參考答案

一、不定項選擇題

1.答案：B。“經濟法”一詞在學術上開始使用，一般認為是在一戰后20世紀20年代的德國。

2.答案：BCD。經濟法是經濟法律規范的總稱。

3.答案：B。ABCD四項的內容都屬于資本主義國家經濟法的范疇，但現代經濟法產生的標志則是1890年美國的《謝爾曼法》。

二、論述題

1.答案：經濟法產生的社會根源是市場缺陷的存在和社會經濟結構的變化。

一、市場缺陷的存在

資產階級革命勝利后，建立了資本主義制度，崇尚自由、平等。在自由資本主義時期，國家的經濟發展充分發揮價值規律的作用，國家并不怎么介入經濟生活，充分發揮市場主體的積極性、創造性，再加上產業革命的完成，自由資本主義制度使社會經濟發展發生了前所未有的、不可想象的變化，極大地促進了社會經濟的發展和社會財富的增加。但隨著經濟的發展，周期性經濟危機的爆發、社會矛盾的激化和其他社會問題的產生，人們發現，市場不是萬能的，國家應轉變職能，不能只是充當守護神，應對國家經濟的發展承擔起監督、管理的職責。具體市場的缺陷表現為三個方面：

(1)市場障礙的存在

所謂市場障礙是指市場調節機制作用的障礙。主要指競爭秩序的問題。競爭是市場不可缺少的因素，是市場機制發生作用的前提和基礎;沒有競爭市場就沒有動力，價值規律和市場機制便不能啟動。但競爭必然伴隨著限制競爭和不正當競爭這兩件副產品。因為競爭的過程加快了部分經營者擴大其資本與經營規模的進程，以致形成對市場的支配地位和壟斷，導致部分限制競爭行為的產生;追求利益的心理驅使某些競爭者采取各種不正當的競爭行為。這兩種行為的后果是使某些競爭者獲得超額利潤;正當競爭者的利益受到損害，市場調節機制不能充分有效地發揮作用。

(2)市場的唯利性

市場的唯利性是指投資經營者所關注的是經濟利益，并往往表現為眼前可實現的利益;對于當前盈利率低或無利可圖甚至虧本或者投資期限長、風險大的行業或產品，人們往往不愿投資。而在這些領域中，有些如公共和公益事業、新技術和新產品開發以及其他與國計民生關系密切或可能制約國民經濟長遠發展和總體效益的行業，即使不能盈利或虧損，也應當進行適度投資。而這顯然是不能指望市場機制發揮作用的。

(3)市場調節機制的被動性及滯后性

這是因為市場調節是一種事后調節。因為從投資、生產運營到市場價格形成和信息反饋，需要經過一段時間。各個企業和個人掌握的信息不足和滯后，不能適時調整其投資經營決策，往往等到市場供求嚴重失調、產品大量滯銷過剩時才做出反應，這是市場的第三個缺陷。

二、社會經濟結構的變化——大型組織的產生及其影響

現代的商業組織起源于中世紀的莊園制度，以及17世紀初期的殖民公司，真正將企業發展起來，則是由現代的運輸業和通訊業，尤其是鐵路的發展決定的。現代企業的規模擴大、不斷的一體化，僅有不到200年的歷史。

這個變化是一個漸進的過程，直到19世紀中期，企業的規模受到技術、交易和制度的限制，不存在大的企業，主要的交易結構是生產商和代理商之間的聯系，合伙公司仍然是商業企業的標準合法形式。而到了19世紀末期，隨著科學技術的應用和管理技術的改進，降低了企業內部交易的成本，促使以前不能涉足的大型項目成了人們的投資重點，融資的需要促進了金融市場、資本市場的發展，會計和信用制度也發展起來，這進一步加劇了資本集中。另一方面，為了應付由社會整體生產缺乏計劃所帶來的危機對產業的沖擊，巨型企業開始出現，這種巨型企業采用各種形式組織起來，如托拉斯、辛迪加、康采恩等。

