第二節(jié) 網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化的刑事政策

信息技術(shù)變革所帶來的犯罪對象的擴(kuò)大和犯罪手段的變異，是以往任何時(shí)代所無法比擬的，對于幾乎呈幾何性倍增的網(wǎng)絡(luò)越軌行為，刑法不可能也沒有窮盡列舉，問題的關(guān)鍵在于對現(xiàn)實(shí)社會(huì)傳統(tǒng)法益和社會(huì)關(guān)系的維護(hù)。盡管隨著信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的壯大，刑法所保護(hù)的法益在形式、類型上均發(fā)生了異化與增生，但大部分仍然可以通過刑法的擴(kuò)大解釋和刑法條文的延伸予以解決。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮的信息時(shí)代背景下，刑法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪制裁的問題本質(zhì)并不在于隨著犯罪的異化疲于奔命式地填補(bǔ)立法漏洞，而在于對信息背景下如何保障傳統(tǒng)法益與社會(huì)核心利益，例如，人的自由、人身安全、財(cái)產(chǎn)安全，等等。但是，進(jìn)一步的問題在于，任何網(wǎng)絡(luò)犯罪都是侵害信息網(wǎng)絡(luò)安全及網(wǎng)絡(luò)秩序的行為，刑法所保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)安全或者網(wǎng)絡(luò)法益界定于何種限度則需要進(jìn)一步思考和回答，即刑事立法需要明確網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)是什么。

一、網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化刑事政策的一般性考察

所謂“犯罪化（Incrimination）是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對象”^[19]。因此，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)越軌行為入罪化的研究中，把握影響此類行為入罪化的紅線即在于技術(shù)的更迭與犯罪進(jìn)而與立法之間的關(guān)系。

有學(xué)者指出“犯罪化源于兩個(gè)不同的思路：一個(gè)思路是保護(hù)社會(huì)免受新型犯罪的侵害，這些犯罪通常是與新技術(shù)聯(lián)系在一起的，這種政策可以稱為現(xiàn)代化的政策（應(yīng)對新技術(shù)的發(fā)展）；另一個(gè)思路是確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這種犯罪化的刑事政策可以稱為保護(hù)的政策”^[20]（與新的權(quán)利出現(xiàn)相關(guān)聯(lián)）。無論是現(xiàn)代化的政策，還是保護(hù)的政策，犯罪化的實(shí)現(xiàn)本質(zhì)上是通過刑事司法活動(dòng)進(jìn)行的。這同時(shí)說明立法上的犯罪化（正式犯罪化）與實(shí)施上的犯罪化（事實(shí)上的犯罪化）之間會(huì)有一定的差距，而犯罪化的順利進(jìn)行則是將這種差距降到最低。

（一）現(xiàn)代化的政策：傳統(tǒng)罪名的延伸適用

刑法面臨新技術(shù)、新方法適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)象時(shí)，核心的應(yīng)對思路應(yīng)該是在現(xiàn)有刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上挖掘現(xiàn)有刑法的潛力，使其能夠延伸適用于新的不法行為，這主要可以成為“司法上的犯罪化”。信息技術(shù)的進(jìn)步和革新導(dǎo)致了一系列偏離現(xiàn)有規(guī)范的越軌行為出現(xiàn)，這些行為不僅侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)（例如，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪），而且也對公民人身安全產(chǎn)生危害（例如，侵害公民個(gè)人信息犯罪）。對此，世界各國均創(chuàng)制了一系列的規(guī)范予以應(yīng)對。

