四、集體建設用地流轉與耕地保護之間關系的協(xié)調

所謂協(xié)調即指通過相關法律規(guī)制，實現(xiàn)集體建設用地流轉對耕地保護積極影響最大化、消極影響最小化。為達到此目的，應當從以下幾方面入手：

(一)在立法上明確規(guī)定集體建設用地使用權為用益物權

在立法上明確規(guī)定集體建設用地使用權為用益物權至少有以下三方面現(xiàn)實意義：(1)有利于全社會樹立集體建設用地使用權受法律保護的意識。因為土地使用權物權化能夠使土地使用權人享有清晰明確的權利，同時土地使用權物權化還可以使其獲得《物權法》的保護，物權相對于債權來說具有更高的效力，如物權具有優(yōu)先效力，物權具有請求效力，并且物權還具有排他性，這些都有利于保護土地使用權人的利益。(2)有利于集體建設用地使用權的穩(wěn)定性。因為物權的期限一般都由法律明確規(guī)定，并且期限相對較長，這樣有利于土地使用權人對自己的權利狀況形成合理預期，并能夠對土地形成長遠投資。(3)有利于國家對集體建設用地使用權的管理。因為集體建設用地使用權物權化就要求物權法對集體建設用地使用權的內容做出明確的規(guī)定，不能由當事人任意約定，這樣有利于國家對集體建設用地進行規(guī)范管理，防止亂占亂用耕地的現(xiàn)象發(fā)生。

(二)制定有關允許集體建設用地流轉的專項法律法規(guī)

制訂全國性的《集體建設用地使用權流轉管理辦法》，明確規(guī)定集體建設用地使用權流轉的原則、條件、范圍、期限、形式、程序以及流轉的收益分配等制度，規(guī)定流轉的監(jiān)督管理的主體、監(jiān)督范圍及監(jiān)督規(guī)則等，同時還要規(guī)定相關的違法交易及相關問題的處理辦法等。

(三)完善現(xiàn)行的土地規(guī)劃制度

土地利用規(guī)劃是指在一定規(guī)劃區(qū)域內，根據(jù)當?shù)刈匀缓蜕鐣洕鷹l件及國民經濟發(fā)展的要求，確定或調整土地利用結構、利用布局的宏觀戰(zhàn)略措施。目前我國的土地利用規(guī)劃存在許多不足，主要表現(xiàn)在：一是土地利用規(guī)劃法律效力沒有被賦予強行性的最高、優(yōu)先執(zhí)行的效力，違法成本低，實踐中突破規(guī)劃使用土地的情況大量存在;二是土地利用規(guī)劃與城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃的銜接不好，一些城市在編制城市規(guī)劃時，出現(xiàn)外延擴展迅猛，突破土地利用總體規(guī)劃，大量占用耕地、菜地的勢頭，造成許多城市土地供給總量失控;三是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))級土地利用規(guī)劃的規(guī)范性較差，與土地利用總體規(guī)劃不配套。因此筆者認為作為農村集體建設用地使用權流轉的重要配套制度之一的土地利用規(guī)劃制度必須盡快完善，從而提高土地利用規(guī)劃的水平、細化鄉(xiāng)(鎮(zhèn))級土地利用規(guī)劃，加強土地利用規(guī)劃的嚴肅性和權威性，使得土地利用規(guī)劃成為農村建設用地有序流轉的重要保障。在土地利用總體規(guī)劃編制過程中，應在合法的前提下，考慮當?shù)厣鐣洕l(fā)展的步伐和農地保護的需要，科學合理地制定土地利用總體規(guī)劃。一方面在用地規(guī)模預測上要充分考慮地區(qū)企業(yè)發(fā)展趨勢，安排適當?shù)霓r村集體建設用地指標，不能把建設用地指標全部用于城鎮(zhèn)建設;另一方面要將農村集體建設用地指標納入土地利用年度計劃范疇，從根本上保證農村集體建設用地流轉順利進行。

(四)建立和完善土地確權登記制度

農村土地確權登記應當包括土地所有權登記和土地使用權登記兩個方面。因為土地使用權從性質上界定，是一種用益物權。由于物權是絕對權、對世權，具有直接對抗第三人的效力，因此物權的設立和變更必須依法予以公示，使第三人得以知曉。農村集體建設用地使用權作為不動產用益物權，其公示方法應當是依法辦理登記。推行農村集體土地所有權和使用權登記制度，一方面有利于明確土地所有權和使用權的主體，明確土地的權屬界限，增強農民對土地財產權的控制、流轉以及收益的行為能力，促進農村集體建設用地的“公開、公平、公正”地流轉;另一方面也有助于國家對集體建設用地流轉行為進行規(guī)范管理，為地方政府提供稅收和其他方面的可靠信息。可喜的是，我國農村土地的確權登記工作經過多年努力已基本完成，截止到2013年9月，全國農村集體土地所有權登記發(fā)證率已經達到97%，其中有24個省份的發(fā)證率在95%以上，6個省份在90%至95%之間。土地確權登記工作的完成為集體建設用地流轉和耕地保護奠定了基礎。

(五)完善農村土地產權制度

土地產權制度是農村集體建設用地使用權流轉的基礎，明確的土地產權是集體建設用地流轉的重要條件，是科學、合理確定土地權利和流轉收益的核心內容。從表面上看，我國現(xiàn)行法律并不缺乏界定農村土地產權的條款，如《憲法》第10條規(guī)定：“農村和城市郊區(qū)的土地，除有法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”《物權法》第60條規(guī)定：“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權：(一)屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權;(二)分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權;(三)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經濟組織代表集體行使所有權。”《土地管理法》以及《民法通則》中也有類似的規(guī)定。這種看似明確的規(guī)定，實際上嚴重脫離了我國農村的現(xiàn)實。

