第一章 司法哲學(xué)諸問(wèn)題

第一節(jié) 司法哲學(xué)與終極觀念

一、司法哲學(xué)的普遍性

（一）哲學(xué)的無(wú)處不在

“哲學(xué)”一詞是玄奧的，也經(jīng)常為人所溢美，但哲學(xué)活動(dòng)又往往是具體的。^[1]哲學(xué)活動(dòng)不是哲學(xué)家的獨(dú)享專利^[2]。如果“將哲學(xué)活動(dòng)專定由那些自稱是哲學(xué)家的人進(jìn)行，恐怕與禁止不是職業(yè)廚師的人下廚一樣可笑”。哲學(xué)活動(dòng)又是普遍存在的，“人們?cè)诓恢挥X(jué)中進(jìn)行哲學(xué)活動(dòng)”。誠(chéng)如實(shí)用主義哲學(xué)大師威廉·詹姆斯所說(shuō)，事實(shí)上我們每個(gè)人，即使是我們當(dāng)中那些沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)甚至是痛恨哲學(xué)名詞和概念的人，都有一種支撐生活的哲學(xué)。我們每個(gè)人都有一種如流水潺潺般不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學(xué)，卻正是它才使我們的思想和活動(dòng)融貫一致并有了方向。^[3]“每個(gè)人都有一種哲學(xué)，即使沒(méi)有意識(shí)到。”^[4]沒(méi)有哲學(xué)，“世界就沒(méi)有生氣，就成了一座不會(huì)說(shuō)話的雕像”。

對(duì)于一個(gè)人來(lái)說(shuō)，最重要的事情莫過(guò)于他的哲學(xué)；對(duì)于司法而言，更是如此。正如卡多佐所說(shuō)：“我越是反思法官的工作，就越是深信，這個(gè)說(shuō)法即便不是對(duì)人人正確，至少對(duì)法官是正確的。”卡多佐以他那慣常的詩(shī)意語(yǔ)言精彩地指出：“我們可能認(rèn)為，哲學(xué)玄而又玄，高在云端。我卻希望你們明白，她也可以入鄉(xiāng)隨俗，親切可人。你們可能認(rèn)為，停止前進(jìn)、向她求愛(ài)，是不務(wù)正業(yè)，是浪費(fèi)寶貴的時(shí)間，而應(yīng)埋頭趕路。我卻希望你們和我一樣堅(jiān)信：你們正在通往目標(biāo)的路上。在此，你們將找到開(kāi)啟門(mén)閂與暗碼的鑰匙，粗制濫造的工具永遠(yuǎn)不可能妄圖打開(kāi)它們。”^[5]

哲學(xué)的界定雖然不易，但總還可以大略把握其脈絡(luò)。如傅佩榮先生所通俗概括的，“哲學(xué)可以用三句話來(lái)描述：一、哲學(xué)就是培養(yǎng)智慧；二、哲學(xué)就是發(fā)現(xiàn)真理；三、哲學(xué)就是印證價(jià)值。”^[6]哲學(xué)家說(shuō)：“哲學(xué)的用意，在于尋根探源，發(fā)現(xiàn)什么是‘真實(shí)’；也在于旁通統(tǒng)慣，把宇宙與人生連接為一個(gè)整體，由此界定自己的安身立命之道。”^[7]哲學(xué)是指“愛(ài)智”，就表示這門(mén)學(xué)問(wèn)是一個(gè)開(kāi)放的與動(dòng)態(tài)的學(xué)習(xí)過(guò)程，要不停地質(zhì)疑：“這個(gè)字或詞，是什么意思？”“這種判斷所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，是如何成立的？”“宇宙與人生之間、人的生與死之間、個(gè)人與群體之間，可以形成完整的系統(tǒng)嗎？”換言之，就是要澄清概念，設(shè)定判準(zhǔn)，并建構(gòu)系統(tǒng)。^[8]司法哲學(xué)同樣是探究司法的元問(wèn)題，并從根本上或者本源上將司法的基本或者根本問(wèn)題融會(huì)貫通。司法哲學(xué)是司法之“道”，該“道”是通過(guò)“術(shù)”實(shí)現(xiàn)的。

（二）司法哲學(xué)是什么

什么是司法哲學(xué)？司法哲學(xué)關(guān)注什么？這是一個(gè)很難回答的問(wèn)題，可能人言人殊，也可能不好做出系統(tǒng)全面的回答，只適宜從某些方面進(jìn)行描述^[9]。抽象地界定司法哲學(xué)的含義和邊界，通常總難以令人滿意，甚至有的哲人說(shuō)：“不存在一個(gè)為人們普遍接受的哲學(xué)定義，再作不計(jì)其數(shù)的努力也無(wú)濟(jì)于事”，但具體的描述倒是可以給我們提供有益的幫助。本書(shū)大體上也只是涉及司法哲學(xué)的一些側(cè)面。