客觀地講，現(xiàn)有刑法罪名體系在歷經(jīng)多次修正與完善之后，無論是罪名數(shù)量上還是條文內(nèi)容上，均足以滿足當(dāng)前懲治刑事犯罪的需要。故而，真正對現(xiàn)行刑法形成沖擊與挑戰(zhàn)的，是現(xiàn)有罪名體系在當(dāng)前信息時(shí)代與“雙層社會(huì)”背景下能否繼續(xù)適用于網(wǎng)絡(luò)空間的問題。因此，除了對定量標(biāo)準(zhǔn)的重點(diǎn)關(guān)注之外，司法解釋對網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪對象、客觀行為、主觀目的、危害性判定等方面均作出了較為完整的解釋，盡管這些解釋性規(guī)定尚未形成體系，但對于指導(dǎo)司法實(shí)踐，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)揮了重要作用。因此，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的日益猖獗與刑事立法的逐漸滯后，傳統(tǒng)罪名體系延伸適用于網(wǎng)絡(luò)空間的最佳出路，或許在于對現(xiàn)有刑事立法作出體系性的司法解釋，尤其是針對網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)造謠、網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品等常見多發(fā)罪名頒行具有可操作性的司法解釋。實(shí)際上，在較短時(shí)間內(nèi)對整個(gè)刑法罪名體系出臺(tái)完整的司法解釋客觀上也不現(xiàn)實(shí)，本著“物盡其用”的原則針對常見多發(fā)罪名重點(diǎn)解決，解決了此類多發(fā)犯罪的罪名適用問題，也就在很大范圍上解決了網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法制裁問題。

（二）保護(hù)化的政策：新罪名的增設(shè)

網(wǎng)絡(luò)空間新的權(quán)利和法益的出現(xiàn)，迫切需要刑事立法作出新的罪名設(shè)置，對此需要明確法益與犯罪化運(yùn)動(dòng)之間關(guān)系緊密。面對網(wǎng)絡(luò)犯罪浪潮，全球范圍內(nèi)刑事立法接連不斷地出臺(tái)，在某種程度上表明各國的立法者在突飛猛進(jìn)的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)面前是驚慌失措的，也表明了立法對數(shù)字化、仿真化、信息化的犯罪活動(dòng)制裁的難度。^[21]但是，由于新增罪名作為實(shí)質(zhì)意義上的犯罪化，此類立法行為應(yīng)該嚴(yán)格把握。對此，有學(xué)者從犯罪構(gòu)成的主觀要件上提出了限制，例如，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀罪過，有學(xué)者指出：網(wǎng)絡(luò)犯罪只能是故意犯罪，這是因?yàn)殡S著信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，刑法在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用范圍不斷擴(kuò)大，為了防止網(wǎng)絡(luò)越軌行為的過度犯罪化，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪必須限定為故意犯罪。^[22]

