yè)務(wù)的，面臨按照“違反審慎經(jīng)營規(guī)則進(jìn)行查處”的經(jīng)營風(fēng)險。

2.涉嫌違反有關(guān)預(yù)售廣告的禁止行為

房地產(chǎn)實(shí)物眾籌對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，該類型眾籌在本質(zhì)上還是一種房屋預(yù)售行為，應(yīng)當(dāng)按照房屋預(yù)售相關(guān)管理制度執(zhí)行。就廣告發(fā)布方面而言，《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第四條第四項(xiàng)明確，屬于預(yù)售房地產(chǎn)但未取得該項(xiàng)目預(yù)售許可證的，不得發(fā)布廣告。若房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)布眾籌廣告時并未取得相關(guān)房屋或眾籌地產(chǎn)項(xiàng)目的預(yù)售許可證，則房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將會面臨廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止或罰款的行政處罰。

此外，廣東省工商行政管理局、廣東省建設(shè)委員會發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)商品房屋銷售廣告管理的通知》第七條規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在刊播商品房預(yù)售廣告時，須載明預(yù)售房屋許可證的編號，否則，對違反本通知規(guī)定的廣告客戶按有關(guān)法律、法規(guī)和權(quán)限規(guī)定進(jìn)行處罰。”

因此，無論房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將房地產(chǎn)眾籌形式歸為傳統(tǒng)的房地產(chǎn)銷售，或是視為一種金融理財產(chǎn)品對外宣傳，都不允許明示或暗示回報率、承諾收益等。如果涉及房屋預(yù)售的，還應(yīng)當(dāng)在取得項(xiàng)目預(yù)售許可證以后才可發(fā)布預(yù)售廣告，并且要在預(yù)售廣告上載明預(yù)售許可證編號（以廣東省內(nèi)為例），否則涉嫌違反了我國廣告類法律法規(guī)并面臨相應(yīng)的行政、民事等法律風(fēng)險。

（二）可能違反房屋預(yù)售制度規(guī)定

房地產(chǎn)眾籌方式對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，最大的風(fēng)險在于，房地產(chǎn)實(shí)物眾籌在本質(zhì)上還是一種房屋預(yù)售行為。按照相關(guān)管理規(guī)定，商品房預(yù)售的條件是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得預(yù)售許可證。

利用互聯(lián)網(wǎng)平臺的便捷性和超大優(yōu)惠幅度提前囤客，看似可以達(dá)到房產(chǎn)提前銷售的效果，但這是否已構(gòu)成對現(xiàn)有房屋預(yù)售制度的規(guī)避從而構(gòu)成變相商品房買賣？不同于普通商品，房屋作為不動產(chǎn)，其從開發(fā)建設(shè)到銷售都要受到國家的嚴(yán)格管控，認(rèn)籌人預(yù)先支付的一小部分資金能否理解為預(yù)付的房款？如果答案是肯定的，房屋在未達(dá)預(yù)售條件的情形下收取房款，則涉嫌違反國家關(guān)于商品房預(yù)售的有關(guān)規(guī)定。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定了商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合的四項(xiàng)法定條件，只有同時滿足這四項(xiàng)法定條件，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)才有預(yù)售商品房的資質(zhì)，才有合法依據(jù)收取房屋預(yù)付款。[6]否則，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“如果出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。換言之，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在取得預(yù)售許可證前已經(jīng)開始向投資者眾籌，則此種模式極有可能被認(rèn)定為一種無效行為或無效合同，同時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還可能面臨受到行政主管部門處罰的法律風(fēng)險。

