四、三權分置背景下林權體系的構造

2016年中央一號文件《關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康 目標的若干意見》明確提出：“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，完善‘三權分置’辦法。”對于土地所有權的法律性質，法學界并無異議，而關于承包權、經營權的性質，學者觀點并不一致^[32]。本文從承包權、經營權出發，將林權子權利進行類型化。

（一）林地承包權

1.林地承包權概念及其分類

承包權主要是指林地承包權。林地是農村土地的一部分，林地承包經營權屬于土地承包經營權的表現形式之一，是“農村土地承包經營權在林地領域的延伸”。具體而言，林地承包經營權是指個人、單位通過依法訂立承包合同所取得的對集體所有或者國家所有的土地從事林業生產經營并獲得收益的權利^[33]。

根據林地承包經營權的產生方式，可以將其分為兩類：第一，以家庭承包方式取得的林地承包經營權。由于這種林地立地條件較好，國家賦予它們社會保障的功能，采取按人分地、按戶承包的方式，依照集體經濟成員人數平均予以分配，也是取得林地承包經營權的主要形式。第二，以招標、拍賣或協商等方式取得的林地承包經營權。由于林地分布狀況多樣，對于以“荒山、荒溝、荒丘、荒灘”形式存在的林地，依靠分散個體農戶力量并不能取得期待的經濟利益，根據法律規定采取招標、拍賣或協商的方式予以分配，它是家庭承包的輔助方式。

2.林地承包權的性質

（1）以家庭承包方式取得的林地承包經營權

對于以家庭承包方式取得的林地承包經營權的性質，法律界、理論界的認識是統一的，即它屬于土地用益物權的表現之一?；谀壳拔覈鴩?，法律規定土地的所有權只能屬于國家或者集體所有，個人（包括農村集體經濟組織成員）對林地的利用，法律只能在此基礎上設置他物權以實現其目的。依照權利人對物的支配范圍為標準，可將物權分為所有權（自物權）和他物權，他物權又分為用益物權和擔保物權。用益物權的產生，主要是基于所有權和使用權相分離的制度。一方面，土地作為一種資源總是有限的，不可能滿足所有人對它行使所有權的渴求；另一方面，土地擁有者不對其財產加以使用，非擁有者卻急需公然穩定且合法使用土地，這種暗含的巨大力量促使了土地所有權和土地使用權的分離，尤其與中國國情相適應，土地承包經營權被理論和法律上界定為用益物權便順理成章。根據《農村土地承包法》的規定，農村土地被分為耕地、林地和草地等，林地承包經營權當然屬于典型的用益物權之一。

（2）以招標、拍賣或協商等方式取得的林地承包經營權

從性質上來說，家庭承包方式取得林地承包經營權毫無疑問屬于用益物權。以招標、拍賣或者協商等方式取得的林地承包經營權是否也屬于物權乃至用益物權的范圍呢？對此，學者們的認識并不一致。有人認為它屬于用益物權，有人認為它是債權^[34]。筆者認為，以招標、拍賣或協商等方式取得的林地承包經營權應當屬于債權，但是經依法登記后具有一定的物權性質^[35]。原因如下：

①從解釋學的角度出發，以招標、拍賣或協商等方式取得的林地承包經營權的性質屬于債權。2002年全國人大常委會《關于〈中華人民共和國農村土地承包法（草案）〉的說明》明確指出，立法目的在于對家庭承包的土地實行物權保護，對其他形式承包的土地實行債權保護。當時通過的《中華人民共和國農村土地承包法》將“家庭承包”和“其他方式承包”分別作為該法律的第二章、第三章的章名。如果兩種方式取得的土地承包性質相同、采用相同的規則，合為一章則更為方便簡潔。這從反面印證了兩者性質并不相同；此外，從物權法的規定來看，《中華人民共和國物權法》第十一章“土地承包經營權”第124條至132條按照用益物權原理，設置了家庭承包方式取得的土地經營權的規則，第133條單獨說明了以招標、拍賣或協商等方式取得的承包經營權的規則，顯然從立法技術上確定了這一條為本章的例外情形，不屬于用益物權性質。

