三、完善涉及抽逃出資罪的刑法制度[29]

為了避免作為公司真正信用的公司資產(chǎn)與公司資本及實(shí)繳資本相脫節(jié)，使公司資本具有現(xiàn)實(shí)意義，切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益和交易安全，防止公司經(jīng)營(yíng)中的欺詐行為，各國(guó)在公司法的立法中，都越來(lái)越重視資本維持原則對(duì)具體規(guī)范設(shè)置的指導(dǎo)作用。抽逃出資罪在維護(hù)公司資本、聯(lián)結(jié)公司形式與實(shí)質(zhì)資本方面發(fā)揮了積極的作用，也契合公司資本制度的輕緩化變革，重視公司資本制度而又不盲目依賴(lài)公司資本制度的價(jià)值功能。然而，在罪名的設(shè)置上，抽逃出資罪仍與《公司法》的規(guī)范有一定的理念沖突，存在銜接不夠的問(wèn)題：首先，抽逃出資罪的立法宗旨是預(yù)防和制裁公司成立后違反公司資本維持原則的犯罪行為，規(guī)范的是公司設(shè)立之后的抽逃行為，但是，根據(jù)公司法的基本理論，在股東、發(fā)起人經(jīng)過(guò)法定的程序合法出資，公司依法設(shè)立以后，就喪失了對(duì)其擁有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，占有、使用、收益以及處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸公司所有，因而準(zhǔn)確地來(lái)說(shuō)，抽逃出資罪中使用“出資”這個(gè)詞表達(dá)上存在問(wèn)題，有違公司法的基本理念。其次，如前所述，股東、發(fā)起人出資后，對(duì)該財(cái)產(chǎn)不享有直接支配權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和管理權(quán)能，能代表公司行使公司財(cái)產(chǎn)法定支配權(quán)的只能是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，股東無(wú)法實(shí)施“抽取”公司財(cái)產(chǎn)的行為。但在抽逃出資罪的主體設(shè)置中，作為在實(shí)踐中能夠?qū)嶋H實(shí)施抽逃出資犯罪行為的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人并未被規(guī)定為犯罪主體，而依公司法基本原理和規(guī)定無(wú)權(quán)實(shí)際上也不可能實(shí)施該罪的“股東”和“發(fā)起人”卻被涵蓋其中，可見(jiàn)抽逃出資的犯罪主體的設(shè)定與公司法的基本原理與規(guī)定存在矛盾，需要進(jìn)行調(diào)整。最后，抽逃出資的行為十分復(fù)雜，在司法實(shí)踐中往往和民事違法行為難以區(qū)分，比如，抽逃出資與股東借款，抽逃出資與違規(guī)減資，以及抽逃出資與非法分配利潤(rùn)等行為的區(qū)分。

當(dāng)然，股東強(qiáng)行從公司攫取財(cái)產(chǎn)的行為和股東兼具公司董事或經(jīng)理身份的情形，并不屬于實(shí)施“抽取”公司財(cái)產(chǎn)的行為，前者屬于其他犯罪，比如挪用資金罪、盜竊罪，而不屬于公司資本犯罪的范疇，并不屬于抽逃行為；而后者之所以能實(shí)施“抽取”公司財(cái)產(chǎn)的行為是基于其公司董事或經(jīng)理這一業(yè)務(wù)執(zhí)行人的身份，而非其為股東。且舉證十分困難，罪狀的設(shè)置太過(guò)空泛，“兩高”的司法解釋也并未對(duì)“抽逃”進(jìn)行明確解釋和界定。這樣既不符合罪刑規(guī)范實(shí)定化的要求，又造成司法操作的困惑，同時(shí)還可能因與民事違法行為區(qū)分不清而造成刑法對(duì)公司私法自治空間的侵噬，極易損害投資人的投資熱情，危害公司制度的健康發(fā)展。因而對(duì)抽逃出資罪需要進(jìn)行修改，使其既能發(fā)揮對(duì)公司資本維持原則的保護(hù)作用，又不會(huì)造成過(guò)度干預(yù)公司自治權(quán)利行使的后果。另外，對(duì)于復(fù)雜多樣的公司資本犯罪行為，只規(guī)定抽逃出資罪并不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的需要，因此在完善抽逃出資罪的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)增設(shè)相關(guān)罪名，以達(dá)到維護(hù)公司資本制度的目的，實(shí)現(xiàn)對(duì)債權(quán)人利益和交易安全的保護(hù)。

通過(guò)對(duì)公司資本制度變革潮流的梳理發(fā)現(xiàn)，公司資本制度的變革建立在對(duì)公司資本制度的價(jià)值有限性上，一方面，不能完全否定資本制度的價(jià)值，財(cái)產(chǎn)獨(dú)立必須借助于以資本制度為核心的若干具體制度的保障；另一方面，必須認(rèn)識(shí)到公司資本制度價(jià)值的局限性，靜態(tài)的公司資本注冊(cè)數(shù)額與動(dòng)態(tài)的公司資產(chǎn)之間的統(tǒng)一與分離的關(guān)系，必須在資本維持原則與資本不變?cè)瓌t的指導(dǎo)下，采取有效措施防止公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的虛化。

因此，專(zhuān)家們建議改抽逃出資罪為抽逃公司財(cái)產(chǎn)罪。對(duì)于抽逃出資罪的修改，首先必須對(duì)其罪狀部分加以描述，明確對(duì)“抽逃”行為進(jìn)行界定，區(qū)分犯罪行為與民事違法行為。根據(jù)公司法的基本理論，在實(shí)踐中典型的抽逃行為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為公司的董事、經(jīng)理等公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人將與公司注冊(cè)資本相適應(yīng)的公司財(cái)產(chǎn)非法分配或轉(zhuǎn)移給公司股東的行為。其次，抽逃“出資”的“出資”一詞的使用存在問(wèn)題，可以將其改為“公司財(cái)產(chǎn)”。最后，犯罪主體不應(yīng)該是股東、發(fā)起人，應(yīng)修改為公司的董事或經(jīng)理。因此，抽逃出資罪應(yīng)該改為“抽逃公司財(cái)產(chǎn)罪”，是指公司的董事、經(jīng)理等公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人將與公司注冊(cè)資本相適應(yīng)的公司財(cái)產(chǎn)非法分配或轉(zhuǎn)移給公司股東，造成公司注冊(cè)資本減損，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。本罪的主體應(yīng)為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人，在我國(guó)主要是指公司的董事和經(jīng)理，如果股東兼任公司的董事和經(jīng)理的，可以成為本罪的主體；主觀方面應(yīng)為故意，不以非法占有為目的；本罪行為主要是侵害公司資本制度中的資本維持原則，但抽逃行為并不必然導(dǎo)致債權(quán)人利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全的損害，因此本罪的客體應(yīng)為單一客體，即公司資本制度；客觀方面主要表現(xiàn)為非法分配或轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，造成公司與其注冊(cè)資本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)減少的行為，并且數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重。