司法哲學(xué)和司法政策研究和回答的都是司法的基本問(wèn)題和基本現(xiàn)象，司法哲學(xué)尤其如此。誠(chéng)如以色列最高法院前院長(zhǎng)巴拉克所說(shuō)：“對(duì)我們來(lái)說(shuō)，我們的司法政策和司法哲學(xué)具有根本性，因?yàn)樗鼈儠?huì)在最艱難的時(shí)刻為我們提供指引。每一位法官都會(huì)有艱難的時(shí)刻。它們會(huì)塑造我們并且給予我們自信。它們讓我們知曉，我們身為法官的力量在于理解我們的局限。它們教導(dǎo)我們，除了回答我們面臨的法律難題，我們還存在應(yīng)當(dāng)采取哪條路線的問(wèn)題。它們使我們理解，我們像所有的人類那樣都會(huì)犯錯(cuò)，而我們必須有勇氣承認(rèn)我們的錯(cuò)誤。它們將我們引向正確的司法哲學(xué)，因?yàn)楹玫乃痉ㄕ軐W(xué)最實(shí)用。”^[10]司法哲學(xué)是一種多少有些系統(tǒng)化的司法看法、意識(shí)或者思維。^[11]司法哲學(xué)往往決定著法官的基本司法態(tài)度，決定著個(gè)案裁判的方向，因而司法哲學(xué)在司法中尤其具有基礎(chǔ)性。

在巴拉克看來(lái)，司法哲學(xué)是“在疑難案件中如何行使裁量權(quán)的一系列思考”；是“法官行使裁量時(shí)所考慮的一整套因素”；“司法哲學(xué)是一種包羅萬(wàn)象的哲學(xué)，指引法官在疑難案件的法律選項(xiàng)中做出選擇”。^[12]“在有的情形下，法官必須在不同的法律選項(xiàng)當(dāng)中做出選擇，而法律制度并沒(méi)有提供選擇的指引。法官擁有裁量權(quán)。確實(shí)，程序和實(shí)體的界限會(huì)約束他們可以采用的選項(xiàng)與允許他們考量的因素。法官的裁量權(quán)從來(lái)不是絕對(duì)的，而是在這些界限的框架內(nèi)擁有選擇的自由。那么應(yīng)當(dāng)如何做出選擇？顯然，沒(méi)有在每一個(gè)案件中都會(huì)得出唯一結(jié)果的規(guī)則。規(guī)則的存在就會(huì)否定司法裁量的存在；然而，選擇不能以偶然情況為據(jù)。法官須竭力尋找最優(yōu)的方案。他怎么發(fā)現(xiàn)這樣的方案？我認(rèn)為每一個(gè)法官都會(huì)就解決疑難案件的方式建立一套司法哲學(xué)。這應(yīng)當(dāng)是一套指引他行使裁量權(quán)的非強(qiáng)制性因素。這是在疑難案件中如何行使裁量權(quán)的一系列思考。司法哲學(xué)是法官如何應(yīng)對(duì)疑難案件問(wèn)題的系統(tǒng)思考。從我的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，多數(shù)法官都具有這樣的司法哲學(xué)。對(duì)大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，這是一種無(wú)意識(shí)的哲學(xué)。”^[13]

而且，“司法哲學(xué)與法官的個(gè)人經(jīng)歷難分難解，受其教育和人格的影響。有些法官謹(jǐn)小慎微，有些則不是那么謹(jǐn)慎。某些法官更容易受特定類型的主張影響。有些法官要求嚴(yán)厲的‘證明責(zé)任’才會(huì)偏離現(xiàn)有的法律，其他法官要求較輕的‘證明責(zé)任’即可。每一個(gè)法官的復(fù)雜生活經(jīng)歷都會(huì)影響他對(duì)生活的認(rèn)識(shí)，從而影響他對(duì)法律的認(rèn)識(shí)。有的法官比其他法官更重視國(guó)家安全或個(gè)人自由。有的法官的個(gè)人天性要求秩序，因此他們就要求法律的有機(jī)發(fā)展與演進(jìn)。有的法官的性格很重視適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，即便是以非演進(jìn)的方式得出該方案。有的法官出發(fā)點(diǎn)是司法能動(dòng)主義，而有的法官的出發(fā)點(diǎn)則是自我克制。有的法官特別重視一般領(lǐng)域的正義考量，即便這會(huì)造成個(gè)案的不公。有的法官則強(qiáng)調(diào)個(gè)案的正義，即便這并不符合相關(guān)規(guī)范核心的一般正義”。^[14]

按照我們慣常的說(shuō)法，司法哲學(xué)是司法領(lǐng)域的世界觀和方法論，是解決司法問(wèn)題的基本或者終極的思想、觀點(diǎn)和方法，在法律適用中可以具體化為法律（司法）觀和法律方法論。司法哲學(xué)與司法智慧密切相關(guān)，體現(xiàn)和承載了司法智慧，或者說(shuō)就是司法中的基本智慧。當(dāng)然，司法哲學(xué)更多的是提供根本的方向和思路，而不是具體的決定和結(jié)論。它可以是導(dǎo)出決定和結(jié)論的路徑。誠(chéng)如拉德布魯赫所說(shuō)：“哲學(xué)不應(yīng)取代決定，而只應(yīng)面對(duì)決定。”^[15]