②從性質上看，以招標、拍賣或協商等方式取得的林地承包經營權的性質屬于請求權、相對權，具有債權的特征。請求權是指請求他人為一定行為或者不為一定行為的權利^[36]。請求權人自己不能直接取得作為該權利內容的利益，必須通過他人的特定行為間接取得；而相對權是指必須通過義務人實施一定的行為才能實現，權利人只能對抗特定的義務人^[37]；而債權則是基于以上兩個特征，是特定的一方當事人請求另一方當事人為一定行為或者不為一定行為的權利。在以招標、拍賣或協商等方式取得的林地承包經營權中，對于經營的地點、期限和當事人之間的權利義務等內容，是基于當事人一方須與集體經濟組織的協商而非法律規定產生。一方當事人權利的行使，只能請求對方當事人義務的履行才能夠實現，且僅局限在當事人之間。

（二）林地經營權

1.林木所有權

（1）林木所有權的法律基礎

林木作為民法、物權法上典型的“物”，具有相當的經濟價值，眾多的法律都明確規定了它可以成為公民、法人或者其他組織的私有財產?！睹穹ㄍ▌t》明文規定了林木屬于公民個人的合法財產^[38]；《森林法》規定，個人所有的林木應當由人民政府登記造冊，發放證書確認其所有權或者使用權^[39]；《繼承法》規定公民死亡時遺留的個人合法財產——林木，可以繼承。通過以上法律的具體規定，可以得出結論：作為民法、物權法中的物，公民、法人或者其他組織毫無疑問對林木享有所有權，行使占有、使用、收益和處分權能。

（2）林木所有權行使涉及公共利益

林木被民法、物權法確定為“物”，最主要的原因莫過于林木具有經濟價值，符合民法上關于“物”構成要件。在傳統理論指導下，對林木——民法、物權法上的“物”享有所有權，意味著絕對支配權，排斥一切干預。林木所有權人對林木可以行使占有、使用、收益和包括采伐在內的處分權能，沒有經過所有權人同意，任何人的干預將被視為對所有權的侵犯。為了更好地保護林木所有權，法律還分別從動態和靜態的角度予以規定：物權法將林木歸為“物”，確定其歸屬，從靜態上予以保護；合同法等將其視為“標的”，從動態上對其利用和交易進行保護。這一切的目的都是最大限度地實現其經濟價值。

但是，隨著認識的深化，人們發現林木除了具有經濟價值之外，它還具有其他的價值——生態價值與其他非經濟價值，這些同樣對人類具有重要意義。有關科研數據已經表明森林提供的生態價值與其他非經濟價值遠遠超過它所提供的木材和林產品的價值：1萬畝森林地的蓄水量相當于100萬立方米容量的水庫；一條10米高的林帶，在其背風面150米范圍內，風速平均降低50%以上；1公頃的闊葉林1天可以吸收1噸二氧化碳，釋放出0.75噸氧氣；1公頃松林可以滯留灰塵36.4噸，1公頃云杉林每年可以吸附灰塵32噸；由于樹冠的作用，林區內一般是冬暖夏涼；40米寬的林帶，可以減低噪音10—15分貝^[40]。這些生態價值與其他非經濟價值有的以氣態的形式存在，有的屬于人的精神利益，不能成為民法、物權法上的“物”，長期被認為是上天賜予人類的禮物，“取之不盡、用之不竭”，無須亦無法納入法律的調整范圍。

所有權作為一項基本的法律制度，激發了個人的創造力和進取心，創造了極大的社會財富。在所有權的內容中，處分權能因決定財產的歸屬，成為所有權的核心權能。對林木享有所有權，最主要的核心便是所有權人能夠行使對林木的處分權能。林木可以被用來加工家具、制造紙漿等，具有較高的經濟價值，這些價值主要通過采伐林木——林木所有人行使處分權能實現的。由于林木的生態價值與其他非經濟價值“無法納入法律的調整范圍”，導致林木所有人在行使處分權能時，無須考慮這些價值。但是采伐林木后，林木的固碳釋氧、防風固沙、殺死病菌等生態價值與其他非經濟價值也隨之消亡，進而導致環境惡化并危及公認的公共利益——人類生存環境的安全。在所有的公共利益中，“人類生存環境的安全”由于具有主體的廣泛性、內容的相對確定性等特征而居于首要位置。由于現行法律沒有對林木的生態價值與其他非經濟價值予以明確承認并規定其交易、利用規則，林木所有權人行使處分權能時，不可避免地會對公共利益——人類生存環境的安全造成損害。

