上海大成資產(chǎn)評估有限公司與樓建華等其他與公司有關(guān)的糾紛案

原告（反訴被告）：上海大成資產(chǎn)評估有限公司。

法定代表人：顧美珍，該公司董事長。

被告（反訴原告）：樓建華。

第三人：上海大成房地產(chǎn)估價有限公司。

法定代表人：梁勇，該公司董事長。

第三人：上海大成財務咨詢有限公司。

法定代表人：顧美珍，該公司執(zhí)行董事。

〔基本案情〕

原告上海大成資產(chǎn)評估有限公司（以下簡稱資產(chǎn)評估公司）與被告樓建華因其他與公司有關(guān)的糾紛，向上海市閘北區(qū)人民法院提起訴訟。

原告資產(chǎn)評估公司訴稱：2005年1月27日原告章程確定公司股東為顧美珍、被告樓建華等六人，其中被告占股16.66％，并規(guī)定股東退休時必須退股，股東離職時必須退股等。嗣后，相關(guān)文件規(guī)定資產(chǎn)評估機構(gòu)的股東應持有注冊資產(chǎn)評估師證書，但被告無此證書且退休。2008年6月27日原告股東會決議：（1）責令被告退出其16.66％的原告股份；（2）被告16.66％股權(quán)由原告其余全部股東顧美珍等五人平均受讓，被告實際出資的5萬元由五位受讓股東在本決議后3日內(nèi)將款交于原告財務室，原告在2008年7月1日上午12時前交被告，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；（3）根據(jù)原告2007年度財務狀況的審計報告，原告2007年凈資產(chǎn)為負數(shù)，利潤負數(shù)，被告無法享有原告的凈資產(chǎn)份額，無法取得紅利分紅。股東會決議后，被告拒不辦理退股手續(xù)。據(jù)此，原告起訴。本案審理中，上述2008年6月27日原告股東會決議中第（2）項和第（3）項決議內(nèi)容被生效判決撤銷，且經(jīng)委托審計，原告2008年5月31日凈資產(chǎn)為912940.29元。對審計結(jié)論，原告認為，三公司（即原告與兩第三人）收入、成本、費用混淆，審計將第三人咨詢公司80％收入歸入原告，除將對應的勞務費等轉(zhuǎn)入原告成本，費用方面僅轉(zhuǎn)入7萬余元不合理，應按收入比例（2006年和2007年三公司業(yè)務總收入4654603元，兩第三人收入539355元，原告收入比例為88.41％）作如下三項費用分攤：1.年終獎，2006年度由第三人咨詢公司發(fā)放111799元，2007年度由原告發(fā)放99743元，按收入比例分攤原告應增費用87281元；2.2006年和2007年工資，原告發(fā)放476728.70元，第三人房地產(chǎn)估價公司發(fā)放142825元，按收入比例分攤原告應增費用71019元；3.2006年和2007年辦公用房費用，原告已承擔218622.88元，兩第三人已承擔100100元，按收入比例分攤原告應增費用63160元。以上三項合計，原告應增費用221460元，原告2008年5月31日凈資產(chǎn)應減少至691480.29元，故現(xiàn)原告訴訟請求為：1.確認被告從2008年6月27日起不再為原告股東；2.被告于判決生效之日起30日內(nèi)至原告處領(lǐng)取退股金115200.62元，同時被告退股并協(xié)助辦理有關(guān)工商變更登記手續(xù)；3.本案訴訟費由被告負擔。

原告資產(chǎn)評估公司針對本訴提交以下證據(jù)：

1.2008年6月27日原告資產(chǎn)評估公司股東會決議，旨在證明被告樓建華從2008年6月27日起已非原告股東。

2.2005年1月27日原告資產(chǎn)評估公司章程，旨在證明原告章程第22、23條規(guī)定股東不能執(zhí)業(yè)時可退休并退股，并規(guī)定退股金額。

3.2005年《資產(chǎn)評估機構(gòu)審批管理辦法》，旨在證明當時規(guī)定房地產(chǎn)評估與資產(chǎn)評估必須分開，資產(chǎn)評估機構(gòu)的股東應持有注冊資產(chǎn)評估師證書，但被告樓建華無此證書。

4.（2007）閘民一（民）初字第26號民事判決書，旨在證明被告樓建華的勞動合同至2006年8月31日止，被告于2006年9月1日離開原告資產(chǎn)評估公司。