在大型企業形成壟斷的同時，小企業也不甘示弱，它們組成行業協會，尋求政府和社會的支持，工人、農民等也組織起來，如1886年美國勞工聯合會成立，1870年成立了農人協進會。越來越多的大型組織逐漸成為社會發展的主導性力量，導致社會結構發生了根本性變化。由原來的二元結構發展到“私人-組織-國家”的三元結構。企業組織的擴大，首先對私人權利造成了損害。表現之一是壟斷的形成，導致了消費者利益受損和經濟生活中的公平競爭弱化。另外大組織通過對市場份額的占有，對生產的獨占，在向他人提供產品的時候，導致契約雙方的談判實力處于不平等的地位。“契約自由”導致了卡特爾協議、濫用權利等行為的膨脹，這些行為的目的在于限制競爭，從而損害了小企業和消費者的利益。而企業擴大之后，權力出現了。這不僅僅存在于企業的上下級關系、雇傭關系中，也存在于企業和個人、大企業和小企業之中。組織擴大之后，首先在生產領域獲得了權力，包括控制權，改變了生產者和消費者之間的關系。在競爭機制中，消費者通過價格機制來控制經濟體系，而在組織擴大之后，公司日益進入非競爭性的定價活動之中，越來越多的格式合同使市場交易發生了變化，非壟斷方的自由和權利變成了Yes or No的選擇權。大型企業同樣對國家提出了挑戰，他們在政治上操縱選舉和國家政策財團、財閥、富有的家族逐步控制了國家，自然包括立法、司法，首先是對內控制，然后是對外影響政治生活。

三、國家的能動反應

基于市場缺陷的存在和大型組織的挑戰，國家作出了相應的反應。如美國在羅斯福執政后，變自由放任的經濟政策，為國家干預政策。美國在制定《謝爾曼法》的過程中，一位參議員對經濟權力集中發表了猛烈的批評：“如果這種結合導致的集中權力被賦予一個人，那么這是一種君王般的特權;這與我們的政府形式是相矛盾的，應當遭到州和全國當局的強烈抵制。如果有什么錯誤，這就是錯誤所在。如果我們不能忍受一個擁有政治權力的君主，我們同樣不能忍受一個對生產、運輸、生活必需品的銷售擁有權力的君王;如果我們不能服從任何帝王，同樣也不應當服從任何在貿易方面擁有阻礙競爭和固定任何商品價格的獨裁者。”經濟權力的集中和國家對不正當經濟權力的打擊，這兩個步驟幾乎是同時發生的，用“道高一尺，魔高一丈”來表示這個過程是最恰當不過了。在這個過程延續了100年以后，我們可以看出，國家是從以下幾方面來作出反應的：

(1)消除市場競爭的障礙，阻止組織的擴大，限制組織的成長。這是國家的最早反應，由此出現了反壟斷法、反不正當競爭法等新型法律。如美國的大型企業組織起源于鐵路和通訊業，國家的第一個反應也在于此。1870年伊利諾伊州在憲法中要求政府“通過各項法律去矯正鐵路的弊端，防止在客貨運費方面不公正的區別對待和敲詐行為”。1890年通過的《謝爾曼法》明確表示：“任何以契約、托拉斯或其他形式的聯合、共謀、壟斷而限制貿易的行為是違法或犯罪的行為”

(2)針對市場普通主體不愿介入的公共、公益事業等行業和產品，大規模發展出國家所有權，同時也是為了解決微觀上自由競爭和私人行為的無序性。國家自覺或不自覺地通過國有產業來替代私有組織，一來可以實現現代企業的生產和效率，二來可以填補空白，三來可避免私人挑戰國家和大企業侵犯私人權利。

(3)調整總量平衡，保持社會均衡發展。成了國家的核心職責，這促使大批新型法律規范的產生。以往的私法僅僅調整微觀主體和微觀行為，競爭的宏觀無序性往往導致總量失衡，導致頻繁的經濟危機的產生。以往的法律無能為力。而新的法律規范的制定，則是以政府的有形之手來引導市場這只無形之手。當然這方面政府的管理受制于市場的規律，而不是政府的意志。如美聯儲降息，表面看取決于格林斯潘，實際上格林斯潘決定是否降息，取決于商業銀行之間的貼現率，他是被動的。