（3）基于“公共利益”對行使林木所有權限制正當性分析

“正當性”來源于英文“legitim acy”，德國社會學家馬克斯·韋伯首先對它作出了集中、系統闡述。他指出，“價值合乎理性的適用的最純粹的類型，是用自然法來表述的。今天最為流行的合法形式是對合法的信仰：對形式上具體地并采用通常形式產生的章程的服從”^[41]。具體而言，“正當性是在經驗和理性兩個維度上尋求最高的‘合法性’。就經驗層面，正當性表現為得到社會的普遍認同和尊重；就理性層面，正當性是經過道德哲學論證而取得的合理性。這兩方面共同構成了正當性概念的結構：第一，在理性層面，正當性要求一種客觀要素：符合某種規范或客觀標準，這可以說是西方古代自然法的核心訴求；第二，在經驗層面，正當性要求一種主觀要素：公眾主觀意志的表達（服從意愿的表達），這是西方近代社會契約論充分表達了的正當性觀念”^[42]。

在理性層面上，對林木所有權進行限制源于人類生存環境的安全——這一公共利益的追求。生活在社會中的每一個人都有安全的需要。美國社會心理學家亞伯拉罕·馬斯洛（Abraham Maslow）認為，在生理需求得到充分滿足之后，就會出現安全需求^[43]。安全本身是一種不受威脅，沒有危險的狀態。它是人們追求更高意義上幸福的依據，也是社會存在的基礎。人是從自然界演化而來的，不可能離開最基本的生存和生活環境而存在，因此，保障環境安全也是法律追求的重要內容?！叭绻芍刃虿槐憩F為一種安全的秩序，那么它根本就不能算是法律?！?a id="w44">^[44]森林生態系統作為陸地生態系統主要部分，碳儲量約占全球植被碳儲量的86%以上^[45]。碳排放是導致氣候變化的主要原因，我們不能想象如果森林不存在氣候將會是何種局面，而毀林又是導致森林碳排放的主要原因。林木所有權人可以按照自己的意志自由采伐林木，意味著毀林、濫伐將變得并非遙不可及，從而危及人類生存環境的安全。因此，從理性層面上對林木所有權進行一定的限制，符合自然法中對安全、秩序的追求。

在經驗層面，對所有權的絕對支配性進行限制已經成為理論上的共識，當然包括對林木的所有權。所有權的絕對支配性以個人利己主義的創造精神和自然法理論為前提，毋庸置疑曾有過巨大的歷史貢獻，但是它容易造成社會財富的浪費和資源配置的低效率，容易造成個人利益與整體利益的沖突，形成事實上一種不平等關系，對這種絕對性進行限制——所有權的社會化思想逐步形成，并得到法律上的認可。這種思想體現在森林法領域尤為明顯，其他法律規定林木所有權制度，涉及的是自然資源經濟功能的實現。但是林木所有權人實現其所有權的行為卻會觸及生態功能與其他非經濟功能，而這些功能不能為林木所有人獨立擁有，也不能為其他任何人獨占，這是一種典型的社會公共利益。林木所有人采伐林木的行為將帶來生態功能與其他非經濟功能的降低，因此必須為了社會公共利益對林木所有人的所有權進行限制。《森林法》第32條規定，采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規定進行采伐；農村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零星林木除外；第33條規定，審核發放采伐許可證的部門，不得超過批準的年采伐限額發放采伐許可證。這些條款的規定，都是基于公共利益對林木所有權人行使所有權的限制。

2.森林碳匯權

（1）森林碳匯：具有物權法上的“物”的特征

物權法上的物權作為一種支配權，必須以特定的物作為其支配的客體。成為物權法上的“物”，應當具備可支配性、特定性和獨立性的特征。相當多的資源性物除了具有經濟價值之外，還具有生態價值與其他非經濟價值。它的“經濟價值”以物權法上的“物”為載體之外，但是“生態價值與其他非經濟價值”雖以“物”為載體，但是無法控制、無法特定和不能進行有效區分，從而不能成為物權法上的“物”。但是，隨著科學技術的進步與人類的發展，“森林碳匯”具備物權法上“物”的特征：