5.2008年2月申北會所財字（2008）第76號審計報告（附財務報表及其附注），旨在證明截至2007年12月31日原告資產(chǎn)評估公司資產(chǎn)總額79萬余元，利潤-29萬元，有70萬元投資款未到位，故凈資產(chǎn)為-20萬元。

6.原告資產(chǎn)評估公司的核發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》通知單、申請開業(yè)登記注冊書，旨在證明原告于1996年3月經(jīng)工商局注冊登記成立，當時性質(zhì)為集體企業(yè)、投資人為三法人。

7.1998年原告資產(chǎn)評估公司申請變更登記注冊書，旨在證明原告在1998年由集體企業(yè)改制為有限責任公司，此時股東為三法人和7名員工（被告樓建華也在內(nèi)）。

8.2000年原告資產(chǎn)評估公司增資驗資報告以及驗資事項說明，旨在證明三法人股東退出，股東變更為包括被告樓建華在內(nèi)的5名個人。

9.1999年12月16日原告資產(chǎn)評估公司章程，旨在證明該章程第22、23條有關(guān)退股的規(guī)定與2005年章程一致。

10.2008年5月31日原告資產(chǎn)評估公司資產(chǎn)負債表、損益和利潤分配表，旨在證明2008年5月31日原告凈資產(chǎn)為-83萬元。

11.閘勞仲（2006）辦字第810號裁決書，旨在證明原告資產(chǎn)評估公司股東必須是原告在職職工，股東離職時必須退股。

12.2006年6月30日原告資產(chǎn)評估公司股東會決議，旨在證明原告注冊資金實際共到位30萬元，其中被告樓建華到位5萬元。

13.（2008）閘民二（商）初字第617號民事判決書，旨在證明2008年6月27日原告資產(chǎn)評估公司股東會決議中第（1）項內(nèi)容未被撤銷，第（2）項、第（3）項內(nèi)容被撤銷。

14.2005年4月15日原告資產(chǎn)評估公司股東會決議，旨在證明原告與兩第三人是三塊牌子一套班子。

15.2006年和2007年原告資產(chǎn)評估公司與兩第三人的主要應交稅金明細表、損益和利潤分配表、轉(zhuǎn)賬憑證，年終獎金計算發(fā)放清單，原告職工工資及獎金分配管理辦法，應付工資清單，租賃合同、續(xù)租合同、付款憑證和發(fā)票，旨在證明原告凈資產(chǎn)應調(diào)減221460元。

被告樓建華辯（訴）稱：第一，被告同意原告資產(chǎn)評估公司第一項訴請。第二，對原告第二項訴請，原告2008年5月31日凈資產(chǎn)現(xiàn)應以審計結(jié)論為準，不應作原告主張的調(diào)減，故被告退股金應按審計結(jié)論912940.29元的16.66％計，為152095.85元，被告對該項訴請其余部分沒有異議。第三，根據(jù)本案審計報告，2008年5月31日原告職業(yè)風險基金為2162070.59元，其中2004年6月30日前為1231898.49元。根據(jù)財企〔2009〕26號《資產(chǎn)評估機構(gòu)職業(yè)風險基金管理辦法》以及2004年10月22日《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》的規(guī)定，備忘錄涉及的出資人可按出資份額享受2004年6月30日前的權(quán)益。被告2004年6月30日前占股10％，應得2004年6月30日前職業(yè)風險基金123189.84元（被告保留對2004年6月30日后職業(yè)風險基金的訴權(quán)）。據(jù)此，被告反訴，反訴請求為：1.原告支付被告退股金152095.85元；2.原告支付被告利息損失（以152095.85元為基數(shù)，從2008年7月1日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準利率計至本判決生效之日止）；3.原告退回被告2004年6月30日前職業(yè)風險基金123189.84元；4.本案訴訟費、鑒定費由原告負擔。

被告針對本、反訴提交以下證據(jù)：

1.2007年2月滬金審財字〔2007〕第F3625號司法會計鑒定書，旨在證明第三人咨詢公司經(jīng)營范圍及原告資產(chǎn)評估公司股東投資情況，原告營業(yè)收入、利潤轉(zhuǎn)到該公司。

2.2003年7月21日原告資產(chǎn)評估公司股東會決議、會議紀要以及同日的借條，旨在證明注冊資金50萬元并非由顧美珍本人出資。

3.2008年6月29日通知函及次日的國內(nèi)掛號信函收據(jù)，旨在證明被告樓建華書面通知原告資產(chǎn)評估公司各股東，原告股東會決議上簽字的股東無權(quán)受讓股權(quán)。

