立法者的遠(yuǎn)航：“雙層社會(huì)”下的網(wǎng)絡(luò)刑法暢想曲（代前言）

信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展給人類社會(huì)帶來了前所未有的巨大變革，但由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪也給人類社會(huì)秩序產(chǎn)生了巨大沖擊。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的形成和發(fā)展，以及信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的技術(shù)變革，催生了需要法律予以保護(hù)的新型法益，而這些新型法益，傳統(tǒng)刑法對(duì)犯罪客體的設(shè)定已經(jīng)無法完全囊括。同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也同時(shí)為犯罪提供了實(shí)施犯罪行為的“新大陸”，在這塊新大陸上，犯罪人更是如魚得水，瘋狂挑戰(zhàn)著人類現(xiàn)有的社會(huì)秩序。在這些犯罪的實(shí)施過程中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及信息網(wǎng)絡(luò)扮演了基本的角色。對(duì)此，我們開始反思技術(shù)發(fā)展與技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)給社會(huì)帶來的困境，對(duì)此，加拿大麥吉爾大學(xué)（McGill University）查爾斯·泰勒（Charles Taylor）教授給出了答案：我們確實(shí)沒有被網(wǎng)絡(luò)所禁閉，網(wǎng)絡(luò)不是鐵籠。但是，目前網(wǎng)絡(luò)確實(shí)如同一個(gè)斜坡，一個(gè)內(nèi)在的容易滑倒的斜坡。^[1]那么，我們?nèi)绾伪苊膺@種滑坡呢？

網(wǎng)絡(luò)空間（Cyberspace）這一概念最早出現(xiàn)在加拿大科幻小說家威廉·吉布森（W.Gibson）的科幻小說中，他在作品里面向讀者闡釋了以信息網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)存在的人類生活空間，在這一空間中，人類的生產(chǎn)、生活方式均因?yàn)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展發(fā)生了質(zhì)的飛躍。具體來講，網(wǎng)絡(luò)空間是指通過分布在不同地域空間的上網(wǎng)終端，通過信息網(wǎng)絡(luò)將各地終端進(jìn)行連接，最終實(shí)現(xiàn)信息傳輸與分享的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境——互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)。隨著信息網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)空間的形成，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人類活動(dòng)的主要場(chǎng)所，不管是主動(dòng)入網(wǎng)，還是被動(dòng)式地被“網(wǎng)”進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間，幾乎整個(gè)世界都被網(wǎng)絡(luò)“一網(wǎng)打盡”。可以說，網(wǎng)絡(luò)空間的形成開創(chuàng)了人類社會(huì)發(fā)展的新紀(jì)元，成為主要的生產(chǎn)工具和生活工具。曾經(jīng)作為人類唯一活動(dòng)場(chǎng)所的物理空間，已經(jīng)逐漸被網(wǎng)絡(luò)空間所蠶食，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人類賴以相互交往發(fā)展的新場(chǎng)所。美國學(xué)者吉恩·斯蒂芬斯甚至預(yù)言：到2025年，今天有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡(luò)犯罪的所有概念可能會(huì)被扔進(jìn)歷史的垃圾箱。到那時(shí)，最大的威脅可能是將虛擬網(wǎng)絡(luò)世界同現(xiàn)實(shí)世界加以區(qū)分的極端困難。心理學(xué)家已經(jīng)警告我們，觀念可能比真理更重要：如果網(wǎng)絡(luò)世界比現(xiàn)實(shí)世界更讓人可信，那么虛擬世界將成為“真實(shí)”的世界。^[2]

