公報案例

1.巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設有限公司股權轉讓糾紛案[8]

【裁判要旨】

根據《企業國有資產監督管理暫行條例》第十三條的規定，國務院國有資產監督管理機構可以制定企業國有資產監督管理的規章、制度。根據國務院國資委、財政部制定實施的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第四、第五條的規定，企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，企業國有產權轉讓可以采取拍賣、招投標、協議轉讓等方式進行。企業未按照上述規定在依法設立的產權交易機構中公開進行企業國有產權轉讓，而是進行場外交易的，其交易行為違反公開、公平、公正的交易原則，損害社會公共利益，應依法認定其交易行為無效。

【案情】

原告（反訴被告）：巴菲特投資有限公司，住所地：浙江省溫州市黎明西路。

法定代表人：林祥青，該公司董事長。

被告（反訴原告）：上海自來水投資建設有限公司，住所地：上海市東方路。

法定代表人：蔡恭杰，該公司董事長。

第三人（反訴被告）：上海水務資產經營發展有限公司，住所地：上海市延安西路。

法定代表人：吳強，該公司董事長。

第三人：上海金槌商品拍賣有限公司，住所地：上海市江寧路。

法定代表人：王孝先，該公司總經理。

原告巴菲特投資有限公司（以下簡稱巴菲特公司）因與被告上海自來水投資建設有限公司（以下簡稱自來水公司）發生股權轉讓糾紛向上海市第二中級人民法院提起訴訟。同年10月29日，法院根據原告的申請，追加上海水務資產經營發展有限公司（以下簡稱上海水務公司）為第三人參加訴訟。同年11月20日，被告申請追加上海金槌商品拍賣有限公司（以下簡稱金槌拍賣公司）為第三人參加訴訟。同年12月4日，被告以原告、第三人上海水務公司為被告提起反訴。

原告巴菲特公司訴稱：2007年2月6日，原告參與金槌拍賣公司的拍賣會。在該拍賣會上，被告自來水公司以董事會決議形式委托第三人上海水務公司代為處置被告持有的中國光大銀行股份有限公司（以下簡稱光大銀行）16985320股國有法人股。原告通過競拍取得了上述股權。拍賣成交后，第三人金槌拍賣公司出具拍賣成交確認書。原告分兩次向金槌拍賣公司支付了股權轉讓款人民幣52654492元（以下幣種均為人民幣），并與上海水務公司簽訂了《光大銀行法人股股權轉讓協議》。此后，被告拒絕履行該協議，并于2007年3月1日向光大銀行發送中止股權變更的函，致使原告無法取得應有的股權及股東身份。原告及上海水務公司發函向被告提出盡快辦理股權變更申請，被告至今不予配合。故原告訴請判令被告履行《光大銀行法人股股權轉讓協議》，將16985320股光大銀行國有法人股轉讓給原告（即由被告向光大銀行提交股權變更確認申請表）。

被告自來水公司對本訴辯稱并反訴稱：第一，被告從未授權第三人上海水務公司拍賣被告持有的光大銀行股權，也未與原告巴菲特公司訂立過股權轉讓協議。被告沒有義務履行原告與上海水務公司簽訂的股權轉讓協議，原告依據該協議向被告主張權利沒有依據。第二，原告在明知上海水務公司無權處分被告股權的情況下參與拍賣，屬于惡意競買。第三，訟爭的光大銀行法人股系國有資產，根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的有關規定，轉讓國有產權應當履行審批、評估程序，并且按規定進入產權交易場所交易。本次股權轉讓的過程不符合上述有關規定，轉讓行為不合法。第四，第三人金槌拍賣公司沒有國有股權拍賣資格，且在拍賣公告的期限方面不符合有關規定，其拍賣行為有重大瑕疵。綜上所述，被告不同意原告的訴訟請求，并請求法院判決確認原告與上海水務公司簽訂的《光大銀行法人股股權轉讓協議》無效。

原告巴菲特公司對反訴辯稱：不同意被告自來水公司的反訴請求。第一，根據被告的董事會決議，第三人上海水務公司獲得了被告的授權，上海水務公司對訟爭股權的處置方式、價格等沒有超出授權范圍。第二，被告無任何證據證明原告與上海水務公司惡意串通，損害被告利益。第三，訟爭股權的拍賣人資格、拍賣程序符合法律規定，拍賣行為完全合法有效。第四，訟爭股權的股權證原件現由原告持有，該證是在股權轉讓協議簽訂后由被告交給上海水務公司，再由上海水務公司交給原告。由此可證明被告承認授權、拍賣的事實，并同意繼續履行股權轉讓協議，只是由于事后情況發生變化，才決定終止辦理股權轉讓手續。

第三人上海水務公司表示支持原告巴菲特公司的本訴請求，不同意被告自來水公司的反訴請求。第一，被告董事會決議經全體董事一致同意，上海水務公司根據該董事會決議已取得了被告合法有效的授權。第二，上海水務公司委托第三人金槌拍賣公司進行股權拍賣，符合現行法律的規定。光大銀行法人股屬于金融類企業的國有產權，該類國有產權的轉讓不適用《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定。

第三人金槌拍賣公司述稱：以拍賣方式轉讓國有股權，符合法律法規的規定。本公司具有國有股權的拍賣資格，訟爭股權的拍賣程序合法有效。

上海市第二中級人民法院一審查明：

2006年12月26日，被告自來水公司召開一屆二次董事會會議，會議形成一份由全體董事簽名的決議。該決議載明：自來水公司持有的16985320股光大銀行法人股，經上海財瑞資產評估公司評估并報國資委備案，截至2005年5月31日價值為人民幣28365484.40元。為規避該筆投資可能帶來的風險，使公司有足夠現金獲得發展，自即日起，公司全權委托第三人上海水務公司辦理轉讓該筆投資有關事宜，委托期限3個月。轉讓結束，公司完全收回該筆投資，高于或低于此價部分完全由上海水務公司承擔。

2007年1月24日，第三人上海水務公司就被告自來水公司名下的16985320股光大銀行法人股，以委托人身份與第三人金槌拍賣公司簽訂委托拍賣合同，合同載明委托人對拍賣標的擁有無可爭議的處分權。委托人交與拍賣方審驗的證明材料有：上海水務公司的營業執照、組織機構代碼證（以上兩份蓋有上海水務公司公章）、光大銀行股權證復印件（有經復印的自來水公司公章印文和蓋有上海水務公司公章）。同月26日，金槌拍賣公司在《上海商報》刊發定于2月6日對上述股權進行拍賣的公告。同月29日，又在該報上刊發拍賣更正啟事，更正了競買人條件。同年2月6日，金槌拍賣公司對上述股權進行了拍賣，并由原告巴菲特公司以最高價買受。拍賣成交確認書載明的拍賣單價為3.10元，成交總價為52654492元。2月12日，巴菲特公司向金槌拍賣公司交付全部拍賣傭金2632724.60元；巴菲特公司通過金槌拍賣公司向上海水務公司交付全部股權款52654492元。

根據拍賣結果，第三人上海水務公司（出讓方）與原告巴菲特公司（受讓方）于2007年2月12日簽訂《光大銀行法人股股權轉讓協議》一份。該協議載明：上述股權的合法股東系自來水公司，出讓方保證其有權轉讓本協議項下的股權，并已取得轉讓股權所必須的全部授權；出讓方應在本協議簽訂之日起及受讓方向出讓方提交了為受讓上述股權所需的全部文件起五個工作日內，向光大銀行董事會辦公室提交股權轉讓所有資料，辦妥股權轉讓申請手續。

2007年2月15日，案外人中國水務投資有限公司（以下簡稱中國水務公司）致函被告自來水公司，認為系爭股權處置應由股東會決定，要求設法中止股權交易。同日，中國水務公司致函第三人上海水務公司，希望不轉讓股權。3月1日，自來水公司向光大銀行發出《關于中止股權變更有關事宜的函》稱：“先前因公司改制需委托上海水務資產經營發展有限公司辦理股權變更有關事宜，目前由于情況發生變化，我公司尚未遞交轉讓方股權轉讓申請，根據我公司上級主管機構的意見，決定中止我公司光大銀行股權變更手續?！?月8日，上海水務公司向自來水公司發出《關于光大銀行股權轉讓有關事宜的告知函》，認為自來水公司向光大銀行出具的中止函違背董事會決議，將造成國有資產巨大損失，要求自來水公司立即撤銷“中止函”。4月18日，上海水務公司向光大銀行董事會發出《關于盡快辦理光大銀行股權過戶手續的函》。4月19日，原告巴菲特公司向光大銀行發出《要求盡快辦理股權過戶手續的函》。4月23日，光大銀行董事會辦公室致函巴菲特公司，要求補齊股權過戶的相關文件（股東單位的股權轉讓申請函）。