4.財企〔2008〕43號《財政部關(guān)于做好資產(chǎn)評估機構(gòu)過渡期有關(guān)工作的通知》[22]，旨在證明原告資產(chǎn)評估公司股東會決議的受讓人無權(quán)受讓股權(quán)。

5.2008年8月15日上海市社會保險事業(yè)基金結(jié)算管理中心出具的調(diào)查情況函，旨在證明在原告資產(chǎn)評估公司股東會決議上簽字的孫月梅、劉瓊、季新軍、沈章榮已離開原告到其他單位，其養(yǎng)老保險金已由其他單位繳納。

6.上海市資產(chǎn)評估協(xié)會對調(diào)查令的回復，旨在證明孫月梅、劉瓊、沈章榮已轉(zhuǎn)所離開原告資產(chǎn)評估公司，因離職員工必須退股，故其不具有受讓股權(quán)的資格。

7.2008年2月申北會所財字（2008）第76號審計報告（附財務報表及其附注），旨在證明該審計未反映長期投資，且其他應付款納稅獎勵等記入負債有誤，應作為利潤。

8.財企〔2009〕26號《資產(chǎn)評估機構(gòu)職業(yè)風險基金管理辦法》、2004年10月22日《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》、2004年10月21日和11月5日原告資產(chǎn)評估公司股東會決議，旨在證明職業(yè)風險基金應按辦法規(guī)定分配，對此，2004年6月30日前被告樓建華享有10％的權(quán)益、之后被告享有16.66％的權(quán)益。

9.第三人咨詢公司工商檔案材料，旨在證明該公司原55％股權(quán)是原告資產(chǎn)評估公司的，后變更至顧美珍名下。

10.2006年1月至7月第三人咨詢公司收入中由原告資產(chǎn)評估公司出具評估報告的情況（金額合計103萬余元），旨在證明合同和報告均由原告出具，但審計費卻入賬于第三人咨詢公司，此影響原告凈資產(chǎn)值。

針對被告樓建華反訴，原告資產(chǎn)評估公司辯稱：第一，對被告主張退股金的反訴請求，因原告2008年5月31日凈資產(chǎn)應減少至691480.29元，故被告退股金應為115200.62元。第二，對被告主張退股金利息的反訴請求，因原告凈資產(chǎn)由本案審計確定，且利息無約定和先例，故不應支付。第三，對被告主張職業(yè)風險基金的反訴請求，因該基金保護正常經(jīng)營，并不是股東權(quán)益，不能退回，且財政部未規(guī)定必須分配，本案審計也未確定，故被告該項反訴請求沒有依據(jù)。如予分配，還要補交25％的企業(yè)所得稅。

原告資產(chǎn)評估公司針對被告樓建華反訴提交的證據(jù)與其本訴相同。

第三人房地產(chǎn)估價公司和咨詢公司述稱，其同意原告資產(chǎn)評估公司意見。

第三人針對本、反訴提供以下證據(jù)：

1.2006年和2007年原告資產(chǎn)評估公司與兩第三人的主要應交稅金明細表、損益和利潤分配表，旨在證明三公司是一套班子，為稅收優(yōu)惠及業(yè)務便利才如此操作，上述年度三公司合計業(yè)務收入約465萬余元。

2.租賃合同和續(xù)租合同共三份，旨在證明租賃費的支付情況。

3.原告資產(chǎn)評估公司職工工資及獎金分配管理辦法，旨在證明勞務費和獎金的發(fā)放方法。

4.2007年11月勞務費發(fā)放統(tǒng)計表，旨在證明本案司法會計鑒定意見書少計28968元第三人咨詢公司發(fā)放的勞務費。

5.2006年和2007年原告資產(chǎn)評估公司與第三人房地產(chǎn)估價公司發(fā)放的全部應付工資清單，旨在證明按收入比例分攤費用，第三人房地產(chǎn)估價公司多承擔了工資。

本案審理中，法院核查了有關(guān)文件規(guī)定，并經(jīng)當事人申請委托審計。

上海市閘北區(qū)人民法院一審查明：

一、原告資產(chǎn)評估公司于1996年3月4日經(jīng)工商局核準登記成立，成立時系集體企業(yè)、注冊資金30萬元。嗣后，原告變更為有限責任公司。現(xiàn)工商登記記載原告注冊資金為100萬元，股東為顧美珍、沈章榮、季新軍和被告樓建華四人（出資額分別為75萬元、2.5萬元、10.5萬元和12萬元），法定代表人為顧美珍。