①森林碳匯具有可控制性。森林碳匯存在于人體之外，其寄存體包括林木、林地和其他植被之中，以一定的長、寬、高三維空間存在，并位置固定，保持性質相對恒定，具有稀缺性并具有價值。

②森林碳匯具有特定性。森林碳匯具有單獨的特征，不同的林木、林地所固碳的數量并不一樣，具有唯一性，不能以其他物所替代。

③森林碳匯具有獨立性。從物理上來說，不同的林木、林地，其碳匯數量也不一樣，不但可以從固碳數量上區分，還可以從樹種、面積等方面進行區分，并能為主體所控制。

森林的這種“固碳”的生態價值從“森林的自然屬性”→“具有價值性、稀缺性物”→“具有物權法上的物的特征”，一步一步向人們設計的法律制度靠近。

（2）森林碳匯權的主體、客體與內容

①主體 森林碳匯目前仍是新生事物，以其為基礎形成的權利體系目前主要存在于國際交易之間。根據《京都議定書》等國際公約，交易主體可以分為三類：第一，配置型市場的交易主體。配置型交易是指交易主體之間對由于總量控制與交易或者限額與交易機制而產生的減排單位的交易。它主要產生于《京都議定書》規定的有減排義務的國家之間進行的超額減排量的交易，并通常是現貨交易。第二，項目型交易是指基于減排項目所產生的減排單位的交易，通常是以期貨買賣。清潔發展機制（CDM）和聯合履約機制（JI）是典型的代表。項目型市場交易主體則是開展清潔發展機制項目的發展中國家和《京都議定書》附件一的發達國家締約方。第三，自愿型交易主體是指不承擔約束性減排任務而自愿通過參與交易的方式進行減排。這類主體具有自愿性、開放性和自治性等特點。自愿型交易主體主要分為五類：一是有減排任務的企業買家，如大型能源、電力企業等；二是有政府參與的采購基金和托管基金；三是商業化運作的碳基金；四是銀行類買家；五是其他類買家，包括個人、基金會等以緩和全球氣候變暖為目的的非營利組織。

②客體 森林碳匯權的客體是“環境容量”，原因如下：第一，“環境容量”是屬于森林碳匯交易主體追求的“有用之物”。全球氣候變化使得人們尋找遏制這種威脅人類生存環境安全的方法，發現森林固碳的方式最為經濟且有效。借助森林固碳的屬性，通過設計法律制度，可以減少人類社會整體向大氣排放二氧化碳等氣體的數量，獲得較大的環境容量，從而贏得更多的發展權。第二，“環境容量”是可以被控制支配的“為我之物”。環境容量是“在一定的時間內人類生存和自然生態不致受害的前提下，某一環境所能容納的污染物的最大負荷量”^[46]。隨著科學技術的進步，環境容量可以根據計算方法被支配控制并非遙不可及。“森林碳匯”的固碳量也有生物量法、蓄積量法、渦旋相關法、模型模擬法等多種方法。通過這些計算方法，掌握森林碳匯固碳的數量，以獲得更多的環境容量，贏得發展權。第三，“環境容量”是獨立于主體的“自在之物”?！碍h境容量”建立在科學認識之上、獨立于人體之外，不以人的主觀意識而獨立存在。

③內容 森林碳匯在交易上屬于“其余法律未列舉名稱的無名合同”，交易主體享有的權利可以由交易者雙方約定，具體規則可以參照買賣合同的有關規定。

3.森林景觀權

森林景觀權是自然人對森林景觀享有的參觀、欣賞的權利。森林提供的生態價值（如固碳釋氧、消滅細菌、凈化環境等）和其他非經濟價值（如消遣價值、審美價值）不僅得到環境倫理的重視，而且正日益受到大眾的推崇并逐步被納入法律調整范圍內。

（1）森林景觀客體化的困境

①森林景觀的“無體性”。傳統物權法規范的主要是因“有體物”上權利的設定移轉而發生的法律關系。有體物是相對于無體物而言的，它是指具有一定的物質形態，能夠為人們感覺到的物，換句話說是有形的、可觸覺的并可支配的^[47]。生態價值與其他非經濟價值的存在方式大多是氣態（或者給人以某種體會），只有借助一定的儀器設備，才能進行有效的觀察。這種“無體性”造成的直接后果就是被人們所忽視。即使借助儀器設備能夠感知它的存在，更是由于它的不易保存性（例如，植物通過光合作用釋放的氧氣，直接進入大氣中；“防風固沙”也僅是在一定的地域范圍內存在），這些特性使得很難找到一定的載體來表現森林的“生態價值與其他非經濟價值”，在通往“客體”的道路上步履艱難。