2007年9月15日，被告自來水公司第四次股東會決議載明：各股東一致同意，從公司利益出發，繼續保留光大銀行法人股股權，并一致對外。該決議由案外人中國水務公司、第三人上海水務公司等三方現有股東代表簽字。同年11月30日，自來水公司致函原告巴菲特公司稱：上海水務公司無權處分我司財產，上海水務公司與巴菲特公司簽訂的股權轉讓協議不予追認。自來水公司同時致函上海水務公司稱：立即采取補救措施，撤銷與巴菲特公司簽署的股權轉讓協議；對上海水務公司將我司董事會決議泄露給拍賣公司、巴菲特公司的行為保留賠償請求權。對于上述函件，巴菲特公司、上海水務公司未給予書面回復。

另查明：被告自來水公司的前身為上海市自來水建設公司，系上海水務公司全資設立的企業。2006年6月，通過上海聯合產權交易所交易，上海市自來水建設公司的60%股權轉讓給案外人中國水務公司，并改制為有限責任公司。

被告自來水公司從2002年4月30日起持有光大銀行法人股16985320股，每股面值1元，股權證編號：光銀股字第0069號。該股權證現由原告巴菲特公司持有。

第三人上海水務公司是由上海市城市建設投資開發總公司（以下簡稱上海城投）獨資設立的國有獨資的有限責任公司，資產關系從屬上海城投，行政關系隸屬上海市水務局。2000年9月，上海市水務局、上海城投報經上海市建委批復同意，上海水務公司負責對本市水務行業國有資產的運作管理。此前的1997年，上海市國資委作出滬國資委授〔1997〕13號《關于授權上海市城市建設投資開發總公司同意經營上海市城市建設投資開發總公司國有資產的批復》，決定授權上海城投依據產權關系，統一經營公司內各成員企業的國有資產。

【審判】

本案一審的爭議焦點為：一、第三人上海水務公司是否取得被告自來水公司對訟爭股權轉讓的授權，以及自來水公司與訟爭股權轉讓協議的關系；二、上海水務公司轉讓訟爭股權是否符合法律規定的轉讓企業國有資產的程序和方式，上海水務公司與原告巴菲特公司的轉讓行為是否合法有效。

上海市第二中級人民法院一審認為：

根據《中華人民共和國民法通則》第六十五條的規定，對于民事法律行為的委托代理，既可以書面形式，也可以口頭形式。本案所爭議的被告自來水公司形成的董事會決議，雖然未標明為“授權委托書”，但其內容已體現出授權委托的意思表示，符合授權委托的基本要素。盡管自來水公司在授權時未以“授權委托書”形式出現，但自來水公司的董事會決議無論在程序還是內容方面，均無違反法律法規和公司章程的規定，依法應認定自來水公司已全權委托第三人上海水務公司辦理轉讓訟爭股權的事宜。況且，自來水公司在事后的函件中承認曾委托上海水務公司辦理股權變更事宜?，F自來水公司以該決議只是一份公司內部文件，董事會超越職權，以及股東會事后不予追認等理由否認其授權效力，缺乏事實依據和法律依據。上海水務公司以自己名義在自來水公司授權范圍內與原告巴菲特公司簽訂的股權轉讓協議，已載明上海水務公司與自來水公司之間有委托代理關系，根據《合同法》第四百零二條的規定，該協議可以直接約束自來水公司。根據《合同法》第四百零三條第二款的規定，因自來水公司的原因對巴菲特公司不履行合同義務的，巴菲特公司有權選擇自來水公司或者上海水務公司主張權利。因此，自來水公司與巴菲特公司在本案中構成股權轉讓關系。巴菲特公司起訴要求自來水公司履行股權轉讓協議，在程序上并無不當。同理，自來水公司反訴要求確認股權轉讓協議無效，在程序上亦無不當。

關于第二個爭議焦點，法院認為，第三人上海水務公司雖然取得被告自來水公司的授權，可以代理自來水公司轉讓訟爭股權，但在實施轉讓行為時，應當按照國家法律法規和行政規章所規定的程序和方式進行。訟爭股權的性質為國有法人股，其無疑是屬于企業國有資產的范疇。對于企業國有資產的轉讓程序和方式，國務院、省級地方政府及國有資產監管機構均有相應的規定。根據國務院國資委、財政部制定實施的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第四、第五條的規定，企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，企業國有產權轉讓可以采取拍賣、招投標、協議轉讓等方式進行。根據上海市政府制定實施的《上海市產權交易市場管理辦法》的規定，本市所轄國有產權的交易應當在產權交易市場進行，根據產權交易標的的具體情況采取拍賣、招標或競價方式確定受讓人和受讓價格。上述兩個規范性文件雖然不是行政法規，但均系依據國務院的授權對《企業國有資產監督管理暫行條例》的實施所制定的細則辦法。根據《企業國有資產監督管理暫行條例》第十三條的規定，國務院國有資產監督管理機構可以制定企業國有資產監督管理的規章、制度。而且，規定企業國有產權轉讓應當進場交易的目的，在于通過嚴格規范的程序保證交易的公開、公平、公正，最大限度地防止國有資產流失，避免國家利益、社會公共利益受損。因此，《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《上海市產權交易市場管理辦法》的上述規定，符合上位法的精神，不違背上位法的具體規定，應當在企業國有資產轉讓過程中貫徹實施。本案中，上海水務公司在接受自來水公司委托轉讓訟爭股權時，未依照國家的上述規定處置，擅自委托第三人金槌拍賣公司拍賣，并在拍賣后與原告巴菲特公司訂立股權轉讓協議，其行為不具合法性。上海水務公司認為訟爭股權屬于金融類企業的國有產權，該類國有產權的轉讓不適用《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定，其觀點顯然與法相悖。自來水公司認為上海水務公司違法實施訟爭股權的拍賣，并依拍賣結果與巴菲特公司訂立的股權轉讓協議無效的觀點成立。

綜上所述，原告巴菲特公司要求被告自來水公司履行《光大銀行法人股股權轉讓協議》，將16985320股光大銀行國有法人股轉讓給原告的訴訟請求，不予支持。被告要求確認原告與第三人上海水務公司簽訂的《光大銀行法人股股權轉讓協議》無效的反訴請求，予以支持。據此，上海市第二中級人民法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項、第五十六條的規定，于2008年12月25日判決如下：

一、確認原告巴菲特公司與第三人上海水務公司于2007年2月12日簽訂的《光大銀行法人股股權轉讓協議》無效；

二、對原告巴菲特公司的訴訟請求不予支持。

巴菲特公司不服一審判決，向上海市高級人民法院提起上訴。理由是：上訴人對一審判決確認《光大銀行法人股股權轉讓協議》無效并無異議，但一審判決未對無效合同的后果予以處理，屬于重大錯誤。巴菲特公司作為善意第三人參與系爭股權的拍賣并按約履行了付款義務，但被上訴人自來水公司拒絕履行合同且就拍賣和股權轉讓行為的無效存在過錯，應賠償巴菲特公司支付的拍賣費用、股權轉讓價款的利息損失。上訴人據此請求二審法院撤銷一審判決主文第二項，改判對合同無效的法律后果進行處理，請求判令自來水公司賠償上訴人股權轉讓價款52654492元自2007年2月9日起至實際支付日止的按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息損失；自來水公司賠償上訴人拍賣費用2632724.6元及該款按中國人民銀行同期貸款利率計算的利息損失（自2007年2月11日起至實際支付日止）。

