第六章 證據(jù)

第六十三條【證據(jù)的種類】

證據(jù)包括：（一）當事人的陳述；

（二）書證；

（三）物證；

（四）視聽資料；

（五）電子數(shù)據(jù)；

（六）證人證言；

（七）鑒定意見；

（八）勘驗筆錄。

證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。

注解

本條2012年的修改新增了電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形式。

證據(jù)是訴訟的靈魂。民事訴訟中的證據(jù)即民事證據(jù)，是用來證明民事案件爭議事實的各種材料。

［書證］

以文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容或表達的思想來證明案件事實的證據(jù)。

［物證］

以其形狀、質(zhì)量、規(guī)格等來證明案件事實的物品。

［視聽資料］

利用現(xiàn)代科技手段制作、存儲的，主要以圖像、聲音證明爭議過程的事實材料。注意視聽資料與鑒定意見的區(qū)別：鑒定意見的本質(zhì)特征是其專門性，即由法定的鑒定機構通過專門的鑒定程序對民事爭議中的特定問題所作出的書面意見。

［書證、物證、視聽資料的相互區(qū)別］

（1）書證和物證的根本差異在于書證是用事實材料表達的思想內(nèi)容來證明案件事實，而物證是用事實材料的物質(zhì)特征來證明案件事實。在司法實踐中要結合證明對象來區(qū)別一項證據(jù)是書證還是物證：首先要明確要證明的對象是什么，然后再根據(jù)證據(jù)的特性判斷。

（2）書證和視聽資料的區(qū)別。傳統(tǒng)視聽資料與書證可以通過記錄方式直接予以區(qū)別，例如錄像帶、錄音帶都是視聽資料。現(xiàn)代視聽資料中包含了電腦與互聯(lián)網(wǎng)中存儲的數(shù)據(jù)材料，這類證據(jù)也常被稱為“電子證據(jù)”，我國民事訴訟法還沒有承認電子證據(jù)為獨立的證據(jù)類型。司法實踐中的做法是，根據(jù)數(shù)據(jù)材料的類型具體區(qū)別，如果是文字材料，比如網(wǎng)頁，就將其歸入書證；如果是存儲的音像材料，如音頻文件、視頻文件，就將其歸入視聽資料。

（3）物證與視聽資料的區(qū)別。物證是用材料的物理特征證明爭議過程，而視聽資料是用聲音、圖像中反映出來的信息來證明爭議過程。

［電子數(shù)據(jù)］

是指與案件事實有關的電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、電子簽名、網(wǎng)絡訪問記錄等電子形式的證據(jù)。

第六十四條【舉證責任與查證】

當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。

當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。

人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。

注解

原告對自己訴訟請求所依據(jù)的事實，被告對自己答辯或反訴所根據(jù)的事實，第三人對自己提出的請求等，都應當提出證據(jù)，也就是說當事人各自不同的主張，都應當由提出這一主張的當事人提出證據(jù)，加以證明。當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

［人民法院認為審理案件需要的證據(jù)］

一般是指以下情形：（1）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（2）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。

［在域外形成的證據(jù)的認定］

當事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)。

［民事訴訟中的“承認”］

（1）訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。（2）對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。（3）當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經(jīng)特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。（4）當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。

［特殊侵權情形下舉證責任的承擔］

下列侵權訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：

（1）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯承擔舉證責任；（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任。

［合同糾紛案件舉證責任的分配］

在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

［勞動爭議案件舉證責任的分配］

在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。

［免于舉證的情形］

下列事實，當事人無需舉證：（1）眾所周知的事實；（2）自然規(guī)律及定理；（3）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；（4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；（5）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；（6）已為有效公證文書所證明的事實。上述6項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

［舉證期限］

人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。

當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。

配套

《民訴意見》71、73-76；《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民訴證據(jù)規(guī)定》）第1-14、33-40條

第六十五條【舉證期限及逾期后果】

當事人對自己提出的主張應當及時提供證據(jù)。

人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據(jù)及其期限。當事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。

注解

本條是關于當事人及時提供證據(jù)義務的規(guī)定，屬于2012年修改新增。

本條第1款是對當事人及時提供證據(jù)義務的明確規(guī)定，是指當事人在民事訴訟中應當根據(jù)訴訟進行情況，在合理、適當?shù)钠陂g內(nèi)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。