二、1999年12月16日，顧美珍、季新軍、孫月梅、萬健華和被告樓建華五人作為原告股東簽訂原告資產(chǎn)評估公司章程一份（以下簡稱1999年章程，已在工商局備案），該章程規(guī)定：原告注冊資本為30萬元，其中被告出資7萬元。另外，該章程中，（一）第13條規(guī)定原告股東必須符合具備注冊資產(chǎn)評估師或類似執(zhí)業(yè)資格人員等條件；（二）第20條規(guī)定股東轉(zhuǎn)讓出資或退股，應提前3個月書面申請，經(jīng)董事會審議通過，并經(jīng)股東大會代表三分之二出資額的股東書面同意等；（三）第21條規(guī)定因被取消注冊資產(chǎn)評估師或類似執(zhí)業(yè)資格等原因喪失出資人資格，經(jīng)董事會審議通過，并報股東大會經(jīng)代表三分之二出資額的股東書面同意，可決議將其除名，由股東大會決定并處分其股東權(quán)益；（四）第22條規(guī)定股東因年齡或健康原因不能執(zhí)業(yè)時，經(jīng)董事會審議，股東大會表決批準，可以退休，退休時必須退股；（五）第23條規(guī)定股東退股時，以退股月份上月為結(jié)算月份，退還其在原告享有的凈資產(chǎn)份額，如原告一次退還有困難的，可分期退還，但不得超過一年，并比照中國人民銀行同期利率支付自退股日至實際償付日止的利息；（六）第42條規(guī)定原告按規(guī)定的業(yè)務收入的10％提取職業(yè)風險基金和事業(yè)發(fā)展基金。

嗣后至2006年9月，原告資產(chǎn)評估公司在工商局備案數(shù)份有關(guān)注冊資金、股東及其出資額的原告章程修正案。

三、2004年10月21日和22日，戴燁等五人、顧美珍、沈章榮、季新軍、被告樓建華分別在《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》落款簽名，該備忘錄約定：（一）原告資產(chǎn)評估公司至2004年6月30日實際到位資金為30萬元，其中顧美珍6萬元、被告3萬元、沈章榮2.5萬元、季新軍3.5萬元、戴燁等五人（分別掛于顧美珍、被告和季新軍名下）15萬元；（二）為解決代持股遺留問題，戴燁等五人按出資額退股，以2004年6月30日會計報表按實調(diào)整后的凈資產(chǎn)值對原出資人進行分配，其中調(diào)整事項中有補提2000年至2002年少提職業(yè)風險基金363050.19元，減少應付利潤363050.19元；（三）若原告在五年之內(nèi)（2009年6月30日前）合并、歇業(yè)等發(fā)生清算事項（包括職業(yè)風險基金），或?qū)β殬I(yè)風險基金的提取、處置上級有新規(guī)定，本備忘錄涉及出資人可按出資份額享受2004年6月30日前所得的權(quán)益，承擔同樣份額的風險。

本案審理中，原、被告確認：原告至今的職業(yè)風險基金均按業(yè)務額的10％提取；上述備忘錄第（三）項中有關(guān)職業(yè)風險基金的內(nèi)容系因當時規(guī)定職業(yè)風險基金不可分配才作約定的；2005年以前，原告為代征稅。原告確認：原告從2008年6月30日起不能出具評估報告至今，均未經(jīng)營。

2004年10月21日和11月5日，顧美珍、沈章榮、季新軍、被告樓建華分別簽署原告資產(chǎn)評估公司股東會決議各一份。其中2004年10月21日決議載明：今由全體股東討論、修改、形成《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》正式稿，并按備忘錄規(guī)定執(zhí)行。2004年11月5日決議載明：代持股人員退出的出資額由被告等六人入股，入股時間自2004年7月1日計，其中被告出資2萬元。

四、2005年1月27日，顧美珍、沈章榮、季新軍、孫月梅、劉瓊和被告樓建華六人作為原告股東簽訂原告資產(chǎn)評估公司章程一份（以下簡稱2005年章程，未在工商局備案），該章程規(guī)定：原告注冊資本為100萬元，其中被告出資16.66萬元占16.66％。另外，2005年章程第13條、第20條、第21條、第23條、第42條與1999年章程相應條款的內(nèi)容基本一致，2005年章程第22條除規(guī)定上述1999年章程第22條的內(nèi)容外，增加股東離職時必須退股。