司法哲學(xué)是司法的“形而上者”，即司法之“道”。它可以入乎所適用的法律之內(nèi)而出乎其之外。如果基本問(wèn)題搞不清楚，我們的裁判就可能會(huì)頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳，可能是只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林，可能是變幻無(wú)常。在司法中，我經(jīng)常思考這一問(wèn)題，經(jīng)常通過(guò)思考基本問(wèn)題而有效地解決技術(shù)性、技巧性問(wèn)題，技術(shù)性或者技巧性的東西都屬于“器”的范疇。我們的不少法官往往諳熟于司法之“器”，卻短缺于司法之“道”。缺乏“道”的指引，就可能在司法中機(jī)械僵化，就可能在遭遇疑難復(fù)雜問(wèn)題時(shí)感到法律的捉襟見(jiàn)肘和無(wú)所適從。尤其是司法哲學(xué)與司法政策密切相關(guān)。如果能夠把握好“道”即司法哲學(xué)和司法政策，就可以確保我們的決策和行動(dòng)一以貫之和底氣十足，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展；就可以使我們充滿自信和保持內(nèi)心強(qiáng)大，可以處亂不驚和見(jiàn)怪不怪，可以舉重若輕和從容淡定，可以理論清醒實(shí)踐堅(jiān)定。搞好司法哲學(xué)和司法政策，可以使司法工作如虎添翼和受益無(wú)窮。它首先可以為司法指明方向，或者說(shuō)可以幫助厘清司法的方向。它可以為司法決策提供支持，并堅(jiān)定保持思路和政策連續(xù)性和穩(wěn)定性的信心和信念，在需要變化時(shí)又提供變化的動(dòng)力。它可以幫助法官在難以決斷的裁判選項(xiàng)之間進(jìn)行取舍，可以幫助法官?gòu)囊环矫婵吹搅硪环矫妫娴胤治龊徒鉀Q問(wèn)題，促使完善思維。有了真切的司法體驗(yàn)，就能夠體味到司法哲學(xué)和司法政策的重要性。

（三）司法哲學(xué)的指引作用

法官的裁判歸根結(jié)底是受司法哲學(xué)指引的，司法哲學(xué)在引導(dǎo)法官進(jìn)行包括自由裁量、價(jià)值判斷和利益衡量等在內(nèi)的所有裁判活動(dòng)中，具有基礎(chǔ)性和駕馭性的作用，許多疑案的破解歸根結(jié)底取決于法官有意或無(wú)意秉承的特定司法哲學(xué)。如卡多佐所說(shuō)：“你們可能認(rèn)為，追求終極觀念的理論與實(shí)踐完全搭不上邊。你在剛剛開(kāi)始職業(yè)生涯時(shí)，這或許是真的。碰上更重要的問(wèn)題時(shí)，你卻可能最終發(fā)現(xiàn)，不是研究基礎(chǔ)知識(shí)徒勞無(wú)益，而是除了研究基礎(chǔ)知識(shí)，幾乎不可能獲得任何有益的東西。”^[16]

卡多佐還指出：“純粹的邏輯演繹過(guò)程無(wú)法決定如何在它們之間進(jìn)行選擇。盡管它們都挺貼切，但它們都不精確。這里出現(xiàn)了一種新的情形，它如果不割裂自身就無(wú)法塞進(jìn)任何現(xiàn)有的模子。當(dāng)我們遇到這種情形時(shí)，能夠得到這位或那位法官贊許的選擇，大多是由法官有關(guān)法律之目的、司法責(zé)任的功能等觀念決定的；而這些目的和功能的問(wèn)題屬于哲學(xué)問(wèn)題。”^[17]

亦如巴拉克所說(shuō)：“在追尋正義的跋涉過(guò)程中，我發(fā)現(xiàn)一種好的哲學(xué)是非常實(shí)用的。生活哲學(xué)和法律哲學(xué)有助于法官認(rèn)識(shí)并實(shí)現(xiàn)自己的職責(zé)。重要的是，法官理解相關(guān)的哲學(xué)話語(yǔ)。借此，法官可以參與尋找真理，同時(shí)理解人類心智的局限與人類的復(fù)雜性。在好哲學(xué)的幫助下，法官更好地理解法律在社會(huì)中的職責(zé)，以及法官在法律中的任務(wù)。好的哲學(xué)不是萬(wàn)能的，但沒(méi)有好的哲學(xué)則萬(wàn)萬(wàn)不能。”^[18]

這種“追求終極觀念的理論”就是哲學(xué)。作為司法的實(shí)踐者，筆者在裁判中都會(huì)深刻地體會(huì)到，在裁判的方向模糊不清時(shí)，在相互沖突的裁判結(jié)論難以取舍時(shí)，總會(huì)自覺(jué)不自覺(jué)地尋求司法哲學(xué)的支援，在司法哲學(xué)的導(dǎo)引下豁然開(kāi)朗和覓得路徑。如像公平正義這樣的終極性法律和司法理念，看上去高度抽象和高高在上，在裁判中派不上用場(chǎng)，但實(shí)際上在裁判中都可以轉(zhuǎn)化為具體的裁判標(biāo)準(zhǔn)，可以指導(dǎo)具體標(biāo)準(zhǔn)的取舍，或者決定裁判結(jié)果的最終選擇。尤其是某些看似符合法律文義和法律邏輯的裁判選項(xiàng)，倘若與社會(huì)普遍接受的公正感格格不入，就需要放棄這種選擇而另辟蹊徑。司法哲學(xué)是一種形而上的理念、意識(shí)或者思想，是司法中的“道”。它如影隨形地融會(huì)于法律適用的過(guò)程之中，成為法律適用的靈魂和主導(dǎo)。