互聯(lián)網(wǎng)在我國興起至今不過30年時(shí)間，但是在這短短的30年內(nèi)其卻已經(jīng)極大地改變了社會(huì)公眾的生活模式。人們?cè)谙硎苄畔⒕W(wǎng)絡(luò)所帶來的各種便利時(shí)，也不得不承受著伴隨而來的“網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)”，尤其網(wǎng)絡(luò)犯罪已然開始成為嚴(yán)重威脅國家安全、社會(huì)公共安全以及公民生命、財(cái)產(chǎn)安全的“全民公敵”。面對(duì)日益高發(fā)、瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)犯罪，無論是我國還是世界其他國家，普遍面臨著刑事法律規(guī)則體系嚴(yán)重滯后的全球性難題，甚至在今后很長一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事打擊力度仍將長期不足。尤其近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪逐步呈現(xiàn)出“烽火狼煙四起”的高發(fā)態(tài)勢(shì)，使得中國刑法面臨著嚴(yán)峻的時(shí)代挑戰(zhàn)，“中國刑法將何去何從”這一哈姆雷特式的問題擺在了刑事立法者與刑法理論研究者面前。西方國家對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究始于20世紀(jì)七八十年代，隨后，我國也開始了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪不再是新鮮的“時(shí)髦”詞匯，而是已經(jīng)成為街談巷議的重要話題。盡管網(wǎng)絡(luò)犯罪由于其復(fù)雜的表現(xiàn)形式和迅速變異的步伐，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的“身世”概念目前仍處于“妾身未明”的狀態(tài)，但是只要從整體上把握貫穿網(wǎng)絡(luò)犯罪變異歷程的那條紅線，從中探究網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變規(guī)律和發(fā)展趨勢(shì)，進(jìn)而在我國現(xiàn)有的刑法框架之內(nèi)構(gòu)建起針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名防治體系。

整體上講，網(wǎng)絡(luò)犯罪“異軍突起”而傳統(tǒng)刑法又稍顯滯后的背景下，制定適用于信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪評(píng)價(jià)的特有法律規(guī)則，有著必要性和迫切性。尤其針對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中不斷增容的新型法益，更加迫切需要刑法的積極介入。對(duì)此誠如有學(xué)者所言：“Cyberspace中的犯罪概念應(yīng)當(dāng)加以修正，但簡單地將現(xiàn)行刑法改頭換面是不能解決問題的，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)對(duì)人類社會(huì)的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過以往人類歷史上任何一次工具上的革命，僅僅將傳統(tǒng)法律制度做細(xì)枝末節(jié)上的修補(bǔ)就拿到互聯(lián)網(wǎng)上去適用是不夠的。”^[3]但問題卻在于，當(dāng)前大部分情況下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪刑評(píng)價(jià)都是采用現(xiàn)有法律罪名體系，或者通過修改延伸現(xiàn)有立法對(duì)其加以制裁，這就給刑事司法實(shí)踐普遍帶來了網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治的困境和尷尬。另外，立法永遠(yuǎn)不可能追上犯罪的發(fā)展，受刑事立法的時(shí)間和程序的限制，在目前情形下，對(duì)于現(xiàn)有刑法規(guī)范進(jìn)行擴(kuò)張解釋，將部分新型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為納入現(xiàn)行刑法的評(píng)價(jià)和打擊半徑之內(nèi)，無疑是一種既傳統(tǒng)又有效的路徑。詳言之，傳統(tǒng)刑事立法與網(wǎng)絡(luò)犯罪不對(duì)稱日益凸顯，網(wǎng)絡(luò)犯罪在行為主體、主觀目的、侵害對(duì)象、客觀行為等方面均發(fā)生了異化，這種變化也導(dǎo)致根據(jù)刑法法條固有的含義已經(jīng)無法全面評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)犯罪，今后有必要根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從司法中、從網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)現(xiàn)法律并通過規(guī)范性文件予以闡釋，通過刑法現(xiàn)有條文的擴(kuò)大解釋應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪。因此，在法律與事實(shí)的互動(dòng)之間，通過對(duì)法律規(guī)則的理解與注釋，使法律的意義和外延被釋放，最終將新型犯罪事實(shí)也納入法律的評(píng)價(jià)能力范圍之內(nèi)。其結(jié)果是，抽象的法律規(guī)則在擴(kuò)大解釋過程中獲得了生命，內(nèi)容得到了豐富。