②森林景觀的“無法計量性”。森林景觀主要通過森林的生態價值及非經濟價值進行體現。從詞義上來講，“價值”是指體現在商品里的社會必要勞動。價值量的大小取決于生產這一商品所需要的社會必要勞動時間的多少。不經過人類勞動加工的東西，如空氣，即使對人們有使用價值，也不具有價值；森林的“防風固沙”“水土保持”“涵養水源”等，以及“消遣”“審美”“宗教”和“塑造性格”等，大多數并不必然包含人們的“社會必要勞動”，而是屬于森林自身所固有的屬性，是森林維持自我生存的一種必要方式；或者是借助森林的色彩、形態、聲音，通過人的視覺、聽覺甚至嗅覺器官給人的一種感受：或喜或悲、或哭或笑、或苦或樂等，無法通過“社會必要勞動時間”的長短來決定其“價值”的大小。我們常說“生態價值與其他非經濟價值”或者“感受”“感情”是“無價的”，其中之一就是因為它們沒有包含“社會必要勞動時間”，無法進行計量。“無法計量”最直接的后果就是造成它的不可分割性，“不可分割性”便意味著既不能進行事實上的處分，也不能進行法律擬制上的處分，從而無法滿足構成客體的要件之一——具有獨立性。

③森林景觀的“不易支配性”。成為權利客體的要件之一是可控制性、可支配性。只有客體“可控制”“可支配”，才能“為我所用”，或者通過一定的交易方式“為他人所用”，并產生一定的利益。在現有的技術條件下，森林的大部分生態價值與其他非經濟價值非人力之所及，無法對“防風固沙”“水土保持”“涵養水源”等進行掌握，使原本屬于森林自身的屬性按照人的意志自由活動；“消遣”“審美”“宗教”和“塑造性格”等更是與人的性格有直接的關系，與人的感情密不可分，進行控制和引導無疑是天方夜譚。無法進行“支配”“控制”，便意味著該“客體”的使用價值不能（至少不能充分）得到體現。

（2）森林景觀客體化的出路

除了部分生態價值通過“物化”，成為權利客體并以此為路徑進入法律制度的構建之外，相當多的生態價值與其他非經濟價值雖然需要保護，但囿于法律理念、制度設計的局限，仍然游離于法律保護之外。如何借助法律手段保護這些對人類來說不可或缺的價值，可以通過以下兩種方式實現對森林景觀的法律保護。

①內在價值的法律化：人對森林應當尊重、保護森林。如上所述，森林具有諸多的“價值”，這些“價值”是“專門為人類提供的”，還是“其本身所具有的”“內在的”？環境倫理學學者認為，包括森林在內的自然生態系統不但具有之于人類的“工具性價值”，還具有之于自己的“內在價值”。它的“內在價值”是客觀的，不以人的主觀評價而獨立存在，不能還原為人的主觀偏好。同樣具有內在價值而作為主體的人，負有維護和促進具有內在價值的生態系統的完整和穩定的義務。“人們應當保護價值——生命、創造性、生物共同體——不管它們出現在什么地方”^[48]。

②環境人格利益：森林的生態價值與其他非經濟價值從環境倫理到法律的載體。民事人格權制度建立的基本路徑是“人格——人格利益——人格權”，從而將人作為主體存在必備的要素和條件——人格利益作為權利的標的，用法律機制予以保護^[49]。它是一種發展性、開放性的權利?，F有的法律制度機制只是對人在社會中的主體性特征、資格作了規定，忽視了人與自然之間關系中的對主體特征、資格的概括與詮釋。森林本身提供的生態價值與其他非經濟價值，為人類提供了安全、健康和可以生活的環境，即在適宜的自然環境中生活構成了人之所以為人的特征、資格，是“人格”的應有之義。在此意義上來說，森林景觀權是維護環境人格利益完整的必要內容。