在司法具有重要政治職責(zé)的國(guó)家，司法哲學(xué)不僅影響法官一般的和具體的裁決，而且在社會(huì)變革的重要時(shí)期，還對(duì)于社會(huì)變革有重大的甚至決定性的影響。如美國(guó)總統(tǒng)西奧多·羅斯福所說(shuō)：“首要的立法者……可能是，且經(jīng)常是法官，因?yàn)樗麄兪菣?quán)威最終之所在。每當(dāng)他們解釋契約、財(cái)產(chǎn)權(quán)、既定權(quán)利、法律的正當(dāng)程序、自由之時(shí)，他們必然會(huì)把自己社會(huì)哲學(xué)體系的部分內(nèi)容導(dǎo)入法律領(lǐng)域；鑒于此種解釋是根本性的，故他們指明了所有立法之方向。法院對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題的裁決取決于法官的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)哲學(xué)；對(duì)于我們?nèi)嗣裨?0世紀(jì)和平的進(jìn)步而言，我們應(yīng)主要?dú)w功于那些秉持20世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)哲學(xué)，摒棄了過(guò)時(shí)哲學(xué)的法官，那種過(guò)時(shí)哲學(xué)本身便是自然經(jīng)濟(jì)條件的產(chǎn)物。”^[19]

（四）司法哲學(xué)與訴諸“原點(diǎn)”

哲學(xué)家說(shuō)：“哲學(xué)的用意，在于尋根探源，發(fā)現(xiàn)什么是‘真實(shí)’；也在于旁通統(tǒng)慣，把宇宙與人生連接為一個(gè)整體，由此界定自己的安身立命之道。”^[20]哲學(xué)是指“愛(ài)智”，就表示這門(mén)學(xué)問(wèn)是一個(gè)開(kāi)放的與動(dòng)態(tài)的學(xué)習(xí)過(guò)程，要不停地質(zhì)疑：“這個(gè)字或詞，是什么意思？”“這種判斷所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，是如何成立的？”“宇宙與人生之間、人的生與死之間、個(gè)人與群體之間，可以形成完整的系統(tǒng)嗎？”換言之，就是要澄清概念，設(shè)定判準(zhǔn)，并建構(gòu)系統(tǒng)。^[21]司法哲學(xué)同樣是探究司法的元問(wèn)題，并從根本上或者本源上將司法的基本或者根本問(wèn)題融會(huì)貫通。司法哲學(xué)是司法之“道”，該“道”是通過(guò)“術(shù)”實(shí)現(xiàn)的。

法律的目的、價(jià)值、功能等基本問(wèn)題，法官和司法的價(jià)值觀，都可以列入司法哲學(xué)的范圍，都可以指引具體的裁判。在裁決疑難案件時(shí)，往往會(huì)訴諸法律或者法理的這些“原點(diǎn)”，從中獲得指引，在此基礎(chǔ)上智慧地選擇路徑，獲得答案。如卡多佐所說(shuō)：“法律的產(chǎn)生、法律的成長(zhǎng)、法律的功能和法律的目的，這些術(shù)語(yǔ)看起來(lái)普遍抽象，高高在上，漠視現(xiàn)實(shí)，無(wú)法引起法律探索者的興趣。但相信我，事實(shí)并非如此。正是這些普遍性和抽象性，指導(dǎo)法律思維，左右法官意志，在平衡產(chǎn)生動(dòng)搖時(shí)決定疑難案件的結(jié)果。大體說(shuō)來(lái)，每個(gè)判決提出的問(wèn)題其實(shí)都涉及一種有關(guān)法律起源和目的的哲學(xué)，這一哲學(xué)盡管非常隱蔽，實(shí)際卻是最終的裁決者。它會(huì)接受一套主張，修正另一套主張，否決其他主張，甚至被終審法庭留意待用。它通常會(huì)顯得支離破碎，未經(jīng)系統(tǒng)整理。這一哲學(xué)帝國(guó)的臣民有時(shí)甚至意識(shí)不到它的存在。無(wú)論是律師還是法官，在采納這種主張或者放棄這種主張時(shí)，并不總能意識(shí)到正是哲學(xué)促使他面對(duì)某一主張時(shí)究竟前進(jìn)還是后退。然而，驅(qū)趕他的大棒就在那兒。”^[22]我們可以拿出不勝枚舉的案例印證這種見(jiàn)解。