五、2006年9月1日，被告樓建華離開原告資產(chǎn)評估公司。2007年2月5日，本院以原、被告雙方勞動合同于2006年8月31日到期且被告明確不再續(xù)簽為由對（2007）閘民一（民）初字第26號勞動合同糾紛案判決駁回本案被告要求與本案原告恢復勞動關(guān)系的訴訟請求。被告曾確認其于2008年2月正式退休。

六、2008年6月27日，原告資產(chǎn)評估公司召開股東會，表決通過決議為：（1）根據(jù)1999年、2005年原告章程第22條規(guī)定，根據(jù)財政部建設部關(guān)于資產(chǎn)評估與房地產(chǎn)評估應分離經(jīng)營的規(guī)定，根據(jù)被告樓建華已離開原告不是原告職工的現(xiàn)狀，表決通過責令被告退出其16.66％的原告股份；（2）被告16.66％股權(quán)由原告其余全部股東顧美珍、沈章榮、季新軍、孫月梅、劉瓊平均受讓，被告實際出資的5萬元由以上五位受讓股東在本決議后3日內(nèi)，將款交于原告財務室，原告在2008年7月1日上午12時前交被告，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；（3）根據(jù)2008年2月對原告2007年度財務狀況的審計報告，原告2007年凈資產(chǎn)為負數(shù)，利潤負數(shù)，被告無法享有原告的凈資產(chǎn)份額，無法取得紅利分紅〔該第（3）項決議是對上述第（2）項決議的補充〕。上述決議除被告外的原告其余股東均予同意。

上述2008年2月〔即申北會所財字（2008）第76號〕審計報告所附原告資產(chǎn)評估公司2007年度財務報表附注記載，截至2007年底原告資產(chǎn)總額306萬余元、負債總額226萬余元、凈資產(chǎn)79萬余元。2008年5月31日原告資產(chǎn)負債表記載，其資產(chǎn)總計283萬余元、負債合計230萬余元。

2008年8月25日，本案被告樓建華向法院起訴本案原告資產(chǎn)評估公司，請求判令撤銷2008年6月27日本案原告的股東會決議。該案審理中，本案原告對上述2005年章程予以確認，本案被告、顧美珍、沈章榮、季新軍、孫月梅和劉瓊均確認本案原告章程及股東股份比例應以2005年章程為準。2009年2月27日，法院判決撤銷2008年6月27日原告股東會決議中第（2）項和第（3）項決議內(nèi)容（現(xiàn)該判決已生效）。

七、本案審理中，對原告資產(chǎn)評估公司2008年5月31日凈資產(chǎn)值，原告原主張為-83萬元，被告樓建華原主張為79萬元、并主張調(diào)整原告對第三人咨詢公司占股55％的長期投資以及原告將評估收入103萬余元轉(zhuǎn)入第三人咨詢公司等事項。法院遂經(jīng)被告申請委托求是所對原告2008年5月31日凈資產(chǎn)值，以及經(jīng)原告申請對原告的收入、成本、費用在兩第三人的入賬情況進行審計（并相應調(diào)整原告2008年5月31日的凈資產(chǎn)）。2009年9月2日，求是所出具滬求會業(yè)〔2009〕鑒字第9號司法會計鑒定意見書，其審計結(jié)論為：經(jīng)審計調(diào)整后，原告截至2008年5月31日資產(chǎn)總計3163509.26元，負債合計2221600.97元，所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）合計941908.29元。該意見書載明：（一）第三人咨詢公司支付原告成本（勞務費）835094.96元，審計作利潤調(diào)減；（二）調(diào)整后的原告實收資本余額為30萬元，其中被告實際出資5萬元；（三）職業(yè)風險基金因主營業(yè)務收入調(diào)增而調(diào)增，調(diào)整后其他長期負債即職業(yè)風險基金為2162070.59元，其中2004年6月30日前1231898.49元。2009年9月22日，求是所出具補充意見書，其上載明：2009年9月17日顧美珍提出原意見書中第三人咨詢公司支付原告成本（勞務費）835094.96元，少計28968元；經(jīng)調(diào)整后原告2008年5月31日凈資產(chǎn)為912940.29元。