(4)企業內部的結構設置、權利安排、財務事宜等，成為法律規范的對象。在自由經濟時期，這些問題由企業自主安排，國家法律不予干涉。而今企業和公司法、會計法、稅法、審計法等的頒布，使這些社會關系紛紛被披上法律的外衣。

2.答案：美國是資本主義國家中奉行自由放任經濟政策最典型的國家之一，自由放任主義最敏感、最厭惡的就是壟斷和限制自由競爭的行為。當19世紀末第二次產業革命完成后出現了壟斷對自由競爭的妨礙時，引起了人們的普遍憂慮和不滿，因為反對政治上的專制，同樣也不能忍受經濟上的獨裁。于是，要求國家出面干涉，頒布反壟斷和限制競爭法的呼聲日益高漲。1890年美國國會出臺了《反對不法限制和壟斷，保護交易和通商的法律》(即《謝爾曼法》)，1914年又頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，這些法律的特點就是突破了私域獨立、私法自治的傳統民法的原則，是一種規定由國家直接介入私人經濟的新型的法律，可以說這是經濟法獨立的先聲，也是現代經濟法最早的法律表現形式。但是美國的經濟立法僅限于反壟斷和限制競爭領域，而且也不注重從法理上對法的體系構成加以區分，所以在當時對其他國家的影響并不大。

對經濟法在世界范圍內的傳播和發展影響最大的是德國。德國是世界上第一個以經濟法名稱頒布法律、法規，并確認經濟法是法學領域中一個新范疇的國家。第一次世界大戰期間，德國需要調整經濟部署和發展生產以支持戰爭。戰時又大力推行經濟管制，將國家資本主義發展到頂峰。而戰后，德國作為戰敗國，國內的經濟處于崩潰的邊緣，為了應對戰后的危機，重建經濟，德國的立憲會議首先通過了《魏瑪憲法》，并根據這個憲法的精神先后頒布了一系列的政府干預經濟的法律、法規。其中1919年頒布的對鉀和煤炭工業實行社會化的《鉀經濟法》和《煤炭經濟法》被認為是世界上最早的以經濟法命名的法規。與美國的情況不同，德國干預經濟的方式表現為：一是涉及的領域廣，不像美國僅僅限于壟斷領域;二是所采取的措施多樣，直接、間接，立法、行政等手段并用，特別是出臺了大量的經濟立法，但這些經濟立法大多與戰爭有關，所以非經濟性色彩比較重;三是對待壟斷的態度與美國截然不同。德國政府當時對壟斷行為主要不是禁止和限制，而是為了戰爭和戰后鼓勵、扶持甚至國家參與某些壟斷，只是在戰后采取過一些限制卡特爾的措施。

一戰以后，各國政府對經濟的干預曾一度有所放松，但幾年以后，資本主義國家爆發了1929～1933年經濟危機。危機充分暴露出資本主義社會所奉行的自由放任主義的弊端，以及生產社會化同無政府狀態的矛盾，它使得許多國家的經濟面臨崩潰。于是，資本主義國家開始思考并轉而對國民經濟逐漸進行更為全面的總體性調節。這一階段國家對社會經濟干預管理的特點表現為：一是實行資本主義的國有化，國家壟斷主義出現并得到發展，國家不僅以政權的身份對私人經濟進行干預，而且開始以資本所有者的身份直接參與生產經營領域的活動。二是國家經濟職能的全面強化，運用包括財政分配和經濟計劃在內的多種手段，對經濟進行全面的、綜合性和經常性的調節。最典型的就是美國的“羅斯福新政”。“羅斯福新政”的核心就是根據當時美國壟斷資本主義發展的需要，通過政府頒布大量的經濟法律、法規等法律手段干預經濟生活，解決經濟危機帶來的矛盾，發展美國的壟斷資本主義。可以說，“新政”主要的手段就是國家干預。德國在1933年希特勒上臺以后所出臺的一系列政策更是體現了國家干預經濟的特征，因為希特勒要為發動二戰做準備。如1933年7月公布了《設立強制卡特爾法》，規定國家有權強制設立卡特爾組織，并可以限制某種工業的擴張。1934年又制定了全面管理制度的法律，并授權經濟部可以規定物品的“供應、分配、儲藏、販賣、消費”等。1936年11月公布了《凍結價格令》，規定物價的調整應得到官方的許可。在外貿方面德國也實行了嚴格的控制。總之，希特勒推行的戰時統制經濟是為了發動戰爭做準備，但從經濟運轉的角度來看則是大大加強了國家對經濟生活的干預。