被上訴人自來水公司答辯稱：上訴人巴菲特公司在一審中的訴訟請求是要求交付股權。由于《光大銀行法人股股權轉讓協議》并非是上訴人與被上訴人簽訂的，因而上訴人與原審第三人上海水務公司之間的股權轉讓協議關系，與上訴人和被上訴人之間的股權交付關系并非同一法律關系，一審法院駁回上訴人股權交付的訴請后，未處理股權轉讓無效的法律后果是正確的。被上訴人沒有收到過上訴人支付的任何款項，因此上訴人請求的轉讓款利息損失以及拍賣費用和利息損失與被上訴人無關。請求法院駁回上訴人的上訴請求，維持原判。

原審第三人金槌拍賣公司答辯稱：系爭股權的拍賣程序和拍賣結果均符合法律規定，拍賣行為合法有效，拍賣公司不存在返還拍賣費用的問題。

上海市高級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。

上海市高級人民法院二審認為：

根據民事訴訟法的規定，法院在民事訴訟中應圍繞當事人的訴訟請求進行審理，作出的裁判不能超出訴訟請求。上訴人巴菲特公司在本案一審中提起給付之訴，被上訴人自來水公司則提起確認之訴的反訴，一審法院經審理對當事人的本訴和反訴均進行了裁判。上訴人提出的無效合同的后果處理不屬于一審訴訟的審理范圍，因此，一審判決對無效合同的后果未予處理并無不當，上訴人可基于另一法律關系提起訴訟。

綜上，法院認為，一審判決認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，應予維持。上訴人巴菲特公司的上訴請求不成立，不予支持。據此，上海市高級人民法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，于2009年5月18日判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。

2.廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案[9]

【裁判要旨】

一、合作者一方轉讓其在中外合作企業合同中的權利、義務，轉讓合同成立后未報審批機關批準的，合同效力應確定為未生效，而非無效。

二、即使轉讓合同未經批準，仍應認定“報批”義務在合同成立時即已產生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協助辦理“報批”手續而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則。

三、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條規定，有義務辦理申請批準手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準手續的，人民法院可以判決相對人自行辦理有關手續，對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。據此，人民法院也可以根據當事人的請求判決義務人履行報請審批機關批準的義務。

【案情】

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：廣東中大中鑫投資策劃有限公司。住所地：廣東省廣州市荔灣區中山八路46號409房。

法定代表人：何少流，該公司總經理。

委托代理人：張飚，廣東國道律師事務所律師。

委托代理人：柯逸恩，廣東國道律師事務所實習律師。

再審被申請人（一審原告、二審被上訴人）：廣州市仙源房地產股份有限公司。住所地：廣東省廣州市天河區華明路13號華普廣場東塔11樓01房。

法定代表人：溫開平，該公司總經理。

委托代理人：安波，廣東晟晨律師事務所律師。

委托代理人：馮國斌，廣東晟晨律師事務所律師。

原審被上訴人（一審被告）：廣州遠興房產有限公司。住所地：廣東省廣州市越秀區八旗二馬路48號廣東航運大廈11樓06房。

法定代表人：林邦，該公司董事長。

原審被上訴人（一審被告）：中國投資集團國際理財有限公司（CHINA INVESTMENT GROUP INT'L FINANCE LIMITED）。住所地：香港特別行政區灣仔軒尼詩道397號東區商業中心1002室。

法定代表人：徐憲馳，該公司董事。

再審申請人廣東中大中鑫投資策劃有限公司（以下簡稱中鑫公司）因與再審被申請人廣州市仙源房地產股份有限公司（以下簡稱仙源公司）、原審被上訴人廣州遠興房產有限公司（以下簡稱遠興公司）、原審被上訴人中國投資集團國際理財有限公司（以下簡稱理財公司）股權（權益）轉讓糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（以下簡稱二審法院）于2009年3月10日作出的（2008）粵高法民四終字第323號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查完畢。

仙源公司向廣東省廣州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）起訴稱：中鑫公司和理財公司于2007年1月9日經競拍獲得遠興公司100%的出資額及權益，并在廣州產權交易所（以下簡稱產交所）的見證下，與遠興公司的原出資人簽訂了《出資額及權益轉讓合同》。中鑫公司受讓上述權益后，于2007年4月28日與仙源公司簽訂了《廣州遠興房產有限公司股權轉讓及項目合作合同》（以下簡稱《股權轉讓及項目合作合同》），約定中鑫公司將其持有的遠興公司的28.5%的股權轉讓給仙源公司，并在中鑫公司與遠興公司原股東的過戶手續完成后三日內辦理相關的工商登記變更手續，如逾期辦理，違約金為每天1%。以上合同簽訂后，仙源公司依約支付了受讓股權價款，中鑫公司與遠興公司原股東的股權過戶手續亦于2007年7月24日辦理完畢，但中鑫公司經仙源公司多次催促，卻一直未辦理股權變更手續，給仙源公司造成了嚴重經濟損失。請求判令：一、中鑫公司、遠興公司和理財公司立即辦理將中鑫公司所持有的遠興公司28.5%的權益變更至仙源公司名下的工商登記變更手續；二、中鑫公司按每天1‰的標準支付逾期履行違約金至辦理工商登記變更手續之日（由2007年7月28日起暫計至2007年11月27日的違約金數額為人民幣516萬元）；三、中鑫公司將遠興公司房產項目有關證照，即該房產項目的國有土地使用權證原件交由仙源公司保管。

一審法院經審理查明：

中鑫公司原名“廣東中大中乾投資策劃有限公司”（以下簡稱中乾公司），2007年1月26日經廣東省工商行政管理局核準更名為現名。遠興公司是于1993年8月18日在廣州市注冊成立的中外（香港）合作經營房地產開發項目公司，系有限責任公司，經營范圍包括“在德政南路19-49號、福行街22-28號地段開發、建設、銷售、出租和管理自建的商品樓宇”（以下簡稱訟爭房產項目），其成立時的中外合作雙方分別為廣州市二輕房產開發公司（以下簡稱二輕房產）和香港卓康發展有限公司（以下簡稱香港卓康）。

2007年1月9日，二輕房產為甲方，香港卓康為乙方，中乾公司為丙方，理財公司為丁方，在產交所的見證下簽訂了一份《出資額及權益轉讓合同》。合同稱，鑒于甲方作為標的公司（遠興公司）的中方出資人，乙方作為外方出資人，基于其所投入的注冊資金和土地使用權等合作條件而分別取得標的公司“環球大廈”項目建成后甲方占40%乙方占60%建筑面積的分配權利，丙、丁兩方愿意受讓甲、乙兩方對標的公司的全部出資額及權益，并同意按照法律規定和合同約定履行義務；轉讓標的為遠興公司中外合作雙方全部出資額與權益及其在遠興公司的章程和合作合同及其相應修改文件項下的全部權利和義務；轉讓價格為丙、丁方競買的價格即人民幣8500萬元，丙、丁方同意于合同簽訂后20日內付清該款，其中合同簽訂后10日內付清該款的50%即人民幣4250萬元；為保證交易的順利進行，合同四方特委托產交所對交易資金進行監管結算，丙、丁方應按照約定時間將應付款劃入產交所的監管賬戶；除支付轉讓價款外，丙、丁方還須承擔標的公司的債務人民幣250萬元和支付之前由乙方墊支的標的公司檔案保證金和市政管理費合計人民幣76.8萬元；企業移交日（即丙、丁方付清款后3個工作日內，由產交所組織合同四方辦理企業移交手續之日）到產權交割日（即標的公司在工商登記機關登記變更出資人之日）期間，受讓方對標的公司的管理和安全負責，標的公司的公章（包括但不限于公章、合同章和財務章）暫交產交所保管；產權交割日起3個工作日內，產交所及甲、乙方結束對標的公司的監管，并向丙、丁方移交公章和證照等。此外，合同還就轉讓的其他條件、職工安置、資產、債權債務和所有者權益的處理等問題作了約定。