以上事實，有民事判決書、章程、《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》、有關(guān)文件、股東會決議、司法會計鑒定意見書及其補充意見書、談話筆錄和庭審筆錄等為證。

〔一審裁判理由與結(jié)果〕

上海市閘北區(qū)人民法院一審認為：被告樓建華持有原告資產(chǎn)評估公司股權(quán)的比例應為其實際持股比例16.66％，其業(yè)已退休，原告章程規(guī)定股東退休時必須退股，2008年6月27日原告根據(jù)章程規(guī)定召開股東會表決通過的第（1）項被告退出其16.66％原告股份的決議未被判決撤銷，應為有效，該項決議表決通過之日，被告喪失其股東身份，現(xiàn)被告也予同意，法院對原告本訴請求中確認被告從2008年6月27日起不再為原告股東等不涉及退股金具體金額的訴請予以支持。針對本、反訴各方爭議的退股金具體金額、退股金利息以及職業(yè)風險基金的問題，法院認為：

第一，關(guān)于退股金具體金額的問題。涉及該具體金額的2008年6月27日原告資產(chǎn)評估公司股東會第（2）項、第（3）項決議已被法院生效判決撤銷。根據(jù)原告章程規(guī)定，股東退股時，以退股月份上月為結(jié)算月份，退還其在原告享有的凈資產(chǎn)份額。鑒于被告樓建華占股16.66％，從2008年6月27日起不再為原告股東，故本案應以2008年5月為結(jié)算月份，退還被告享有的16.66％原告凈資產(chǎn)，對此各方已無爭議。現(xiàn)審計結(jié)論為原告2008年5月31日凈資產(chǎn)系912940.29元。被告對此予以確認，而原告主張因原告與兩第三人收入、成本、費用混淆，原告應按收入比例再增攤年終獎、工資、辦公用房費用合計221460元，凈資產(chǎn)應減少至691480.29元。法院認為，如按原告主張，所有費用均需按比例分攤，但如此分攤，結(jié)論將為原告與兩第三人的利潤平均化。因原告是資產(chǎn)評估公司，兩第三人分別為咨詢公司、房地產(chǎn)估價公司，三公司業(yè)務涉及的領(lǐng)域并不相同，實際收入也不應相同，且從原告自行計得的收入比例看，兩第三人收入低，故利潤平均化并不合理，原告的上述主張依據(jù)不足，不予采信。原告2008年5月31日凈資產(chǎn)為912940.29元，以被告持股比例16.66％計，原告應支付被告退股金152095.85元，法院對被告相應反訴請求予以支持（原告相關(guān)本訴請求包含在內(nèi)）。

第二，關(guān)于退股金利息的問題。根據(jù)原告資產(chǎn)評估公司章程規(guī)定，如原告一次退還退股金有困難的，可分期退還，但不得超過一年，并比照中國人民銀行同期利率支付自退股日至實際償付日止的利息。因被告樓建華從2008年6月27日起不再為原告股東，此時，原告理應支付被告退股金，但原告未付該款，其理應按章程規(guī)定從此時起支付被告利息，法院對被告主張從2008年7月1日起計退股金利息的反訴請求予以支持。

第三，關(guān)于職業(yè)風險基金的問題。2004年6月30日后的職業(yè)風險基金被告樓建華保留訴權(quán)，對被告本案反訴之前的職業(yè)風險基金，2004年10月22日《關(guān)于代持股股份退出備忘錄》約定若原告資產(chǎn)評估公司在五年之內(nèi)（2009年6月30日前）合并、歇業(yè)等發(fā)生清算事項（包括職業(yè)風險基金），或?qū)β殬I(yè)風險基金的提取、處置上級有新規(guī)定，本備忘錄涉及出資人可按出資份額享受2004年6月30日前所得的權(quán)益，承擔同樣份額的風險。現(xiàn)各方確認上述有關(guān)職業(yè)風險基金的內(nèi)容系因當時規(guī)定職業(yè)風險基金不可分配才作約定的，所以，如現(xiàn)有規(guī)定可分配并符合分配條件，則應按上述備忘錄的約定予以分配。鑒于2009年2月財政部財企〔2009〕26號《資產(chǎn)評估機構(gòu)職業(yè)風險基金管理辦法》已規(guī)定在保證規(guī)定結(jié)余的前提下，經(jīng)股東會或合伙人決議，可將已計提5年以上結(jié)存的職業(yè)風險基金轉(zhuǎn)作當年可供分配利潤進行分配，且2004年10月21日原告股東會已有決議按上述備忘錄規(guī)定執(zhí)行，故現(xiàn)原告2004年6月30日前職業(yè)風險基金符合分配條件，可予分配。經(jīng)審計，原告2004年6月30日前風險基金為1231898.49元，涉案備忘錄明確被告2004年6月30日前占股10％，即原告應付被告其中的10％，即123189.84元，被告主張2004年6月30日前職業(yè)風險基金的反訴請求應得支持。至于原告提出2004年6月30日前職業(yè)風險基金的企業(yè)所得稅問題，根據(jù)《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》[23]，職業(yè)風險基金應在稅后扣除，且原告在2005年前為代征稅，即相關(guān)部分的企業(yè)所得稅已按收入金額代征繳納，但是，如以后對此確需繳納，則原告可按實際已繳稅款的稅率、方式等另行向被告主張。另外，本案審計費合計12萬元，綜合原、被告原先的主張，以及原告舉證的財務報表與審計結(jié)論相差甚大的情況，法院確定由原告負擔96000元、被告負擔24000元。