本條第2款是對當事人及時提供證據(jù)義務并承擔相應后果的規(guī)定，明確了當事人的舉證期限和逾期提供證據(jù)的法律后果。

需要注意的是，如何理解第2款中的“及時”?對于這一點，在修改民事訴訟法過程中有較大爭議。從我國司法實踐的情況看，當事人協(xié)商確定舉證期限的方式操作性很差，雙方當事人很難達成一致意見。同時，民事案件類型眾多，在不同的審判階段要求當事人提供證據(jù)的時間也有一定差異，法律不宜作出一個統(tǒng)一適用的法定期限的規(guī)定。因此，目前看來，由人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況來具體確定當事人的舉證期限更具有合理性和可操作性。

第六十六條【人民法院簽收證據(jù)】

人民法院收到當事人提交的證據(jù)材料，應當出具收據(jù)，寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復印件以及收到時間等，并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

第六十七條【人民法院調(diào)查取證】

人民法院有權向有關單位和個人調(diào)查取證，有關單位和個人不得拒絕。

人民法院對有關單位和個人提出的證明文書，應當辨別真?zhèn)危瑢彶榇_定其效力。

應用

26.當事人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，需要符合什么條件?

當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，需符合下列條件：（1）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調(diào)取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（3）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當提交書面申請。申請書應當載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起3日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起5日內(nèi)作出答復。

人民法院收集調(diào)查證據(jù)，應由兩人以上共同進行。調(diào)查材料要由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名或蓋章。

第六十八條【證據(jù)的公開與質(zhì)證】

證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。

注解

［質(zhì)證］

是指當事人、訴訟代理人在法庭的主持下，對所提供的證據(jù)進行宣讀、展示、辨認、質(zhì)疑、說明、辯駁的活動。質(zhì)證既是當事人、訴訟代理人之間相互審驗對方提供的證據(jù)，也是幫助法庭鑒別、判斷證據(jù)。證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。當事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證。需要注意的是，不公開質(zhì)證并不意味著不質(zhì)證。

［認證］

（1）非法證據(jù)排除規(guī)則：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

（2）和解、調(diào)解不利豁免原則：在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

（3）補強證據(jù)規(guī)則：下列證據(jù)由于自身的缺陷不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，需要其他事實材料補充和加強才能證明案件事實：①未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；②與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；③存有疑點的視聽資料；④無法與原件、原物核對的復印件、復制品；⑤無正當理由未出庭作證的證人證言。

（4）最佳證據(jù)規(guī)則：一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：①書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；②物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；③有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；④一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄。

（5）人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：①國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；②物證、檔案、鑒定意見、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；③原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；④直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；⑤證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

（6）證據(jù)持有推定規(guī)則：有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

配套

《民訴意見》72；《民訴證據(jù)規(guī)定》第47-52、67-70、77條

第六十九條【公證證據(jù)】

經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。

應用

27.公證文書的法律證明力是否高于一般的證據(jù)?

公證的法律文書一般可以作為人民法院認定事實的依據(jù)，除非有相反的證據(jù)。并且，公證文書的法律證明力高于一般的證據(jù)。（參見“重慶甲公司與乙雜志社、原審被告丙公司管轄權異議糾紛案”，北京市第一中級人民法院［2008］一中民終字第8303號）

第七十條【書證和物證】

書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。

提交外文書證，必須附有中文譯本。

應用

28.傳真件的證據(jù)效力如何認定?

傳真件并非證據(jù)原件。傳真件的效力不能與原件同等對待。在認定傳真件的證據(jù)效力時應當考慮：首先，傳真件是否傳真人所發(fā)出，這要根據(jù)傳真的號碼、時間以及登記號加以認定其真實性，通常在履行合同過程中將傳真件視為雙方履行的依據(jù)之一，臨時有變更的，也應對傳真件之原件存檔處理，并對該傳真件發(fā)出時做出登記記錄。對于傳真件接收者未經(jīng)事后核實便依照傳真件的內(nèi)容履行的，如果不符合上述幾種情況的特征，不能認定傳真件真實有效。其次，對于重大問題因時間緊迫需要通過傳真及時變更或者處理的，應當保證在發(fā)出傳真的同時也要將傳真件的原件，寄發(fā)給接收人，以示證據(jù)的統(tǒng)一性和完整性。如果接收人未經(jīng)審核或者在履行過程中傳真者未將原件寄發(fā)給接受者的，接受者有責任和義務要求傳真者履行應盡的證據(jù)保全義務。同樣，如傳真接受者不能證明上述基本事實的，傳真接受者應當承擔舉證不利的后果。再次，合同簽訂履行和變更事宜通過一系列傳真和其他書面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認定傳真件的真實性并具有證據(jù)效力。最后，應當注意，惟一的傳真件作為孤證不能作為證據(jù)使用，必須有其他的直接證據(jù)或者間接證據(jù)鏈加以佐證，方能作為證據(jù)使用。對于證據(jù)保全，各方當事人均應當承擔此義務，任何一方忽視證據(jù)保全義務的，均可能承擔訴訟中敗訴的結果。