（三）涉嫌違法發(fā)行股票的強(qiáng)制性規(guī)定

股權(quán)眾籌面臨的最大問題是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的問題，房地產(chǎn)股權(quán)眾籌也不例外。《通知》明確“一些市場機(jī)構(gòu)開展的冠以‘股權(quán)眾籌’名義、通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行的非公開股權(quán)融資或私募股權(quán)投資基金募集行為，不屬于《指導(dǎo)意見》規(guī)定的股權(quán)眾籌融資范圍”。在《指導(dǎo)意見》和《通知》下發(fā)實(shí)施以后，以股權(quán)眾籌為名在互聯(lián)網(wǎng)平臺上開展的私募模式的股權(quán)融資活動，只要在非法集資和非法發(fā)行證券的紅線以內(nèi)，并不會受到監(jiān)管的影響。

然而，根據(jù)《公司法》《證券法》等有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人都不得向不特定對象發(fā)行證券，向特定對象發(fā)行證券累計不得超過200人，非公開發(fā)行證券不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。根據(jù)《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，私募基金管理人不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得向不特定對象宣傳推介，合格投資者累計不得超過200人，合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定。

由于《證券法》已明確規(guī)定公開發(fā)行證券必須依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，未經(jīng)核準(zhǔn)，任何單位與個人不得公開發(fā)行證券。《通知》也指出，“未經(jīng)國務(wù)院股權(quán)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得開展股權(quán)眾籌活動，嚴(yán)禁任何機(jī)構(gòu)和個人以股權(quán)眾籌名義開展發(fā)行股權(quán)活動。”故此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和某些網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)避免再冠以“股權(quán)眾籌”的名義合作推廣房地產(chǎn)眾籌項(xiàng)目，以免有觸碰證券發(fā)行以及股權(quán)融資類的法律法規(guī)紅線之虞。

（四）涉嫌構(gòu)成非法集資類犯罪

股權(quán)類眾籌目前是法律風(fēng)險最大的一類眾籌，也是未來發(fā)展空間最大的一類眾籌模式，其最可能觸碰的刑事法律風(fēng)險是非法集資類犯罪。

1.涉嫌非法吸收公眾存款

關(guān)于非法吸收公眾存款類犯罪的法律淵源主要是《刑法》以及相關(guān)司法解釋。《刑法》第一百七十六條明確了非法吸收公眾存款類犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)和刑罰類型。[7]此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，同時具備以下四要件的才能夠認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

在中國尚缺乏對眾籌立法的情形下，眾籌模式在形式上有可能已經(jīng)同時滿足了四個要素，即未經(jīng)審批、通過網(wǎng)站公開推薦、以打擦邊球方式承諾一定的收益回報、難以監(jiān)督是否向不特定對象吸收資金。但是，眾籌模式與非法吸收公眾存款類犯罪仍有本質(zhì)的區(qū)別。究其原因，作為項(xiàng)目發(fā)起人（即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）完全可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺篩選合格的認(rèn)籌者并且控制認(rèn)籌的人數(shù)；作為網(wǎng)絡(luò)平臺，由于平臺本身并沒有吸收公眾存款或集資的行為，而是作為一個服務(wù)中介嫁接項(xiàng)目發(fā)起人和認(rèn)籌者，構(gòu)成一對多或多對多的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)。

但必須指出，這只是一種法理上的解釋和判斷，由于立法尚未跟上，合法和非法往往處于一個相對模糊的狀態(tài)中，尤其是相關(guān)執(zhí)法部門的意見或官方表態(tài)往往能直接決定或影響房地產(chǎn)眾籌項(xiàng)目的成敗，故法律風(fēng)險仍舊存在。

2.涉嫌集資詐騙犯罪

非法集資是未經(jīng)過有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資、有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限審批集資，集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息（還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實(shí)物形式和其他形式），向社會不特定的對象籌集資金（這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人），以合法形式掩蓋其非法集資的實(shí)質(zhì)。對于網(wǎng)絡(luò)化非法集資活動的界定，重點(diǎn)是根據(jù)最高法司法解釋關(guān)于非法集資的四個特征要件來判斷，即：非法性、公開性、利誘性、社會性。