1.罪名增設(shè)的前提：網(wǎng)絡(luò)空間新的權(quán)益擴(kuò)張

誠如有學(xué)者指出：刑法分則中的每個(gè)條文都有其所保護(hù)的經(jīng)過篩選的重要基本價(jià)值、利益，即“法益”，“法益就好像天上的星星，在不同時(shí)代都有不同的星星顯得特別光亮”（Manuel da Costa Andrade教授語）。事實(shí)上，在我們當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲入社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域的信息時(shí)代，已經(jīng)出現(xiàn)了新的價(jià)值、利益“顯得特別光亮”。對于這些信息時(shí)代不斷涌現(xiàn)的新的“星星”，有必要從規(guī)范層面上予以及時(shí)認(rèn)定并予以刑法保護(hù)。漫游在人類歷史發(fā)展的長河中，可以發(fā)現(xiàn)，人類社會(huì)每進(jìn)步一次，伴隨在人類身邊的利益和權(quán)利就擴(kuò)張一次，當(dāng)然，與人類社會(huì)相伴始終的犯罪侵害的對象也就擴(kuò)張一次。以財(cái)產(chǎn)犯罪為例，犯罪的對象從有體物、無體物再到虛擬財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)也經(jīng)歷了從以所有權(quán)為核心向以使用權(quán)保護(hù)為核心的轉(zhuǎn)變。除了諸如大數(shù)據(jù)等新型權(quán)益的產(chǎn)生，傳統(tǒng)法律權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中也獲得了巨大的法益增生。以商標(biāo)權(quán)為例，一般認(rèn)為，商標(biāo)產(chǎn)生的最初功用就在于商品標(biāo)示和信譽(yù)保證，隨著網(wǎng)絡(luò)對商標(biāo)領(lǐng)域的滲透，商標(biāo)所承擔(dān)的廣告功能逐漸被無限放大。對于商標(biāo)的廣告宣傳功能，美國法官法蘭克福的精辟觀點(diǎn)經(jīng)常在理論研究中被引用：“商標(biāo)是一個(gè)推銷捷徑，它誘導(dǎo)消費(fèi)者去選擇所需要的或者被引導(dǎo)選擇認(rèn)為自己需要的商品。商標(biāo)權(quán)人竭盡全力地運(yùn)用商標(biāo)的吸引力，利用商標(biāo)的這種特殊功能來不斷開拓市場。但是，不論商標(biāo)權(quán)人采用哪一種方法，其結(jié)果都是通過商標(biāo)向潛在的消費(fèi)者傳遞該商標(biāo)所標(biāo)識(shí)商品的吸引力。一旦實(shí)現(xiàn)上述目的，商標(biāo)權(quán)人就能通過商標(biāo)獲得經(jīng)濟(jì)利益。”^[23]當(dāng)然，除了商標(biāo)的廣告宣傳功能以外，商標(biāo)的商品標(biāo)識(shí)功能、商品保證功能在網(wǎng)絡(luò)空間中也不容忽視。因此，網(wǎng)絡(luò)空間中商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能、保證功能、廣告功能被網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行了無限的放大，尤其網(wǎng)絡(luò)的開放性和便捷性更使得商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品來源的功能得到了充分的發(fā)揮，并隨之帶來了爭奪網(wǎng)絡(luò)市場占有份額的“商標(biāo)大戰(zhàn)”。誠如有學(xué)者指出：“隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，尤其是電子商務(wù)的突飛猛進(jìn)使得網(wǎng)上爭奪顧客注意力的競賽日趨變得白熱化，已經(jīng)有人將這場戰(zhàn)爭稱為爭奪‘眼球’的大戰(zhàn)。誰能夠鎖定客戶的注意力，誰就可以在網(wǎng)絡(luò)空間中生存和發(fā)展。”^[24]在這種背景下，各種不正當(dāng)競爭和商標(biāo)冒用行為隨之在網(wǎng)絡(luò)空間迅速發(fā)展。誠如法諺有云：有利益的地方就有犯罪（Ubi commodum，ibi auctor.），商標(biāo)權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)張使得新型網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)“冒用”的行為迅速增加，使得刑事立法和司法關(guān)注這一網(wǎng)絡(luò)犯罪異化現(xiàn)象越來越具有必要性和緊迫性。

2.罪名增設(shè)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)：網(wǎng)絡(luò)權(quán)益面臨侵害威脅

信息時(shí)代背景下，信息數(shù)據(jù)逐漸成為社會(huì)運(yùn)行的基礎(chǔ)性要素，已經(jīng)逐漸取代成為重要的生產(chǎn)力要素。信息技術(shù)的特點(diǎn)以及網(wǎng)絡(luò)的開放性，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的成本極低，同時(shí)由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性又給網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了較好的偽裝與掩護(hù)，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪具有高度的隱蔽性。但是，真正的危險(xiǎn)并不是信息失竊被用于令人反感的每天無休止的推銷，而是用于其他犯罪目的的人。從客觀方面來講，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)逐漸成為財(cái)富的象征，成為犯罪人覬覦的目標(biāo)。加之計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)自身的脆弱性，使其極易成為犯罪攻擊的目標(biāo)。計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中，信息與“財(cái)富”高度集中，這種信息與財(cái)富的高度集中使得網(wǎng)絡(luò)犯罪獲利極大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比實(shí)施傳統(tǒng)犯罪獲取的經(jīng)濟(jì)回報(bào)高出成千上萬倍。有財(cái)必遭賊。那些代表貨幣的計(jì)算機(jī)信號最容易遭到攔截、偷竊。高明的銀行搶劫犯可以不動(dòng)刀槍就搶劫銀行，他們可能隱藏在世界上任何一個(gè)角落，通過電話和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)來達(dá)到搶劫的目的。但這僅僅是一般的偷盜，如果公司的信息資源管理不善，就會(huì)有信息挾持、恐怖和破壞的犯罪行為發(fā)生。有價(jià)值的信息存在哪里，哪里就會(huì)變成信息犯罪分子或者犯罪組織攻擊的目標(biāo)。數(shù)字化犯罪最主要的一部分是圍繞著利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（計(jì)算機(jī)社會(huì)賴以存在和發(fā)展的通訊方式）犯罪。^[25]