2007年4月28日，中乾公司為股權出讓方（甲方），仙源公司為股權受讓方（乙方），理財公司為項目合作方（丙方）共同簽訂《股權轉讓及項目合作合同》，稱甲方和丙方經產交所在公開市場合法競拍獲得遠興公司100%的股權，甲方占40%股權，丙方占60%股權，該拍賣標的金額為人民幣8500萬元，甲方與丙方共同支付該拍賣款項人民幣4280萬元，出現資金缺口人民幣4591.8萬元，經三方協商一致同意實行股權轉讓，乙方受讓甲方所占28.5%的遠興公司股份，形成新的遠興公司股權結構，即乙方占遠興公司28.5%股權，甲方占11.5%股權，丙方占60%股權；由于甲、丙方轉讓標的時出現資金缺口，為了能從產交所將全部股權過戶到甲、丙方，乙方代甲方一次性墊付人民幣4300萬元，并作為乙方受讓甲方28.5%股權的對價，該筆資金由甲方及丙方的股權作質押擔保并將有關房地產項目的有關證照原件交給乙方作為履約的另一保證，待過戶完畢后三日內，甲、乙、丙三方另行簽訂《股權轉讓協議》并到市工商行政部門辦理股權變更手續，上述質押同時解除；甲、丙雙方保證公司及項目用地手續的合法性和產權的清晰性，負責對該項目用地手續及產權糾紛所引起的一切責任；甲、丙方應在遠興公司產權交易完成后，將甲方所占的28.5%股權轉讓給乙方，并負責將甲方的股權轉讓到乙方名下；甲、丙方應在本合同簽訂后20日內完成遠興公司的整體股權變更手續，以保證甲方與乙方的股權轉讓行為得以盡快履行；甲、乙、丙三方按約定完成本次股權轉讓的全部法律文件，并到市工商行政部門辦理股權變更手續，由乙方根據有關法律及遠興公司章程的規定，按照其所受讓的股權比例享有權利并承擔相應的義務；若甲、丙方不能按約定完成乙方辦理股權轉讓的全部法律手續，視為甲、丙方違約，甲方無條件退還乙方投資款并承擔乙方出資總額每天1%的違約金，并賠償乙方由此遭受的一切直接和間接損失，而乙方在該公司中占有甲方股份自動轉歸甲方所有；乙、丙方辦理銀行貸款后，根據貸款發放金額人民幣10000萬元，按乙方占45%的比例及丙方股東占55%的比例歸還投資款項，具體返還金額為甲方不少于收回人民幣3000萬元，乙方不少于人民幣2500萬元，余款留作開發項目之用；項目驗收完工后，乙方按成本單價5900元／平方米分享建筑面積11000平方米，包括商業2000平方米、寫字樓9000平方米；甲乙雙方任何一方未履行約定的權利及義務時，均為違約，守約方有權追究違約方的責任，違約方須賠償守約方的一切經濟損失：若甲方在本合同簽訂并實施后未使乙方與甲方簽訂股份轉讓協議的，乙方有權單方終止本合同并追究甲、丙方經濟責任；若乙方不能按本合同約定投入投資款的，甲方有權單方終止本合同及股份轉讓協議；與本合同有效性、履行、違約及解除等有關爭議，各方應友好協商解決，如果協商不成，可向乙方所在地人民法院提起訴訟。次日，以上三方又簽訂《補充協議》稱，由于甲方事先已變更企業名稱為中鑫公司，為此三方確認在競拍及出讓股權事項的過程中，各項合法的權利與義務都由甲方與中鑫公司共同連帶承擔，并增加中鑫公司為主合同的庚方，在工商登記過程中，中乾公司更名為中鑫公司后，將行使甲方的權利與義務。中鑫公司在該補充協議的庚方落款處蓋章確認。該補充協議簽訂的同一天，中乾公司、仙源公司和理財公司還與肖雨田、梁俊賢、何少流簽訂了《補充協議（保證函）》，約定該三個自然人作為前述股權轉讓及項目合作的連帶責任保證人承擔連帶保證責任，若中乾公司、理財公司不按時履行合同的全部和部分內容，仙源公司有權要求該三人或其中任何一方履行清償責任。以上《股權轉讓及項目合作合同》及相關補充協議簽訂后，至今尚未報請我國對外經濟貿易主管部門審查批準。

2007年4月30日，仙源公司自行劃款或通過案外人廣東高鑫資產管理有限公司（以下簡稱高鑫公司）代為付款的方式向中鑫公司指定的產交所賬戶劃付了人民幣4300萬元。同年7月20日，中鑫公司向仙源公司開具收據，確認收到仙源公司投資款4300萬元。

2007年6月4日，廣州市越秀區對外貿易經濟合作局以越外經貿復〔2007〕103號文批準二輕房產、香港卓康與中鑫公司、理財公司簽訂的《出資額及權益轉讓合同》以及遠興公司相應的合作合同修正案、章程修正案生效。同年7月24日，廣州市工商行政管理局向遠興公司頒發了新的營業執照，遠興公司的合作方（投資者）亦由二輕房產和香港卓康變更為中鑫公司和理財公司，公司的法定代表人和董事會成員也作了相應變更。

由于上述股權變更登記手續完成后，中鑫公司和理財公司并未按照《股權轉讓及項目合作合同》的約定將中鑫公司所受讓40%股權中的28.5%過戶到仙源公司名下，仙源公司遂委托廣東晟晨律師事務所于2007年8月23日向中鑫公司、理財公司發出律師函，認為后者的行為已構成違約，要求接函后馬上著手辦理與仙源公司的股權轉讓手續，并將訟爭房產項目已有的證照原件交給仙源公司，盡快推進合作合同的履行。2007年9月2日，中鑫公司和理財公司向仙源公司復函，認為《股權轉讓及項目合作合同》約定的股權轉讓存在一定法律障礙，包括：遠興公司作為中外合作經營企業分別是由外方提供注冊資本，中方提供土地使用權作為合作條件，公司章程及批準成立文件未對合作各方在公司中所占股權（股份）進行約定或劃分，故中方合作者在項目建成后享有物業分配權但不享有股權，因此實際操作中無法向仙源公司轉讓“股權”，而只能轉讓項目建成后的部分物業分配權；《股權轉讓及項目合作合同》未對仙源公司可分享物業的具體樓層、方位、坐向等進行約定，另外有關貸款及分配事項的約定不清楚，缺乏可操作性，對開發資金的來源等問題也未作明確約定等。但仙源公司認為該合同合法有效，是可以履行的，中鑫公司和理財公司應先為其辦理股權轉讓手續，故未就復函中提出的相關問題與后者再行協商，并于2007年9月24日提起了本案訴訟。

本案開庭時，訟爭各方一致表示同意適用內地法律作為處理本案爭議的準據法。另外，仙源公司、理財公司和遠興公司表示《股權轉讓及項目合作合同》的審批手續是可以辦理的，中鑫公司則明確表示不同意協助辦理審批手續，理由是該合同違法無效，中鑫公司的老板也不同意其約定的合作方式。仙源公司和中鑫公司均表示，不同意本案糾紛以中鑫公司向仙源公司退還相關股權轉讓款及利息的方式解決。

對于本案第三項訴訟請求中的“遠興公司房產項目有關證照原件”，仙源公司庭上確認是指訟爭房產項目的國有土地使用權證原件（編號為：穗府國用〔2000〕字第特126號），并主張該證現為中鑫公司所掌控；庭審辯論時表示，同意該證原件交由遠興公司現法定代表人林邦或者由產交所暫時保管。產交所的相關資料顯示，該證于2007年2月2日移交給產交所，由產交所的工作人員高永財接收，之后又于2007年8月13日由高永財移交給中鑫公司。中鑫公司代理人庭上表示對此不清楚，庭后書面答復稱，高永財將該證移交給了遠興公司的董事何祖祎。經查，何祖祎是中鑫公司委派到遠興公司的董事。