為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪難題，世界各國從20世紀(jì)八九十年代就開始了相關(guān)的立法探索。經(jīng)過30余年的立法嘗試與努力，初步完成了網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法從無到有、從創(chuàng)建到完善的歷程。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)行為的調(diào)控是否需要制定特殊法律時(shí)，曾經(jīng)一度引發(fā)過激烈的爭(zhēng)論，即網(wǎng)絡(luò)空間是否需要一套特殊的法律？或者，適用于現(xiàn)實(shí)空間的法律做一些調(diào)整和完善后，是否也適用于網(wǎng)絡(luò)空間？對(duì)此，弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）法官曾經(jīng)指出，正如沒有必要制定“馬法”（Law of Horse）一樣，也沒有必要制定“網(wǎng)絡(luò)法”，^[4]此言就是后來大家所熟悉的“馬法非法”之爭(zhēng)。客觀講，將網(wǎng)絡(luò)法理解為“馬法”沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)法的概念有準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，沒有看到網(wǎng)絡(luò)背后所存在的一系列法律問題，僅僅將其簡單地理解為與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的法律。例如，隱私權(quán)的保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中是截然不同的，網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)力量給公眾隱私的保護(hù)帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。也許現(xiàn)在提出“網(wǎng)絡(luò)刑法”的命題為時(shí)尚早，因?yàn)槲覀冸y以確切預(yù)判信息技術(shù)發(fā)展與刑法關(guān)系的未來走向。但目前可以肯定的是，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪在犯罪構(gòu)成、定量標(biāo)準(zhǔn)等方面對(duì)傳統(tǒng)刑法所形成的挑戰(zhàn)，必須尋求一條可以解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的恰當(dāng)路徑。因此，盡管“網(wǎng)絡(luò)刑法”尚不足以成為一個(gè)體系化、規(guī)范化命題，但其作為刑法學(xué)的一個(gè)“子門類”，正逐漸以傳統(tǒng)刑法為基礎(chǔ)形成自己的研究領(lǐng)域，并不斷融入傳統(tǒng)刑法體系之中。

將來可能產(chǎn)生的疑問是，網(wǎng)絡(luò)犯罪會(huì)不會(huì)成為立法者的遠(yuǎn)航？盧梭曾將自己的立法比喻為一個(gè)舵手駕船遠(yuǎn)航。一旦起航，駛向茫茫大海，但是立法過程中的諸多難題都是大海上的不測(cè)風(fēng)云、淺灘礁石。如此，他能否達(dá)到目的？同樣，當(dāng)前針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法已經(jīng)在全球范圍內(nèi)展開，我國作為當(dāng)前重要的“網(wǎng)絡(luò)大國”和網(wǎng)絡(luò)犯罪“最大受害國”，自然也面臨著為網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)建立法防治體系的時(shí)代命題。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)刑法的構(gòu)建，不是結(jié)束，而只是開始。愿本書的出版能夠引發(fā)刑法理論界更多的理論共鳴，從而引發(fā)更多刑法學(xué)者關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪與網(wǎng)絡(luò)刑法的理論研究。本書作為2015年中國政法大學(xué)新入校青年教師科研啟動(dòng)資助計(jì)劃的研究成果，在此表示感謝！

中國政法大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法研究中心 于沖

2016年3月22日于軍都山下

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[1] Charles Taylor，The Ethics of Authenticity（Cambridge：Harvard University Press，1991）101.

[2] 參見劉品新著：《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第119 頁。

[3] 參見肖中華、方泉：《對(duì)網(wǎng)絡(luò)刑法的技術(shù)制衡》，載《政法論叢》2001年第4期。

[4] Frank Easterbrook，“cyberspace and the law of horse”，university of Chicago law forum，1996，207.