3.罪名增設(shè)的合理限度：網(wǎng)絡(luò)空間新增法益的保護(hù)范圍與內(nèi)容

當(dāng)前信息系統(tǒng)存儲(chǔ)這海量的數(shù)據(jù)信息，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值已經(jīng)被大家所公認(rèn)。信息的海量、密集化使其保護(hù)存在漏洞。今后網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的保護(hù)核心之意即是對信息的保護(hù)，信息社會(huì)背景中，信息毫無疑問將成為僅次于有形財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)的關(guān)鍵內(nèi)容。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)并存的雙層社會(huì)背景下，發(fā)生在現(xiàn)實(shí)空間中的傳統(tǒng)犯罪并不會(huì)消失，而是與網(wǎng)絡(luò)犯罪并存或者互為主次。信息時(shí)代背景下，犯罪隨著新技術(shù)的應(yīng)用不斷創(chuàng)新，而刑法理論與刑事立法也應(yīng)隨著犯罪的“創(chuàng)新”而不斷“創(chuàng)新”。

二、網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化刑事政策的評估標(biāo)準(zhǔn)

犯罪化的刑事政策為刑事立法的未來思路指明了方向，但是，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)越軌行為入罪化的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何把握呢？對此，法國政治家弗朗索瓦·基佐曾經(jīng)指出：“刑罰不能超越公正和效用的界限。”以此為原則，弗朗索瓦以公正與效用相關(guān)的兩組指標(biāo)為基礎(chǔ)，通過設(shè)定一系列的計(jì)算指標(biāo)，根據(jù)所得算值來判定特定行為類型中刑罰的存與廢。

網(wǎng)絡(luò)越軌行為入罪化所要解決的另一個(gè)問題在于社會(huì)危害性的考察。行為的社會(huì)危害性是說明入罪化正當(dāng)性的關(guān)鍵所在。對于行為社會(huì)危害性的考察，法國刑法典修正委員會(huì)和法國刑事司法與人權(quán)委員會(huì)制定了一個(gè)由違法行為、侵害客體以及損害后果三個(gè)指標(biāo)組成的組合，將其作為界分犯罪行為與一般違法行為的評判指標(biāo)（如表3所示）。^[26]

表3 網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化的嚴(yán)重性標(biāo)準(zhǔn)

（參見[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂著：《刑事政策的主要體系》）

根據(jù)表3，法國刑法典修改委員會(huì)列舉了需高度保護(hù)的價(jià)值，包括了人的尊嚴(yán)、生命權(quán)、國家領(lǐng)土完整，第二類權(quán)利與自由包括了個(gè)人自由、人身安全、所有權(quán)、私生活與家庭生活、思想言論自由等，第三類生活紀(jì)律規(guī)則包含了社會(huì)活動(dòng)規(guī)則。三類指標(biāo)中，都與其社會(huì)危害性程度相關(guān)聯(lián)，并根據(jù)嚴(yán)重程度分值依次從3到1由高到低。當(dāng)上述三類指標(biāo)根據(jù)不同程度評定得分時(shí)，根據(jù)法國刑法典修正委員會(huì)確立的分值基數(shù)，可以將某種行為進(jìn)行入罪（該委員會(huì)將可入罪的分值規(guī)定為7分）。對于低于這一分值的行為，有關(guān)機(jī)構(gòu)將繼續(xù)根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行進(jìn)一步的評估和二次評分（如表4所示）。^[27]

表4 網(wǎng)絡(luò)越軌行為犯罪化的效用標(biāo)準(zhǔn)