一審法院另查明：遠興公司原章程記載的合作雙方為二輕房產（甲方）和香港卓康（乙方），公司注冊資本為720萬美元，其中甲方提供場地，乙方投入注冊資本720萬美元；該章程的第十七條規定：“董事會由七名董事組成，其中甲方委派三名，乙方委派四名，董事任期為四年，經委派方繼續委派，可以連任?！钡谑藯l規定：“董事會設董事長一人，由甲方委派；副董事長一人，由乙方委派?！钡谒氖l規定：“大廈建成后，甲乙雙方按大廈建成后的實際建筑總面積（含地下室面積在內）各占50%比例進行分配?！钡谒氖龡l規定：“在分配時以整座大廈的南北方向垂直中線對稱劃分，面積對等，甲方分給北面部分，乙方分給南面部分?！钡诹鍡l規定：“有關資財、債權、債務的清理責任，各種用具、設施的歸屬處理，均按雙方簽訂的合同條款執行?！敝婿喂竞屠碡敼緩亩p房產和香港卓康受讓取得在遠興公司的投資權益后，遠興公司的章程進行了相應修改，由中鑫公司作為合作甲方，理財公司作為合作乙方，公司注冊資本仍為720萬美元，其中甲方提供土地使用權為合作條件，乙方出資720萬美元現金；同時章程的第十七條修改為：“董事會由三名董事組成，其中甲方委派二名，乙方委派一名，董事任期為三年，經委派方繼續委派，可以連任?！钡谑藯l修改為：“董事會設董事長一人，由乙方委派?！钡谒氖l修改為：“大廈建成后，甲、乙雙方按大廈建成后的實際建筑總面積（含地下室面積在內）按4：6的比例進行分配，其中甲方占40%，乙方占60%。”第四十三條修改為：“在分配時以整座大廈的南北方向垂直按6：4劃分，甲方分給北面部分，乙方分給南面部分?！钡诹鍡l修改為：“有關資產、債權、債務的清理責任，其財產劃分歸屬按雙方簽訂合同的有關條款執行。合作公司的債權、債務按中國的中外合作經營企業的有關法規和本合同規定，由甲、乙雙方按5：5的比例承擔相關責任。”

在本案訴訟過程中，中鑫公司還向一審法院出示了落款時間為2007年1月9日的《股權轉讓協議書》，該協議書由二輕房產、香港卓康與中鑫公司、理財公司共同簽訂，約定的事項與《出資額及權益轉讓合同》的主要內容相同。理財公司對該協議書的真實性沒有異議，但對于為何會在同一天就同一事項簽訂兩份合同表示不清楚。中鑫公司庭后向一審法院提交書面解釋，認為2007年1月9日簽訂《出資額及權益轉讓合同》時中鑫公司尚未更名，《股權轉讓協議書》是其更名后根據產交所的要求再行簽訂的，落款時間也是應產交所的要求倒簽為2007年1月9日。

此外，本案最初由廣州市天河區人民法院受理，該院根據仙源公司的財產保全申請和提供的擔保，于2007年10月16日作出（2007）天法民三初字第8號民事裁定，凍結中鑫公司在遠興公司28.5%的股東權益，同時查封擔保人張智東、張智承共有的坐落在廣州市天河區華明路39號3206房的房屋。

【審判】

一審法院認為：理財公司是在香港注冊成立的公司，故本案屬涉港股權轉讓糾紛，依法應比照涉外案件處理。中鑫公司和遠興公司的住所地均在廣州市，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十二條第二款關于“對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄”的規定，該院作為被告住所地有涉港民商事案件集中管轄權的中級人民法院，對本案依法享有管轄權。又因本案為合同糾紛，訟爭各方開庭時已一致同意適用內地法律，根據《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第一款和最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第四條第一款的規定，該院確認以內地法律作為解決本案爭議的準據法。

綜合雙方的訴辯意見，本案的爭議焦點首先在于，中鑫公司（締約時采用原名中乾公司）與仙源公司和理財公司簽訂的《股權轉讓及項目合作合同》的法律效力如何。仙源公司和理財公司、遠興公司均認為合同有效，中鑫公司則以該合同未經審批，違反內地法律的禁止性規定為由主張合同無效。一審法院認為，《股權轉讓及項目合作合同》是締約各方的真實意思表示，合同內容除了其中第五條第2款關于仙源公司和理財公司在取得訟爭房產項目的銀行貸款后可直接從貸款中按比例先行收回部分投資的約定，因違反《中華人民共和國公司法》第三十六條關于“公司成立后，股東不得抽逃出資”的禁止性規定應屬無效外，其他條款并未違反內地法律、行政法規的強制性規定，依法不應認定為無效。盡管《中華人民共和國中外合作經營企業法》第十條規定：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準?！钡@只是對股權轉讓的程序予以規范，并未直接規定未經審批的涉外股權轉讓合同無效，并且現在也沒有任何跡象和證據顯示，若使本案合同有效將損害國家利益和社會公共利益，鑒此亦不宜以上述法律規定為據否定《股權轉讓及項目合作合同》在民商法上的效力。更重要的是，從當事人簽訂《股權轉讓及項目合作合同》的背景來看，該合同是在中鑫公司和理財公司已經通過競拍準備受讓遠興公司的股權，并與遠興公司的原出資人簽訂了《出資額及權益轉讓合同》，但由于出現人民幣4591.8萬元的資金缺口以致合同履行出現困難的情況下簽訂的。仙源公司的及時墊資避免了中鑫公司的違約，并使其成功獲取了遠興公司40%的出資權益。在此仙源公司的誠信履約行為值得肯定，其據此所享有的合同權利亦應受到法律的保護。該院同時注意到，在《股權轉讓及項目合作合同》簽訂的當時，中鑫公司、理財公司與遠興公司原出資人之間的《出資額及權益轉讓合同》尚未獲得審查批準機關的批準，遠興公司的股權也尚未過戶到中鑫公司名下，此時要求《股權轉讓及項目合作合同》的締約各方立即將合同報請審查批準機關批準并不現實。在此情況下，如果僅僅因為中鑫公司事后反悔，拒絕將合同報批就否定合同效力，將導致法律適用結果的嚴重不公平。另外從《股權轉讓及項目合作合同》的內容來看，仙源公司的義務是一次性墊付人民幣4300萬元，并以此作為受讓中鑫公司28.5%股權的對價，而辦理股權轉讓的全部法律手續，將中鑫公司所占40%股權中的28.5%過戶到仙源公司名下則是中鑫公司和理財公司應該承擔的義務。換言之，辦理股權轉讓的審批手續在此并非合同的生效要件，而是締約一方應當履行的合同義務。況且，本案的股權轉讓只是在中方之間進行，通常不存在審批上的法律障礙。綜上，中鑫公司關于合同無效的抗辯沒有法律依據，該院不予采納；《股權轉讓及項目合作合同》屬依法成立的合同（其中第五條第2款除外），對當事人具有法律約束力，各方當事人均應遵照執行。

《股權轉讓及項目合作合同》簽訂后，仙源公司已經及時履行了支付股權轉讓款的義務，中鑫公司卻在取得遠興公司股權后，遲遲未將仙源公司應得的部分轉讓到仙源公司名下，甚至于本案開庭時，在理財公司和遠興公司均明確表示愿意配合辦理股權轉讓手續的情況下，無正當理由拒絕將合同報請審查批準機關批準，其行為已構成惡意違約，并在客觀上影響了訟爭房產項目土地的及時開發利用，中鑫公司理應承擔相應的民事責任?，F仙源公司請求中鑫公司立即辦理股權轉讓手續并支付逾期履行違約金符合法律規定，該院予以支持。遠興公司作為合作企業，理財公司作為外方合作者，均應就股權轉讓手續的辦理給予配合。至于違約金標準，合同中的約定是每天1%，仙源公司起訴時已自行將其調整為每天1‰，這是仙源公司對其訴訟權利的處分，依法應予尊重。而根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規定，約定的違約金只有在過分高于違約所造成的損失的情況下，才需要根據當事人的請求予以適當減少。本案中，中鑫公司的行為顯然缺乏誠信，現又無證據證明每天1‰的違約金過分高于因中鑫公司違約給仙源公司造成的損失，鑒此，對于中鑫公司關于違約金標準應在每天1‰的基礎上再次予以調整的請求，該院不予支持。至于訟爭房產項目的國有土地使用權證原件，因其本來就為遠興公司所有，持有該證又是遠興公司進行訟爭房產項目開發的必要條件，況且仙源公司開庭時已經表示，同意該證原件交由林邦代表遠興公司或者由產交所暫時保管，有鑒于此，該院對仙源公司和遠興公司的上述意見予以尊重。而產交所的相關資料顯示，該證原件現已移交給了中鑫公司，盡管中鑫公司對此答復稱接收證件的是遠興公司的董事何祖祎，但由于何祖祎是中鑫公司委派的董事，故證件移交的責任仍應由中鑫公司承擔。