亦如巴拉克所說(shuō)：“在某些情況下，法官所享有的自由裁量權(quán)允許他在有限的選擇中，根據(jù)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行選擇。法官應(yīng)當(dāng)如何選擇？我只能說(shuō)，選擇是法官個(gè)人生活經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，且是在確定性與試驗(yàn)、穩(wěn)定與變動(dòng)、邏輯與情感之間進(jìn)行權(quán)衡的產(chǎn)物。法官的選擇受司法角色的觀念以及對(duì)于其他政府機(jī)關(guān)的態(tài)度的影響。它源于法官的司法哲學(xué)。它是法官在心靈深處對(duì)于個(gè)人與社會(huì)以及個(gè)人與國(guó)家之間進(jìn)行精妙的平衡的產(chǎn)物。在此種情況下大多數(shù)法官并不感到愜意。他們感到了巨大的內(nèi)在壓力。他們通常都表現(xiàn)出小心翼翼和自我限制。他們的個(gè)人責(zé)任感達(dá)到了極致。他們感到了極大的孤獨(dú)。”^[23]

筆者在這方面同樣是感同身受的。如前些年在審理商標(biāo)確權(quán)授權(quán)行政案件（指起訴國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的商標(biāo)駁回復(fù)審、商標(biāo)爭(zhēng)議、商標(biāo)撤銷復(fù)審等具體行政行為的行政案件）中，有關(guān)方面經(jīng)常為未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍、外國(guó)商標(biāo)的保護(hù)條件、撤銷注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)事由與相對(duì)事由的法律適用等商標(biāo)法問(wèn)題聚訟紛紜，這些問(wèn)題的解決最終要回溯到商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)的基本屬性、有關(guān)法條的目的和價(jià)值取向等基礎(chǔ)性法律問(wèn)題，最終都需要在“法律的產(chǎn)生、法律的成長(zhǎng)、法律的功能和法律的目的”之類的根本問(wèn)題上尋求答案，正是這些根本性問(wèn)題“指導(dǎo)法律思維，左右法官意志，在平衡產(chǎn)生動(dòng)搖時(shí)決定疑難案件的結(jié)果”，在法律的理解和適用中正本清源和廓清方向。再如，有人指出，“為什么要保護(hù)商標(biāo)權(quán)”，這是商標(biāo)法的元命題，是商標(biāo)法一切問(wèn)題的根源，對(duì)它的回答不僅直接涉及整部法律的命脈和根基，確定著商標(biāo)法價(jià)值取向，決定商標(biāo)法制度的發(fā)展方向，可歸入“大音希聲，大象無(wú)形”的層次。^[24]這種認(rèn)識(shí)是很有道理的。我在研究案件和法律問(wèn)題時(shí)，就經(jīng)常思考和追問(wèn)這些法律的基本問(wèn)題，以此決定取向和導(dǎo)向。

正是在司法哲學(xué)指揮棒的導(dǎo)引下，法官們破解一個(gè)個(gè)紛繁雜陳的司法難題，作出一個(gè)個(gè)精彩紛呈的裁判，也在裁判中享受孤獨(dú)之美，體驗(yàn)高層次的裁判之樂(lè)。可以說(shuō)，司法哲學(xué)的素養(yǎng)，決定著法律適用的水準(zhǔn)和高度。

良好的司法哲學(xué)是通過(guò)系統(tǒng)、長(zhǎng)期的學(xué)問(wèn)積淀、法學(xué)研習(xí)和經(jīng)驗(yàn)累積而逐漸形成的。當(dāng)然，悟性在司法哲學(xué)的形成和運(yùn)用中發(fā)揮著重要的作用，而司法哲學(xué)本身又具有鍛造法官悟性的作用。司法哲學(xué)體現(xiàn)的是悟性的提高，而不是知識(shí)的增長(zhǎng)。知識(shí)的增長(zhǎng)屬于“學(xué)”的范疇，它常常是悟性提高的準(zhǔn)備和基礎(chǔ)。作為或者追求成為一個(gè)高水平的法官，既要把握和奉行職業(yè)群體的共同哲學(xué)，又必須努力鍛造自己的司法哲學(xué)。

二、法律哲學(xué)與司法哲學(xué)

古往今來(lái)的法律哲學(xué)異彩紛呈、各領(lǐng)風(fēng)騷。這些法律哲學(xué)或者滲透于司法領(lǐng)域，或者使司法哲學(xué)成為其一域。

如巴拉克所指出的：“從在法學(xué)院學(xué)習(xí)到我們職業(yè)生涯結(jié)束，我們都面臨著各種法律哲學(xué)的路徑：實(shí)證主義、自然主義、現(xiàn)實(shí)主義、法律程序、批判法學(xué)研究、法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、女權(quán)主義，等等。我發(fā)現(xiàn)這些理論都很有趣，因?yàn)槊恳粋€(gè)都包含真理的成分。不過(guò)，人類的經(jīng)驗(yàn)太過(guò)豐富，無(wú)法一語(yǔ)道盡。”“實(shí)際上，在我看來(lái)，只有考慮所有的理論并且賦予每一個(gè)適當(dāng)?shù)臋?quán)重，方有可能理解法律與法官的職責(zé)。法律就是旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)的工具。就這些目標(biāo)的內(nèi)容而言，不存在什么合意，這也就是為何有必要在各種理論之間尋找平衡。”^[25]“不幸的是，近年來(lái)關(guān)注法律哲學(xué)的學(xué)術(shù)界與許多法官之間的隔閡日益加深。我認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)竭盡所能縮小這一隔閡。法官需要法律理論，而法律理論也需要法官。”^[26]