（參見[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂著：《刑事政策的主要體系》）

具體言之，基于對信息網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)犯罪的不同理解，對于刑事立法介入網(wǎng)絡(luò)空間的范圍和限度也存在著不同的觀點(diǎn)。對于網(wǎng)絡(luò)越軌行為的犯罪化，存在著諸如“縮小刑法打擊面”“刑法的最后性要求刑法應(yīng)讓位于其他部門法”等觀點(diǎn)，體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法打擊上，就是要求刑法避免過度干涉網(wǎng)絡(luò)空間，刑法對于網(wǎng)絡(luò)不法行為的制裁應(yīng)首先讓位于其他部門法。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及與應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等開始受到法律的保護(hù)，但隨著被納入法律保護(hù)范圍之內(nèi)權(quán)利的增加，刑法如何取舍予以保護(hù)也是值得思考的問題。網(wǎng)絡(luò)空間中利益迅猛增長，刑法不可能自動(dòng)對這些利益均給予立法保護(hù)，更不意味著刑法需要制定新的條款來適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間中新型權(quán)益的產(chǎn)生。刑法作為其他法律的最后保障法，應(yīng)首先讓位于民法、行政法等部門法，只有在這些部門法無法管控的情況下，刑法才可以介入。但是，這不意味著刑法在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的放棄使用。受民法、行政法等部門法的局限性，對于打擊網(wǎng)絡(luò)不法行為仍需要刑法的介入。網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的懲治中，刑法應(yīng)扮演重要的角色。一般認(rèn)為，刑法作為其他部門法的最后法，具有最后性和嚴(yán)厲性。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為對于違法行為只要可以用其他部門法予以解決，就避免用刑法去解決，客觀上將刑法與其他部門法擺在了一種對立面的位置上。但是，卻忽視了刑法與部門法之間的包容與共生關(guān)系，刑法與其他部門法之間不是互相排斥的關(guān)系，對于大部分的社會(huì)關(guān)系均可以同時(shí)由刑法和其他部門法予以調(diào)整。因此，并不能因?yàn)橛行┬袨榭梢员幻穹ǖ炔块T法所調(diào)整，就絕對杜絕刑法對相關(guān)領(lǐng)域的涉獵。

同樣不能忽視的是，盡管民法可以對某類行為進(jìn)行評價(jià)，但是當(dāng)此類行為具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的時(shí)候，恐怕民法的評價(jià)機(jī)會(huì)出現(xiàn)評價(jià)不足的尷尬，此時(shí)則必須依靠刑法的介入。例如，從民法角度來講，在當(dāng)前信息爆炸的時(shí)代，對于日漸活躍的“大數(shù)據(jù)”在權(quán)利屬性上尚存在巨大爭議，對于相關(guān)的侵權(quán)行為在責(zé)任認(rèn)定上還處于立法的空白。但是，刑法并不能因?yàn)槊穹ǖ炔块T法尚未對相關(guān)權(quán)利進(jìn)行立法規(guī)定就不予評價(jià)，刑法將具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為納入其評價(jià)半徑之內(nèi)，并非違背刑法的謙抑性或者最后性特質(zhì)，而是在堅(jiān)守罪刑法定原則的前提下，對于民法、行政法等部門法無法評價(jià)或者評價(jià)不足的行為，在現(xiàn)有罪名體系下進(jìn)行責(zé)任的認(rèn)定；甚至，進(jìn)而言之，即使在民法、行政法等其他部門法尚未設(shè)定相關(guān)物權(quán)屬性、相關(guān)侵權(quán)行為或者相關(guān)違法行為的情況下，刑法在現(xiàn)有刑法框架內(nèi)，將嚴(yán)重侵犯社會(huì)公共秩序、具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為予以入罪化，也是正當(dāng)、合法、合理的。

當(dāng)前，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”正逐漸成為刑事立法、刑事司法以及刑法學(xué)界所共同關(guān)注的重大命題之一。一方面，新型網(wǎng)絡(luò)違法行為不斷涌現(xiàn)，諸如竊取公民個(gè)人信息、數(shù)據(jù)盜竊等以往聞所未聞的行為，正在網(wǎng)絡(luò)空間不斷產(chǎn)生并日益成為當(dāng)今社會(huì)秩序的重大安全隱患；另一方面，傳統(tǒng)違法犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)異化逐漸加劇，網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)詐騙等傳統(tǒng)不法行為在同網(wǎng)絡(luò)技術(shù)深度結(jié)合后，不僅社會(huì)危害性呈現(xiàn)幾何式倍增，而且危害行為、危害后果及相應(yīng)的定量評價(jià)體系給傳統(tǒng)立法和理論帶來巨大挑戰(zhàn)，這不僅是刑法面臨的問題，更是其他部門法所共同面臨的問題。