根據《中華人民共和國中外合作經營企業法》第十條的規定，訟爭各方在辦理本案股權轉讓的工商變更登記手續之前，應到審查批準機關辦理相關股權變更手續，包括將《股權轉讓及項目合作合同》或者依照該合同另行簽訂的股權轉讓協議報請審查批準機關批準。根據對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理局1997年5月28日頒布的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，中外合作經營企業在申請辦理股權變更的批準和登記手續時，應提交合作企業原合同、章程及其修改協議、企業董事會關于投資者股權變更的決議以及股權變更后的董事會成員名單等法律文件。故在此過程中，締約各方應遵循誠實信用原則，按照各自所占股權比例，通過友好協商合理確定各方的權利和義務，及時完成相關法律文件。如果其中任何一方不予配合，拒絕協商和簽署有關法律文件，則其他方可依照《股權轉讓及項目合作合同》商定的股權結構，在合理確定各方權利義務的基礎上，對遠興公司的合同和章程進行相應的修改（例如可由中鑫公司、仙源公司、理財公司分別作為合作的甲、乙、丙方，公司注冊資本仍為720萬美元，出資方式為甲方、乙方共同提供土地使用權的合作條件，丙方出資720萬美元現金；同時董事會可仍然由三名董事組成，由甲、乙、丙方分別委派，董事長由丙方委派；大廈建成后的實際建筑總面積按甲方占11.5%，乙方占28.5%，丙方占60%的比例進行分配；分配時以整座大廈的南北方向垂直按11.5：28.5：60劃分，由甲、乙、丙方從北往南依次分得；遠興公司的債權、債務依照有關法律規定及權利義務對等的原則，由甲、乙、丙方按14.375：35.625：50的比例承擔責任），并將修改后的文件、決議及新組成的董事會成員名單等上報有關部門，以辦理股權轉讓的批準和變更登記手續。

至于訴訟費用的負擔問題，鑒于本案糾紛系因中鑫公司的不誠信行為所致，理財公司和遠興公司在合同的履行方面并無過錯，故由此產生的訴訟費用依法應由中鑫公司負擔。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十二條第二款、第二百三十五條，《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第五十六條、第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國中外合作經營企業法》第十條之規定，判決：一、中鑫公司于判決生效之日起十日內，就其與仙源公司、理財公司共同簽訂的《股權轉讓及項目合作合同》項下的股權轉讓事宜，報請審查批準機關批準；并在審查批準機關批準之日起十日內，到工商行政管理部門辦理該股權變更的登記手續。理財公司、遠興公司對此應予配合。二、中鑫公司于判決生效之日起十日內，向仙源公司支付截至判決生效之日的違約金〔違約金以仙源公司已付款人民幣4300萬元為基數，按每天1‰的標準，自2007年7月28日起計付；之后的違約金以同樣的基數和標準計至股權變更的工商登記手續辦理完畢之日止（行政機關審批和登記的工作時間予以扣除）〕，中鑫公司應在股權變更的工商登記手續辦理完畢之日一次性給付。三、中鑫公司于判決生效之日起十日內，將編號為穗府國用〔2000〕字第特126號的國有土地使用權證原件移交給遠興公司的法定代表人林邦保管。本案一審案件受理費人民幣48020元，財產保全申請費人民幣5000元，均由中鑫公司負擔。

中鑫公司不服一審判決，向二審法院提起上訴稱，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，判決結果不當。請求撤銷一審判決，駁回仙源公司的全部訴訟請求，本案一、二審案件受理費由仙源公司負擔。

二審法院補充查明事實如下：

2007年1月9日，中鑫公司、理財公司與遠興公司原股東二輕房產、香港卓康簽訂《出資額及權益轉讓合同》，前者分別從后者受讓遠興公司40%、60%的股份后，依據遠興公司修訂后的公司章程，中鑫公司委派何少流、何祖祎任遠興公司董事，理財公司委托梁俊賢到遠興公司任董事長。2007年7月24日，遠興公司領取了新的營業執照，法定代表人為梁俊賢。2007年11月17日，遠興公司向工商部門提出變更法定代表人申請，將原法定代表人梁俊賢變更為林邦。2008年1月14日，廣州市工商行政管理局出具的企業注冊基本資料顯示：遠興公司法定代表人為林邦。本案一審期間，林邦以遠興公司法定代表人身份委托廣東信德盛律師事務所盧健軍、巫麗釧律師為遠興公司委托代理人。蓋有遠興公司公章的授權委托書顯示委托廣東華安聯合律師事務所律師鐘琦、鐘華律師為遠興公司委托代理人。一審法院認可盧健軍、巫麗釧律師為合法代理人。

二審法院查明的其他事實與一審判決相同，對一審判決認定的事實，二審法院予以確認。

二審法院認為，本案是涉外股權轉讓糾紛，根據最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第八條第（四）項關于“中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同”適用中華人民共和國法律的規定，本案應適用內地法律。一審適用法律正確，二審法院予以支持。

本案二審爭議焦點是：中鑫公司是否應按合同約定將其從二輕房產受讓的對遠興公司28.5%的股權過戶給仙源公司，承擔不及時辦理股權過戶的違約金責任，并將國有土地使用權證原件交由遠興公司法定代表人林邦保管。

關于遠興公司委托代理人資格問題。遠興公司法定代表人由梁俊賢變更為林邦后，林邦作為遠興公司法定代表人，有權以遠興公司名義委托代理人參加訴訟。一審法院認可林邦以遠興公司法定代表人身份委托廣東信德盛律師事務所盧健軍、巫麗釧律師為遠興公司委托代理人參加本案訴訟，并無不當，二審法院予以支持。中鑫公司上訴主張，一審法院否認廣東華安聯合律師事務所律師鐘琦、鐘華律師作為遠興公司委托代理人資格錯誤，該主張依據不足，二審法院不予支持。

關于《股權轉讓及項目合作合同》效力問題。合同各方當事人對一審判決認定《股權轉讓及項目合作合同》第五條第2款屬無效條款沒有異議，但對合同效力有爭議。本案事實表明，遠興公司成立時是中外合作經營企業性質的有限責任公司，2007年1月9日，中鑫公司、理財公司與遠興公司原股東二輕房產、香港卓康簽訂《出資額及權益轉讓合同》，分別從遠興公司的中、外方股東受讓40%、60%股權后，2007年4月28日，中鑫公司、理財公司、仙源公司簽訂《股權轉讓及項目合作合同》，約定中鑫公司將其受讓的遠興公司28.5%的股權轉讓給仙源公司，仍屬中外合作經營企業的股權轉讓問題，根據《中華人民共和國中外合作經營企業法》第十條關于“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準”的規定，遠興公司的再次股權變更應報國內外資主管部門審查批準。根據《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款關于“依法成立的合同，自成立時生效”的規定，以及第二款關于“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”的規定，《股權轉讓及項目合作合同》因未按法律規定辦理批準手續而未生效。但本案事實表明，造成《股權轉讓及項目合作合同》因未報批而未生效的原因，是在仙源公司、理財公司、遠興公司都愿意履行報批手續以促成合同生效的情形下，中鑫公司明確拒絕配合其他各方完成審批手續以促成合同生效，中鑫公司故意促成合同不生效的行為客觀上使得《股權轉讓及項目合作合同》產生了視為生效的類似法律效果。因此，就《股權轉讓及項目合作合同》效力而言，除第五條第2款屬無效條款外，依法成立未生效，但具有類似生效的法律約束力。中鑫公司上訴認為，一審判決對《股權轉讓及項目合作合同》效力認定錯誤，該主張依據不足，該院不予支持。