哲學(xué)對(duì)于司法裁判具有重要的塑造作用。如美國(guó)學(xué)者Brooks教授所說(shuō)：“哲學(xué)在司法推理中扮演重要的角色。它為我們所稱的許多傳統(tǒng)司法裁決提供了分析框架。三種哲學(xué)方法對(duì)于司法推理產(chǎn)生了重大影響：實(shí)用主義；唯名論（名義主義）以及實(shí)證主義。”^[27]Brooks教授認(rèn)為，實(shí)證主義、實(shí)用主義和唯名論大體上將司法裁決分為三個(gè)基本層次。

第一個(gè)層次是司法實(shí)證主義，即司法裁決努力與過(guò)去的司法、立法、行政管理和憲法規(guī)則保持一致。它強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則是由實(shí)定法所窮盡的，法官不能在實(shí)證法之外決定權(quán)利和義務(wù)。司法實(shí)證主義將司法權(quán)限于對(duì)現(xiàn)行法律的適用，而造法和政策制定都屬于政府的立法分支。這種主張符合分權(quán)和民主原則。美國(guó)的法律形式主義和文本主義都具有這種傾向。美國(guó)大多數(shù)低層法院的法官傾向于奉行實(shí)證主義。司法實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)依照規(guī)則裁判，司法過(guò)程不考慮政策因素，而只遵循邏輯。^[28]

第二個(gè)層次是司法實(shí)用主義。美國(guó)大多數(shù)偉大法官是司法實(shí)用主義者，如波斯納所列舉的最高法院實(shí)用主義大法官包括霍姆斯、布蘭代斯、卡多佐、法蘭克福特、杰克遜、道格拉斯、布倫南、鮑威爾、史蒂文斯、懷特和布瑞爾。波斯納本人當(dāng)然也是實(shí)用主義者。對(duì)于司法實(shí)用主義并沒(méi)有普遍接受的界定。如德沃金所說(shuō)：“實(shí)用主義者認(rèn)為法官總是要在具體情況下在將來(lái)做得最好，而不存在與其他人員過(guò)去奉行的原則保持一致的制約。”波斯納認(rèn)為，實(shí)用主義法官總是要在現(xiàn)在和未來(lái)力所能及地做到最好，而不是受保持一致的拘束。實(shí)用主義裁決總是努力為社會(huì)提供一個(gè)法律制度所能提供的最好結(jié)果。這并不意味著實(shí)用主義完全無(wú)視先例，如果遵循先例能夠獲得最好的結(jié)果，它并不排斥。當(dāng)然，“最好的結(jié)果”的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)是開(kāi)放性的。最好結(jié)果并非必須為功利，還可以是其他。最好結(jié)果也取決于案件的具體情況，尤其是相關(guān)的價(jià)值。最好結(jié)果既可以根據(jù)以前的做法獲得，也可以考慮裁判的后果而確定。與實(shí)證主義不同，實(shí)用主義知道法律是一個(gè)有機(jī)體，不僅包括制定法規(guī)則，還包括長(zhǎng)期確立的習(xí)慣或者共同體規(guī)范，包括其道德觀念。實(shí)用主義允許法官在保持一致性上具有行動(dòng)自由和靈活性，可以保持一致，也可以不一致。實(shí)用主義奉行政策模式。^[29]

第三個(gè)層次是司法唯名論。司法唯名論主張，公正只能根據(jù)案件事實(shí)的特殊性而獲得，且奉行結(jié)果導(dǎo)向的司法裁決過(guò)程。司法推理并不限于外在于法官的因素，法官個(gè)人的公正感也可以影響裁決。像哲學(xué)唯名論那樣，司法唯名論不尊重一致性（一貫性），除非一貫性有助于法官在特定案件中實(shí)現(xiàn)最好結(jié)果。司法唯名論是對(duì)個(gè)案針對(duì)性地作出裁判。司法唯名論是司法特別主義者。在個(gè)案中必須實(shí)現(xiàn)正義，個(gè)案正義不被與社會(huì)正義畫(huà)等號(hào)。正義是根據(jù)法官的感覺(jué)確定的。司法唯名論是規(guī)則懷疑和事實(shí)懷疑的。如2000年布什訴戈?duì)柊覆⒉惶貏e疑難復(fù)雜，只是涉及法官的黨派同情問(wèn)題。該案裁判中可以看到唯名論裝扮成了司法實(shí)證主義或者司法實(shí)用主義。司法唯名論可以充分體現(xiàn)政策制定。^[30]

法官不需要固守哪一種法律哲學(xué)或者司法哲學(xué)，但需要在各種法律哲學(xué)中兼收并蓄和汲取營(yíng)養(yǎng)。司法既有自己的獨(dú)特哲學(xué)，又成為共同哲學(xué)的一分子。

莊子說(shuō)：“天地有大美而不言，四時(shí)有明法而不議，萬(wàn)物有成理而不說(shuō)。”（《知北游》）言只是達(dá)意的工具，言不可把握大道，大道不可言說(shuō)，體道悟道的生命經(jīng)驗(yàn)難以言詮，最高的境界及出神入化的技藝和人生經(jīng)驗(yàn)難以言說(shuō)。^[31]就法律適用而言，其最高境界的心靈體驗(yàn)也應(yīng)該是如此。