據(jù)此，上海市閘北區(qū)人民法院于2009年10月23日判決：

一、被告樓建華從2008年6月27日起不再為原告上海大成資產(chǎn)評估有限公司股東；

二、原告上海大成資產(chǎn)評估有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付被告樓建華退股金152095.85元；

三、原告上海大成資產(chǎn)評估有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付被告樓建華利息損失（以152095.85元為基數(shù)，從2008年7月1日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準利率計至本判決生效之日止）；

四、被告樓建華于判決生效之日起三十日內(nèi)辦理在原告上海大成資產(chǎn)評估有限公司16.66％股權(quán)的退股并協(xié)助辦理有關(guān)工商變更登記手續(xù)；

五、原告上海大成資產(chǎn)評估有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付被告樓建華2004年6月30日前職業(yè)風險基金123189.84元。

〔當事人上訴及答辯意見〕

資產(chǎn)評估公司不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴稱：滬求會業(yè)〔2009〕鑒字第9號司法會計鑒定意見書違背了收入與成本、費用配比原則，對于上訴人與原審第三人大成財務咨詢公司及大成房地產(chǎn)估價公司混同的收入及成本費用等未做相應調(diào)整，造成上訴人2008年5月31日的凈資產(chǎn)額虛高；且涉及11萬余元職工旅游費，按財政部2009年11月頒布施行的財企〔2009〕242號規(guī)定不可沖抵福利費，15萬元未分配利潤尚未扣減所得稅，均應在凈資產(chǎn)額中予以調(diào)整；對于退股金利息的計算，因雙方對是否退股存在爭議，并非上訴人故意拖延，故不應支付利息，即使支付利息，也應按上訴人的公司慣例以存款利率計付；根據(jù)2009年財政部的規(guī)定，職業(yè)風險金的分配應經(jīng)股東會表決決定，上訴人2004年的股東會決議并未明確分配職業(yè)風險金，故不應予以分配，即使要分配，也應在扣除稅負后分配。故請求撤銷原審法院第二、三、五項判決，依法予以改判。

被上訴人樓建華答辯稱：滬求會業(yè)〔2009〕鑒字第9號司法會計鑒定意見書合法有據(jù)，同意意見書的結(jié)論；未及時支付退股金，是上訴人資產(chǎn)評估公司提供虛假財務報告造成的，上訴人存在過錯，應按法律的相關(guān)規(guī)定支付利息；2004年，上訴人的各股東已就職業(yè)風險金的分配達成合意，該決議至今有效，結(jié)合2009年財政部的相關(guān)規(guī)定，被上訴人取得職業(yè)風險金的分配是有依據(jù)的，上訴人目前的股東無權(quán)對2004年的收益加以處分及獲利。不同意上訴人的上訴請求。

原審第三人大成財務咨詢公司述稱：同意上訴人資產(chǎn)評估公司的上訴意見。

原審第三人大成房地產(chǎn)估價公司未發(fā)表意見。

〔二審查明的事實〕

上海市第二中級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。

〔二審裁判理由與結(jié)果〕

上海市第二中級人民法院二審認為，本案二審的爭議焦點是：1.上訴人資產(chǎn)評估公司2008年5月31日的凈資產(chǎn)金額的確認；2.退股金利息是否應該支付，應以何種利率計付；3.職業(yè)風險金是否應該支付，應如何支付。