關于中鑫公司是否有義務將其對遠興公司28.5%的股權過戶到仙源公司名下的問題。根據《股權轉讓及項目合作合同》，中鑫公司應在其受讓遠興公司股權過戶完畢后三日內，與仙源公司、理財公司到工商行政管理部門辦理股權變更手續。2007年7月24日，中鑫公司完成股權過戶手續，成為遠興公司的登記股東之一。中鑫公司按照《股權轉讓及項目合作合同》完成股權轉讓報批手續，將遠興公司28.5%的股權過戶給仙源公司，既是遵守《股權轉讓及項目合作合同》法律約束力的表現，也是民法誠實信用原則的要求。從《股權轉讓及項目合作合同》簽訂背景來看，中鑫公司已經通過競拍受讓遠興公司股權，與遠興公司的原出資人簽訂了《出資額及權益轉讓合同》，但由于出現人民幣4591.8萬元資金缺口，合同履行困難。在此情形下，中鑫公司與仙源公司達成協議，以向仙源公司轉讓遠興公司28.5%股權的形式，獲得了仙源公司人民幣4300萬元的墊資，使中鑫公司成功獲得遠興公司40%出資權益，避免了違約行為發生?，F中鑫公司在利用仙源公司資金獲取遠興公司40%股權后，又拒絕按照《出資額及權益轉讓合同》（應為《股權轉讓及項目合作合同》）約定，將遠興公司28.5%的股權轉讓給仙源公司，與《中華人民共和國民法通則》第四條關于“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”相悖。基于上述理由，仙源公司有權依據《股權轉讓及項目合作合同》，要求中鑫公司促成《股權轉讓及項目合作合同》生效，請求中鑫公司完成遠興公司28.5%的股權過戶手續。中鑫公司按照《股權轉讓及項目合作合同》約定將遠興公司28.5%股權過戶給仙源公司，有合理理據。至于中鑫公司應配合仙源公司、理財公司履行《股權轉讓及項目合作合同》報批手續，為仙源公司提出的中鑫公司應將其對遠興公司28.5%的股權過戶給仙源公司的訴訟請求所涵蓋，一審法院判決中鑫公司應配合仙源公司、理財公司履行《股權轉讓及項目合作合同》報批手續，并無不當。中鑫公司上訴認為，一審法院判決中鑫公司配合仙源公司、理財公司履行《股權轉讓及項目合作合同》報批手續，明顯超越仙源公司訴訟請求，該主張依據不足，該院不予支持。

關于中鑫公司向仙源公司支付違約金的問題。根據《股權轉讓及項目合作合同》約定，若中鑫公司、理財公司不能按約定完成向仙源公司的股權轉讓手續，應視為違約，中鑫公司應退還仙源公司投資款并承擔按仙源公司出資總額每天1%的違約金。本案事實表明，仙源公司墊付人民幣4300萬元，中鑫公司受讓獲得遠興公司40%股權，但中鑫公司拒絕按照合同約定，配合完成將28.5%股權過戶給仙源公司的手續。仙源公司有權參照合同約定向中鑫公司主張違約金，仙源公司主動將違約金標準調低為每日1‰，屬其行使處分權表現，該院予以支持。一審法院判決中鑫公司按照仙源公司已出資款項人民幣4300萬元，依據每日1‰標準，自2007年7月28日起，計算違約金，并無不當，二審法院予以支持。中鑫公司上訴主張其并未違約，即使違約，違約金也過高。該主張依據不足，該院不予支持。

關于交付國有土地使用權證作為履約保證的問題。根據《股權轉讓及項目合作合同》約定，仙源公司代中鑫公司一次性墊付人民幣4300萬元，仙源公司受讓中鑫公司在仙源公司（應為遠興公司）28.5%股權，該筆資金由中鑫公司、理財公司的股權作質押擔保，有關房地產項目的有關證照原件交給仙源公司作為履約的另一保證。仙源公司有權請求中鑫公司將有關房地產開發證件交由仙源公司保管，作為中鑫公司的履約保證。本案事實表明，各方爭議的編號為穗府國用〔2000〕字第特126號國有土地使用權證原件已由中鑫公司委派到遠興公司的董事何祖祎領取。中鑫公司應將〔2000〕字第特126號國有土地使用權證原件交給仙源公司或仙源公司指定的第三方保管。仙源公司后變更請求中鑫公司該將國有土地使用權證原件交由遠興公司法定代表人林邦保管，屬仙源公司處分其民事權利的表現，該院予以支持。一審法院判決中鑫公司將〔2000〕字第特126號國有土地使用權證原件交給遠興公司法定代表人林邦并無不當。中鑫公司上訴認為，一審判決中鑫公司將國有土地使用權證交由遠興公司法定代表人林邦保管，超過仙源公司訴請，程序違法。該主張依據不足，該院不予支持。

綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理結果恰當，依法應予維持。中鑫公司上訴理據不足，依法予以駁回。二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決：駁回上訴，維持原判。本案二審案件受理費人民幣48020元，由中鑫公司負擔。

中鑫公司不服二審判決，向本院申請再審稱：（一）《股權轉讓及項目合作合同》本質上是借款合同，二審法院錯誤地定性為股權轉讓糾紛，屬于認定基本事實缺乏證據證明。1.從締約背景和目的來看，簽訂《股權轉讓及項目合作合同》本意是通過向仙源公司借款來解決中鑫公司、理財公司在競拍時出現的資金缺口，以完成受讓遠興公司的權益。2.合同第五條第2款并非為仙源公司抽逃出資作出的約定，實際上是仙源公司回收借款的保底條款，保底條款說明該合同本質上是一個借款合同。3.《擔保法》第二條第一款規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保”。可見擔保的設定是為了保障債權的實現，而不是為了保障股權轉讓的實現。《補充協議（保證函）》約定由肖雨田等人對合同的履行承擔連帶保證責任，也說明《股權轉讓及項目合作合同》是借款合同。（二）若將《股權轉讓及項目合作合同》認定為股權轉讓合同，則須經審查批準機關批準才生效，否則，因違反法律強制性規定而無效。二審判決認定合同“成立未生效，但具有類似生效的法律約束力”，沒有依據。（三）林邦使用假公章偽造變更登記申請資料騙取了遠興公司法定代表人的地位，其委托的代理人不能代表遠興公司。二審判決認可了林邦委托的代理人，錯誤認定“遠興公司表示《股權轉讓及項目合作合同》的審批手續是可以辦理的”、“遠興公司同意將土地證交由遠興公司法定代表人林邦保管”。（四）二審判決認定中鑫公司須按每天1‰的標準支付違約金，屬于適用法律錯誤。合同第五條第1款約定的是解除合同的違約金，各方沒有約定繼續履行合同的違約金標準。既然未約定繼續履行合同的違約金標準，則不管是調高或調低都是沒有依據的。二審判決認為仙源公司在起訴時主動將標準降低為每天1‰是自身訴訟權利的變更，也因而缺乏依據。綜上，二審判決認定的基本事實缺乏證據證明，認定事實的主要證據是偽造的，且適用法律錯誤。請求撤銷二審判決，駁回仙源公司的訴訟請求；本案訴訟費由仙源公司承擔。

仙源公司答辯稱：（一）《股權轉讓及項目合作合同》是股權轉讓合同而非借款合同。各方自始至終都沒有借款的意思表示。合同明確了股權轉讓的前因后果、標的和價款，并明確了相關手續的辦理等事項，具有股權轉讓合同的必備條款。合同中沒有任何如借款、利息、還款期限等借款合同應當具備的條款。關于用銀行貸款歸還投資款項的合同條款是各方當事人因急于先行回收投資而約定的，該條款已被法院認定為無效。該條款也非“保底條款”。因為，仙源公司支付了人民幣4300萬元轉讓款，若是借款合同保底條款，仙源公司則應收回全款，而中鑫公司無權收回投資款。況且該條款還明確了銀行貸款余款用于項目開發。此外，并非只有在借款關系中才有債務人，債務人在法律上是指在當事人之間產生的特定的權利和義務關系中負有義務的人，保證并非僅限于借款性質的債權。在一、二審的整個過程中，理財公司和遠興公司均確認《股權轉讓及項目合作合同》是股權轉讓合同，而不是借款合同，股權轉讓是各方的真實意思。（二）《股權轉讓及項目合作合同》未經批準不等于無效。中鑫公司主張無效違反了誠實信用原則。（三）遠興公司的工商登記資料表明林邦是遠興公司的法定代表人，林邦是理財公司根據遠興公司章程指派擔任遠興公司董事和董事長的合法人員，有權代表遠興公司簽署法律文件。（四）合同約定的違約金是針對逾期辦理股權變更登記手續的違約行為的，而選擇解除合同或要求繼續履行則是守約方的權利。中鑫公司稱違約金僅適用于解除合同及退還投資款的情形，屬于狡辯。故二審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回中鑫公司的再審申請。