法官需要裁判的案件是錯(cuò)綜復(fù)雜的，面對(duì)各式各樣的疑難和非典型的案件，任何法官都不是胸中裝有現(xiàn)成的答案，而高層次和高水平的法律適用能力恰是融于法官內(nèi)心和化于無(wú)形的，能夠在遇到具體案件時(shí)油然產(chǎn)生直覺(jué)，形成處理思路和法律答案的條件反射，并隨時(shí)可能產(chǎn)生創(chuàng)意。這種法律適用的境界應(yīng)該是不能盡言的，或者壓根兒不能言傳而只能意會(huì)，其本身構(gòu)成一種能力、素養(yǎng)和素質(zhì)。

當(dāng)然，我這里絕不是在渲染司法神秘主義或者不可知論，也不是在渲染或者夸大司法的任意性和法官的隨心所欲，而更多的是說(shuō)出了裁判疑難復(fù)雜或者新類型案件時(shí)的心理感受。法官創(chuàng)意的產(chǎn)生顯然不是憑空的，而需要依憑法律精神、時(shí)代的共識(shí)以及案件的具體情況等，是在綜合運(yùn)用這些素材基礎(chǔ)之上的感悟和創(chuàng)造，具有客觀的根基，而不是一種純粹的個(gè)人化的行為或者體驗(yàn)。裁判的結(jié)果要接受社會(huì)的評(píng)判，這又是一種客觀化的事后約束。否則，裁判的過(guò)程就變得不可捉摸，裁判的結(jié)果就無(wú)法驗(yàn)證。因此，這種大道不可言式的裁判體驗(yàn)，是在準(zhǔn)確掌握的各種客觀素材基礎(chǔ)上的感悟和創(chuàng)見(jiàn)，而不是純粹個(gè)人化的信馬由韁。

三、實(shí)踐哲學(xué)與實(shí)踐智慧

先賢亞里士多德曾經(jīng)提出過(guò)實(shí)踐智慧（Phronesis）概念，指的是針對(duì)經(jīng)常變化不定的對(duì)象的具體操作知識(shí)，而實(shí)踐哲學(xué)則是理論性的反思哲學(xué)。如哲學(xué)家伽達(dá)默爾在其《真理與方法》中所說(shuō)，實(shí)踐哲學(xué)所教導(dǎo)的“并不是去解釋和決定某種具體實(shí)踐情景的實(shí)際操作知識(shí)，而是促成關(guān)于人的行為及其‘政治’此在形式的‘一般’知識(shí)”。在伽達(dá)默爾看來(lái)，實(shí)踐哲學(xué)應(yīng)具有理論和實(shí)踐兩種品性。作為理論，它就不僅僅是一門(mén)實(shí)踐的操作知識(shí)，而更應(yīng)是一種理論科學(xué)，但作為實(shí)踐，這門(mén)理論應(yīng)有具體的經(jīng)驗(yàn)條件形式。他認(rèn)為，“實(shí)踐哲學(xué)并不像語(yǔ)法學(xué)或修辭學(xué)作為一種技藝學(xué)那樣是對(duì)人類社會(huì)實(shí)踐的規(guī)則知識(shí)，毋寧說(shuō)它是對(duì)此類知識(shí)的反思，從而最終是‘一般的’和‘理論的’知識(shí)。另外，學(xué)說(shuō)和講話在這里處于一種特有的條件之中，因?yàn)樗械赖抡軐W(xué)的知識(shí)以及相應(yīng)的所有一般國(guó)家學(xué)說(shuō)，均與特殊的學(xué)習(xí)者的經(jīng)驗(yàn)條件相聯(lián)系。亞里士多德完全承認(rèn)，只有當(dāng)學(xué)生已經(jīng)成熟得足以把一般的話語(yǔ)以獨(dú)立的責(zé)任感運(yùn)用到他們生活經(jīng)驗(yàn)的具體環(huán)境之中，則這種關(guān)于每個(gè)人最獨(dú)特的具體實(shí)踐的‘一般話語(yǔ)’才是正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍瑢?shí)踐的科學(xué)雖然也許是一種‘一般的’知識(shí)，但這種知識(shí)與其說(shuō)是制造的知識(shí)，倒不如說(shuō)是一種評(píng)判。”^[32]

司法哲學(xué)和裁判方法既屬于實(shí)踐哲學(xué)范疇，又可以歸入實(shí)踐智慧之列。它既涉及司法（執(zhí)法）活動(dòng)的一般知識(shí)和理念，涉及對(duì)于司法活動(dòng)的一般反思，涉及超越具體方法和技巧的哲學(xué)層面，同時(shí)又具有鮮明的實(shí)踐理性和實(shí)踐色彩，涉及面對(duì)變化不定的司法對(duì)象的具體操作技巧和知識(shí)，涉及尋找和適用解決具體法律問(wèn)題的方法的實(shí)用層面。它是實(shí)踐哲學(xué)與實(shí)踐智慧的有機(jī)整體，既處理法律適用的具體現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，又解決法律適用的更根本和更理念化的哲學(xué)問(wèn)題。法律方法的哲學(xué)性，使其能夠在法律體系中具有基礎(chǔ)地位，能夠升華司法活動(dòng)的理性層次，同時(shí)又表明了司法活動(dòng)中哲學(xué)思維的重要性。