本案各方當事人對于被上訴人樓建華自2008年6月27日起不再為上訴人資產(chǎn)評估公司股東一節(jié)均無異議，法院予以確認。對于第一項爭議焦點，上訴人2008年5月31日的凈資產(chǎn)已經(jīng)滬求會業(yè)〔2009〕鑒字第9號司法會計鑒定予以確定，上訴人稱應分攤兩原審第三人的成本，既無事實依據(jù)，也不符合相關(guān)會計準則，且求是所也已依據(jù)審計材料作出相應調(diào)整，故上訴人的此項觀點法院不予支持；上訴人稱根據(jù)財政部的規(guī)定，11萬余元的職工旅游費不可沖抵福利費，但該規(guī)定系2009年11月發(fā)布施行的，其效力不溯及款項發(fā)生及司法會計鑒定之時，對此觀點，法院不予采信；關(guān)于15萬元未扣繳稅款一節(jié)，上訴人并未繳納相關(guān)稅款，至今亦未收到納稅通知，故對15萬元是否應繳稅及應稅金額均無法確定，司法會計鑒定未在上訴人凈資產(chǎn)中扣除相關(guān)稅款并無不當，如上訴人日后確有實際稅收支出的，可另行主張。對于第二項爭議焦點，根據(jù)上訴人公司章程及2008年6月27日的股東會決議，被上訴人退出股份是明確的，雙方僅對退股金金額的計算有所爭議，而上訴人關(guān)于被上訴人退股金金額計算的股東會決議，已被法院生效判決所撤銷，因此，上訴人未及時按規(guī)定如實支付退股金，有所不當，應依照章程的規(guī)定，支付相應利息。至于利率標準，上訴人稱應以銀行同期存款利率為準，缺乏事實依據(jù)，法院不予采信。對于第三項爭議焦點，上訴人在2004年股東會決議中已明確，上級對職業(yè)風險金的處分有新規(guī)定的，相關(guān)出資人可按出資份額享受2004年6月30日前的權(quán)益。因此，上訴人的股東會對于職業(yè)風險基金的分配已作出決議，符合財政部財企〔2009〕26號文件規(guī)定的分配條件，可予分配。至于上訴人所稱職業(yè)風險基金應先行納稅一節(jié)，原審判決已做充分闡述，不再贅述。綜上所述，原審認定事實清楚，判決并無不當，上訴人的上訴請求，缺乏事實及法律依據(jù)。

據(jù)此，上海市第二中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條[24]第一款第（一）項之規(guī)定，于2010年2月26日判決：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣5589.28元，由上訴人上海大成資產(chǎn)評估有限公司負擔。

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[1]《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第10期。

[2]參見［美］E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第241頁。

[3]所以，即使在具有較高尋求律師法律服務意識的國家（地區(qū)），“對于那些組建較小公司的人經(jīng)常雇傭一個公司組建代理機構(gòu)使用‘標準格式’的公司章程來組建公司，而不是依靠律師”，但他們卻沒有不安全的顧慮。參見［加拿大］布萊恩·R.柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第142頁。

[4]參見劉志文：“論公司章程”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第202～203頁。

[5]王文宇：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第80頁。

[6]參見［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第421～423頁。

[7]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第13頁。

[8]參見［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第415頁。

[9]趙旭東主編：《新公司法實務精答》，人民法院出版社2005年版，第26～30頁。

[10]張勇健：《新公司法的先進理念與公司訴訟》，載《法律適用》2006年Z1期。

[11]虞政平：“公司意思自治的法律空間”，載《人民司法·應用》2012年第19期。

[12]施天濤：《公司法論》（第二版），法律出版社2006年版，第116頁。

[13]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第198頁。

[14]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186頁。

[15]對應2014年新《公司法》第36條。

[16]對應2014年新《公司法》第37條。

[17]對應2012年新《民事訴訟法》第一百四十二條。

[18]《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第5期。

[19]馮果：《公司法要論》，武漢大學出版社2003年版，第53頁。

[20]Gower＆Davies，Principles of Modern Company Law，London Sweet＆Maxwell 2003，p.488.

[21]曹建明主編：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第302～303頁。

[22]該通知已于2011年被廢止。

[23]該辦法已于2004年失效。

[24]對應2012年《民事訴訟法》第170條。