現(xiàn)實中，全國各地情況千差萬別，有的地方鄉(xiāng)(鎮(zhèn))沒有集體經濟組織，有的地方鄉(xiāng)(鎮(zhèn))成立了資產管理公司或農工商總公司;有的地方既有村委會、村民小組，又有合作社或農工商公司。同時，“農民集體”也不是固定的，經常發(fā)生合并或分離，農民集體整建制轉為城市居民等現(xiàn)象也較為普遍。由于高層次法律上規(guī)定不明確，實踐中集體土地產權主體和所有者代表的確認，成為當前實際操作及相關立法的難點。因此，從完善我國整個土地權利體系的角度出發(fā)，急需在高層次法律中對此做出明確規(guī)定。為此，筆者建議在民法及其他相關法律中明確規(guī)定農村土地集體所有權的內涵和外延以及經營者代表，將集體土地所有權主體單一化。具體做法是，將農村集體土地明確為“由村或組(設組的地方為組所有，沒有組的地方為村所有)內的全體農民所有”，由村或組全體農民選舉的村組長為土地所有者的法定代表人，代表村民行使對土地的經營管理權，原有涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占用集體土地問題，除以征收方式取得土地外，所占土地仍然屬于該村或組所有，農民可以將土地折價入股到企業(yè)，也可以是企業(yè)以租用的方式取得使用權。

(六)改革和完善現(xiàn)行土地征收制度

集體建設用地使用權的征收是指國家為了公共利益的需要，而將集體建設用地使用權人的建設用地使用權強制性地收歸國有。集體建設用地使用權的征收有兩種情形：一是國家單獨征收集體所有的土地上的建設用地使用權。此時，土地的所有權人仍為農村集體經濟組織，國家征收的僅僅是集體土地之上的建設用地使用權。[4]二是國家征收集體土地的所有權，因此而連帶征收了存在于其上的建設用地使用權。我國現(xiàn)行的國家征收制度主要指后者，對前者未進行任何規(guī)定。正是由于立法中缺少對土地使用權征收制度的規(guī)定，才導致我國獨特的房屋拆遷補償制度的產生。實際上，房屋之所以需要被拆遷，不是由于房屋的使用價值被國家因公共利益而需要，而是被拆遷的房屋所在位置的特定性和不可替代性。因此，房屋拆遷實際上是對房屋所在地的“使用權”的征收，在建立了建設用地使用權制度后，實際上就是對房屋所在地的建設用地使用權的征收。因此，建設用地使用權制度確立以后，房屋拆遷制度已沒有獨立存在的必要。

土地征收制度的改革要從兩方面進行，一是在立法上擴大土地征收的客體范圍，使其既包括土地所有權，又包括土地使用權。只有明確土地使用權是土地征收的客體，才能更好地保護現(xiàn)行農村土地使用權人的利益和城鎮(zhèn)不動產所有人的利益。二是改革和完善現(xiàn)行土地征收制度，使其更加規(guī)范化、法制化，避免因濫用土地征收權而侵害農民的利益。由于集體建設用地入市流轉將對土地征收制度產生重大影響[5]，因此在集體建設用地入市之前，必須做好土地征收制度的配套改革工作，深入研究征地的范圍、征地的程序和征地的補償?shù)认嚓P問題，為集體建設用地入市流轉奠定良好的基礎。

總之，集體建設用地流轉與耕地保護是兩種關系密切的土地行為。集體建設用地流轉經過多年的研究和試點，其流轉條件已近乎成熟，如果此時我們能在集體建設用地流轉與耕地保護協(xié)調問題上再加強一下研究，妥善解決和處理好集體建設用地流轉對耕地保護的不利影響，那么推行集體建設用地流轉應該就只是個時間的問題了。

---

[1]作者簡介：蔣曉玲(1966—)，女，遼寧省大連市人，山東工商學院政法學院副院長、教授，主要從事民商法學、經濟法學研究。

[2]截止到2012年底，全國農村集體建設用地所有權累計確權登記發(fā)證620萬宗，發(fā)證率達到94.7%，部分地區(qū)已全部完成。確權工作的完成預示著集體建設用地流轉的條件已經基本成熟。

[3]十八屆三中全會明確提出要“賦予農民更多的財產權”，其中最主要的就是農民的土地財產權，即允許農民手中的土地流轉起來。

[4]有學者認為此即憲法所規(guī)定的土地征用，筆者認為不然。土地征用應當是一種臨時性的行為，并且被征用的主體應當為土地所有權人;而建設用地使用權征收具有長期性，并且被征收的主體為土地使用權人。

[5]集體建設用地入市流轉對征地制度的影響主要表現(xiàn)在兩個方面：一是縮小了征地范圍。除軍事、政府機關駐地以及公益性項目用地按規(guī)定必須征用外，一般經營性項目用地有相當數(shù)量是采用租賃、入股、合作等形式從集體建設用地市場取得，將縮小建設用地征用范圍;二是擴大了市價補償范圍。在集體建設用地市場上無論以何種方式取得用地，對農村集體的補償將充分市場化。同時，農村集體其他土地的補償必然隨之提高，補償成本加大。(參見肖瑛、王滿銀：《農村集體建設用地流轉支撐體系探討》，載《國土資源科技管理》2005年第2期)