司法活動(dòng)畢竟是以解決法律糾紛為己任的，法律方法歸根結(jié)底都是為了在解決糾紛中保障法律更好地實(shí)施，而法律糾紛及其涉及的法律問(wèn)題又是紛繁復(fù)雜和變化多端的，面對(duì)形形色色的個(gè)案、變動(dòng)不居的關(guān)系、難以調(diào)和的利益和各種焦慮渴求，面對(duì)這些變化不定的對(duì)象，司法活動(dòng)必須有實(shí)踐智慧，因而法律方法必須以實(shí)踐智慧為重要內(nèi)容。實(shí)踐哲學(xué)可以構(gòu)成法律方法的靈魂精神，實(shí)踐智慧則構(gòu)成法律方法的本體內(nèi)容。當(dāng)然，法律適用過(guò)程具有很多的不確定性，將事實(shí)適用于法律的過(guò)程中有很多難以歸納和描述的細(xì)節(jié)，也有很多即興的創(chuàng)意，這些很難以一般的方式進(jìn)行歸納，甚至也很難通過(guò)一般原理進(jìn)行指導(dǎo)。如果說(shuō)某一領(lǐng)域的法學(xué)專家可能更多地?fù)碛性擃I(lǐng)域的硬知識(shí)，那么法官更需要作出裁判所需要的敏感性和軟知識(shí)。康德在其《純粹理性批判》一書(shū)中曾經(jīng)指出，將具體事物歸攝于一般范疇的判斷，是一種只能被實(shí)踐而不能被傳授的特別天賦^[33]。這句話是很有道理且頗有點(diǎn)適合司法過(guò)程。邏輯只能從規(guī)則推出進(jìn)一步的規(guī)則，而一般范疇也只能得出一般結(jié)論，而不能得出特殊的判斷。司法遇到一些特殊情形，總要以特殊的處理方案進(jìn)行處理，這是按照一般邏輯和一般范疇未必能夠預(yù)先推斷和預(yù)知的。這需要法官的經(jīng)驗(yàn)和悟性。就此而言，司法哲學(xué)和法律方法都不能告訴具體的路徑和方法。

司法哲學(xué)和法律方法，尤其是其中的理念內(nèi)涵，大體上都屬于“大道”“大智”之類的東西。在具體對(duì)號(hào)入座時(shí)，往往顯得不具體不直接，但其具有根本性的意義和作用。如老子所說(shuō)：“天下皆謂我大，大而不肖。夫唯不肖，故能大。若肖，久矣其細(xì)也夫！”這句話是說(shuō)，天下都說(shuō)我的道大，大到不像任何具體東西，所以才能大。如果像任何具體東西，早就渺小了。當(dāng)然，法律和司法畢竟是以追求公平正義為目標(biāo)的，法律方法不過(guò)是追求公平正義的路徑和手段，其具體運(yùn)用必須有助于實(shí)現(xiàn)公平正義的目標(biāo)。

智慧具有多面性，既有回顧性又有前瞻性，既有理論性又有實(shí)踐性，既有內(nèi)在性又有外在性，既有共性又有個(gè)性，既有歷史性又有現(xiàn)實(shí)性，既有應(yīng)用性又有理論性。智慧的魅力在于，理論能用于指導(dǎo)實(shí)踐，實(shí)踐也能上升為理論。智慧既有能動(dòng)性又有創(chuàng)造性，能夠同時(shí)將理論與實(shí)踐結(jié)合為一個(gè)相互作用的整體，從而能夠?qū)κ挛锝o予全面的洞察和深刻的預(yù)見(jiàn)。^[34]作為實(shí)踐哲學(xué)和實(shí)踐智慧的法律方法論亦然。法律方法同樣具有智慧的上述特質(zhì)。當(dāng)然，但凡歸入實(shí)踐智慧的東西，都不是能夠輕而易舉地把握和運(yùn)用的。之所以圍繞法律的適用產(chǎn)生如此發(fā)達(dá)繁雜的法律方法論，足以說(shuō)明司法的選擇和判斷并非易事。英國(guó)作家D.H.勞倫斯曾說(shuō)：“智慧是件苦事，就像出席一次永久的葬禮。”不論這種說(shuō)法是否言過(guò)其實(shí)，至少形象地說(shuō)明尋求和把握智慧是件苦差事。就像有人所說(shuō)的，莎士比亞筆下的哈姆雷特，“是生還是死？”這是一個(gè)兩難問(wèn)題，最好還是留給法官。^[35]當(dāng)然，面對(duì)各種疑難復(fù)雜問(wèn)題，盡管勞心費(fèi)神，但司法卻責(zé)無(wú)旁貸和永不退縮。我們研究法律方法，就是為了更好地增進(jìn)司法智慧，使我們適用法律時(shí)更有見(jiàn)識(shí)、更富有技巧和取得更好的效果。