第二次世界大戰結束以后，各國為恢復戰后經濟，始終未放棄國家干預經濟的政策，并在經濟體制上實現了現代市場經濟。現代市場經濟的本質就是國家干預之下的市場經濟，在立法上則是體現國家干預特征的經濟立法內容和領域的大大擴展。其中以日本為主要代表。日本在戰敗和接受“波茨坦協定”以后，進入被美軍占領和控制時期，經濟體制所發生的重大變化就是實行經濟非軍事化，確立和平經濟和民主化經濟的目標，經濟法的立法也圍繞著這些變革進行，由此日本經濟得到迅速發展。與此同時，這個時期各國經濟法的發展在特點上也發生了一些重要的變化：一是各國經濟經過二戰以后的恢復、重建，進入了和平發展時期，各國政府逐漸把經濟發展放在了重要地位，國家的經濟管理職能進一步深化，經濟法的立法進一步加強并日益完善。二是經濟法逐漸從其立法中剔除了非經濟性因素，即過去各國頒布經濟立法主要是為了戰爭的需要，或是為了恢復戰爭后的創傷，這種立法帶有臨時性、針對性和補救性。現在開始自覺運用經濟法來維護經濟的運轉和協調發展，即開始真正發揮經濟法本身所具有的調節、管理、協調等職能。特別是二戰以后經過了幾十年的經濟和平進程，經濟法得到了更為全面的發展和完善。

從歷史上看，經濟法從產生到確立，最直接、最明顯的動因是戰爭和經濟危機。而經濟法的全面發展則是以現代市場經濟為基礎的。

首先，現代戰爭是需要動員國內所有經濟力量的總體戰，因此，凡是準備或進行戰爭的國家都必然需要制定大量的戰時經濟法，對經濟實行全面控制，從而形成戰時經濟體制。如前所述，德國在第一次世界大戰期間，政府為了適應戰爭的要求，先后頒布了大量的涉及經濟領域的單行立法，以加強對重要物資的控制。1933年希特勒上臺后，為了發動第二次世界大戰，成立了德國的經濟委員會，宣布實行戰時經濟政策，即國家的經濟生活一切服從政府的命令和需要。此時的戰時經濟法隨之發展起來。

第二，經濟危機的發生是各國迫不得已加強經濟干預的又一重要原因。經濟危機是資本主義經濟帶有規律性的現象。經濟危機給各資本主義國家帶來的創傷和代價是慘重的，而這種危機的消除和解決又是它自身所無能為力、無可奈何的，只有依靠外部力量的作用。而這一外部力量就是政府強有力的干預措施。因此，經濟危機的發生迫使資本主義國家對經濟生活采取了大量的干預措施，危機對策中的經濟法也就隨之出現。

第三，市場經濟的核心是市場在資源配置中起基礎性作用，而資源配置的目的是解決有限資源與無限需求之間的矛盾。在自由市場經濟時期，經濟生活依靠“看不見的手”維持運轉，但是競爭機制、價格機制等所帶來的“市場失靈”導致了經濟生活秩序的紊亂。于是自由市場經濟為現代市場經濟所代替。現代市場經濟的特點是市場在國家的宏觀調控下對資源進行配置。反映在法律上就是經濟法對私法領域的干預，這就使經濟法在現代市場經濟條件下產生與發展成為必然。