依據(jù)《刑法》第一百九十二條以及《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條對詐騙方法進(jìn)行的明確規(guī)定，刑法對于非法集資類犯罪采取極其嚴(yán)厲的立法態(tài)度，甚至將集資詐騙類犯罪規(guī)定為重刑。而眾籌的大眾參與集資的特點(diǎn)極容易與非法集資關(guān)聯(lián)起來，稍有不慎出現(xiàn)越界，就有可能觸犯非法集資的法律紅線，涉嫌非法集資類犯罪。[8]

3.涉嫌非法發(fā)行股票證券犯罪

股權(quán)類眾籌目前是存在最大法律風(fēng)險的眾籌模式，最可能涉及的犯罪是非法發(fā)行股票犯罪，該罪有兩條紅線不能碰，一是公開（不限制人數(shù)，因?yàn)樯婕安惶囟ㄈ耍浅^200人（雖然有些非上市公眾公司股東超過200人，但是特殊原因造成，原則上不允許突破）。根據(jù)司法實(shí)踐，基于SNS社交平臺等進(jìn)行的宣傳或推廣，屬于公開方式。

目前大多股權(quán)眾籌網(wǎng)站實(shí)行的投資模式都借了有限合伙制的殼，即投資人先組建有限合伙企業(yè)，再以整體入股創(chuàng)業(yè)公司，通過這種方式保證投資者人數(shù)不超出50人上限。但這種方式也存在問題，根據(jù)證監(jiān)會新發(fā)布的《私募投資基金管理暫行辦法》，可以“穿透”計算人數(shù)。

四、結(jié)語

營銷推廣型房地產(chǎn)眾籌為了使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)達(dá)到營銷的目的，其廣告營銷方式和內(nèi)容必須符合《廣告法》以及地方房地產(chǎn)廣告類強(qiáng)制性規(guī)范。消費(fèi)型房地產(chǎn)眾籌中因涉及商品房政策的特殊性，看似是對未來優(yōu)惠購房資格的眾籌，實(shí)質(zhì)上仍以獲得房屋所有權(quán)為最終目的。投資眾籌模式因其商業(yè)上的創(chuàng)新性和合理性，會成為未來房地產(chǎn)眾籌發(fā)展的主流，但應(yīng)多加注意對其中風(fēng)險的控制，特別是刑事法律責(zé)任的規(guī)避。總之，房地產(chǎn)眾籌作為一種新興的房地產(chǎn)商業(yè)模式，其創(chuàng)新性和利好性毋庸置疑，隨著政策的開放、大眾投資心理的變化和資金監(jiān)管制度的完善將有更好的發(fā)展。

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[1]向春蘭、張逸超，廣東勝倫律師事務(wù)所。

[2]趙艷春：“房地產(chǎn)眾籌面臨法律風(fēng)險”，載《第一財經(jīng)日報》2015年6月。

[3]眾籌的參與者一般由發(fā)起人、認(rèn)籌者、平臺三方共同構(gòu)成。在房地產(chǎn)眾籌的語境下，常見發(fā)起人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，認(rèn)籌者則為房產(chǎn)項(xiàng)目的投資者或消費(fèi)者，平臺方屬于融資或中介角色。

[4]房產(chǎn)貸款眾籌簡單來說就是讓投資者籌錢借給借款人，而這筆借款是有房產(chǎn)作抵押擔(dān)保的。由于目前這種模式在國內(nèi)還未興起且篇幅所限，故筆者暫不做討論。

[5]《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》第九條：“股權(quán)眾籌融資是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動”；《中國證監(jiān)會辦公廳關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項(xiàng)檢查的通知》明確：“股權(quán)眾籌融資主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動，具體而言，是指創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者或小微企業(yè)通過股權(quán)眾籌融資中介機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)平臺（互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或其他類似的電子媒介）公開募集股本的活動。”

[6]《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條：“商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。”

[7]《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

[8]《刑法》第一百九十二條：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)”；《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條：“（1）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（2）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（3）不具有銷售保險的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（4）以投資入股的方式非法吸收資金的；（5）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（6）利用民間‘會’，‘社’等組織非法吸收資金的……”