遠興公司陳述稱：鑒于梁俊賢的種種行徑，理財公司依照章程和法律撤銷了對其董事的委派，另行委派林邦為遠興公司的董事和法定代表人，并依法辦理了變更手續，在工商部門正式登記。梁俊賢在知道其被撤換后，向法院提交了一份偽造的董事會決議。該決議中理財公司的印章早已作廢，且理財公司表示沒有參加董事會或作出決議。兩審法院對遠興公司代理人身份的認定是正確的。中鑫公司是希望空手套白狼，相反仙源公司一直積極參與遠興公司的運營。一、二審判決正確，請求駁回中鑫公司的再審申請。

理財公司陳述稱：梁俊賢在參與遠興公司項目的過程中，采取欺詐和不正當手段，使合作方的權益收到嚴重損害，將追究其責任。

本院查明：中鑫公司稱二審判決認定的基本事實缺乏證據證明，認定事實的主要證據是偽造的，但從其申請再審的具體事由看，中鑫公司對二審判決就合同性質、效力、代理人資格、違約金類型等認定所提出的異議，實質上都是對有關事項在法律上如何認定問題。對二審判決查明的事實本身，中鑫公司實際上并無異議。其他各方當事人也未提出異議。故對二審判決查明的事實，本院予以確認。

本院認為：本案為中外（香港）合作經營企業股權（權益）轉讓合同糾紛，二審判決依法適用內地法律解決，各方均無異議，本院予以認可。

本案再審審查中的主要爭議為：《股權轉讓及項目合作合同》的性質和效力問題；一、二審中，遠興公司訴訟代理人的資格問題；中鑫公司是否應按仙源公司的請求支付違約金。

（一）關于《股權轉讓及項目合作合同》的性質。當事人爭議的是該合同是股權（權益）轉讓合同還是借款合同。該合同名稱為股權轉讓和項目合作合同，其內容也是仙源公司受讓中鑫公司持有的28.5%股權，股權需變更至仙源公司名下，并約定了未按期完成股權變更的違約責任，故該合同是典型的股權（權益）變更合同。中鑫公司稱從《股權轉讓及項目合作合同》訂立的背景和目的看，該合同是借款合同。該合同簽訂的背景是中鑫公司在競拍遠興公司權益時出現資金缺口，這是事實。但在現實經濟生活中，通過借款來解決資金困難不是唯一的方式，當事人還可以通過轉讓股權（權益）等方式來籌資。本案當事人選擇了轉讓股權（權益）這種方式來籌資，并無借款的意思表示。中鑫公司稱《股權轉讓及項目合作合同》第五條第2款為保底條款，由此可推斷該合同只能是借款合同。按照該合同條款，中鑫公司和仙源公司在遠興公司獲得的貸款中提取一部分先行收回投資，該條款是提前收回出資的條款，而不是保底條款，更不能據此認定整個合同是借款合同。中鑫公司稱他人為該合同履行提供了擔保，故該合同就是借款合同，這是對法律的誤解?！吨腥A人民共和國擔保法》第二條第一款規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保?！痹摋l僅列舉了適用擔保的部分情形，不能根據該款規定得出只能為借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬提供擔保的結論。根據《中華人民共和國民法通則》第八十九條，可以為各類債務的履行設定擔保。股權（權益）轉讓合同屬于民法上的債，為其履行設定擔保符合法律規定。因此，不能根據肖雨田等人為《股權轉讓及項目合作合同》的履行提供了擔保就認定該合同只能是借款合同。

（二）關于《股權轉讓及項目合作合同》的效力。《中華人民共和國中外合作企業法》第十條規定：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準。”對于未經批準的，效力如何，該法沒有明確規定。但《中華人民共和國合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”依照合同法該條規定，此類合同雖已成立，但不像普通合同那樣在成立時就生效，而是成立但未生效。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條對此類合同的效力則有更明確的解釋，即：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。因此，二審判決認定《股權轉讓及項目合作合同》成立未生效是正確的。由于該合同未生效的原因是未經批準，而批準的前提是當事人報批，促成合同生效的報批義務在合同成立時即應產生，否則，當事人可肆意通過不辦理或不協助辦理報批手續而惡意阻止合同生效，顯然違背誠實信用原則。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條規定：經批準才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。既然“相對人”可以自己辦理有關手續，而“對方當事人”應對由此產生損失給予賠償，那么，“相對人”自然也可以要求“對方當事人”辦理申請批準手續。二審判決中鑫公司履行報請審查批準機關批準的義務是正確的。

（三）關于代理人資格。遠興公司的法定代表人已由梁俊賢變更為林邦。中鑫公司稱林邦系采取欺騙方式取得遠興公司法定代表人資格，但沒有證據證明，且在遠興公司原法定代表人梁俊賢提起要求撤銷變更登記的行政訴訟中，法院已駁回其請求。此外，根據遠興公司修改后的章程，遠興公司的董事長由理財公司委派，而理財公司在本案訴訟中從未否認林邦為遠興公司的法定代表人，相反卻向本院陳述稱將追究梁俊賢的責任?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第四十九條規定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟?！备鶕鲜龇梢幎?，遠興公司法定代表人林邦簽字委托的訴訟代理人有權代表遠興公司進行訴訟，有關訴訟代理人在訴訟階段作出的陳述對遠興公司具有約束力。二審判決根據遠興公司訴訟代理人的意見，認定遠興公司表示《股權轉讓及項目合作合同》的審批手續可以辦理、遠興公司同意將土地使用權證交由遠興公司法定代表人林邦保管，是正確的。

（四）關于違約金?！豆蓹噢D讓及項目合作合同》第五條第1款的內容為：若中鑫公司、理財公司不能按約定完成辦理股權轉讓的全部法律手續，視為違約，中鑫公司應無條件退還仙源公司投資款并承擔出資總額每天1%違約金。中鑫公司稱該條款僅約定了解除合同的違約金，屬于理解錯誤。根據該違約責任條款，只要中鑫公司違約，就應按每日1%支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續履行合同，則是仙源公司的法定權利。仙源公司在起訴時主動將違約金標準降低為每天1‰，是對自身權利的處分，不違反意思自治原則。因此，二審判決中鑫公司按每天1‰的標準向仙源公司支付違約金是正確的。

綜上，中鑫公司申請再審的理由不能成立，其申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條第一款之規定，裁定如下：

駁回廣東中大中鑫投資策劃有限公司的再審申請。

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[1] 本法第6、10、20條中的行政審批項目已被《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》宣布3年內在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時停止實施，改為備案管理。該決定自2013年10月1日起施行。

[2] 本法第5、7、10、24條及第12條第2款的行政審批項目已被《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》宣布3年內在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時停止實施，改為備案管理。該決定自2013年10月1日起施行。本法第12條第2款的行政審批項目已被《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在廣東省暫時調整部分法律規定的行政審批的決定》宣布3年內在廣東省暫時停止實施，改為由外經貿主管部門對委托經營管理合同實行備案管理。該決定自2012年12月28日起施行。

[3] 本法第3、13、14條的行政審批項目已被《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》宣布3年內在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時停止實施，改為備案管理。該決定自2013年10月1日起施行。

[4] 本法規第7、16、17、21、22、23、40、70、73條、第25條第2款、第31條第2款、第71條第2款、第72條第2款的行政審批項目已被《國務院在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》宣布在負面清單之外的領域，暫時停止實施這些行政審批，改為備案管理。該決定自2013年12月21日起施行。

[5] 本法規中第6條、第11條、第16條第2款、第23條第1款、第35條第2款、第45條第1款、第47條第2款和第4款、第48條第2款的行政審批項目已被《國務院在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》宣布在負面清單之外的領域，暫時停止實施這些行政審批，改為備案管理。該決定自2013年12月21日起施行。

[6] 本法規第6條第1-3款、第14條、第19條、第20條第1款、第21條、第27條、第90條第2款的行政審批項目已被《國務院在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》宣布在負面清單之外的領域，暫時停止實施這些行政審批，改為備案管理。該決定自2013年12月21日起施行。

[7] 本意見第四部分第十六項的行政審批項目已被《國務院在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》宣布在負面清單之外的領域，暫時停止實施這些行政審批，改為備案管理。該決定自2013年12月21日起施行。

[8] 案例來源：《最高人民法院公報》2010年第4期。

[9] 案例來源：《最高人民法院公報》2010年第8期。