第七十一條【視聽資料】

人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)危⒔Y合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。

應用

29.沒有經(jīng)對方同意的錄音錄像資料能否作為定案的依據(jù)?

《民訴證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定，“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。這項規(guī)定明確了非法證據(jù)的判斷標準在于證據(jù)的取得是否侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定。對于錄音錄像資料而言，“是否經(jīng)對方當事人同意”不能作為判斷證據(jù)合法性的標準和依據(jù)。有關錄音錄像證據(jù)合法性的判斷，最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復（法復［1995］2號）中認為，證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這是我國證據(jù)制度中的第一個非法證據(jù)判斷標準和排除規(guī)則的規(guī)定，一定程度上解決了審判實踐中的操作性問題，具有積極意義。但從審判實踐來看，將錄音取得的證據(jù)資料的合法性標準限定在經(jīng)對方同意，這種一刀切的規(guī)定過于嚴厲，實踐中未經(jīng)對方當事人同意私自錄制音像資料的情況十分復雜，一方當事人同意對方錄制其談話的情形在實踐中也是極其罕見的，而依據(jù)該批復，審判人員即使確信證據(jù)資料內(nèi)容真實也無法對權利人予以保護。為此，《證據(jù)規(guī)定》第68條在總結審判實踐經(jīng)驗的基礎上，結合我國國情，重新設置非法證據(jù)的判斷標準。即以侵害他人合法權益（如違反社會公共利益和社會公德侵犯他人隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的手段（如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽）取得的證據(jù)外，其他情形不得視為違法證據(jù)。總之，沒有經(jīng)對方同意的錄音錄像資料，只要是不通過侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的，應可以作為認定案件事實的依據(jù)。反之，任何證據(jù)，如果是以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的手段取得的，就應當認定為非法證據(jù)而排除適用。

第七十二條【證人的義務】

凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。

不能正確表達意思的人，不能作證。

第七十三條【證人不出庭作證的情形】

經(jīng)人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：

（一）因健康原因不能出庭的；

（二）因路途遙遠，交通不便不能出庭的；

（三）因自然災害等不可抗力不能出庭的；

（四）其他有正當理由不能出庭的。

注解

本條是關于證人出庭作證的規(guī)定，屬于2012年修改新增加的規(guī)定。最高人民法院在《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了證人確有困難不能出庭的幾種具體情形，此次修改民事訴訟法在該司法解釋規(guī)定的基礎上，結合實際，明確規(guī)定了證人可以不出庭作證的四種情形。同時，原《民事訴訟法》第70條中只規(guī)定了證人通過提交書面證言來作證，這次修改民事訴訟法根據(jù)司法實踐情況，增加了通過視聽傳輸技術或者視聽資料等作證的方式。

第七十四條【證人出庭作證費用的承擔】

證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。

注解

［證人出庭費用的范圍］

包括證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用和誤工損失兩部分。其中的必要費用應當由法院確定一個以普通公民的行、住、食為基礎的差旅費標準，根據(jù)證人的住所遠近、交通狀況、生活水平?jīng)Q定，不能過高也不能過低。至于證人誤工損失，雖然本法已經(jīng)規(guī)定證人所在單位應當支持公民出庭作證，但在現(xiàn)行市場經(jīng)濟體制下因證人出庭作證而給所在單位造成利益損失的，不能一概將這些損失轉嫁于該證人所在單位，當然也不能由證人自身負擔，這部分損失應當包含在證人出庭費用范圍內(nèi)較為合適。

第七十五條【當事人陳述】

人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。

當事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認定案件事實。

應用

30.當事人在其他案件中的陳述，能否作為正在訴訟中案件的自認?

自認是指本案當事人對于案件爭議的事實所作的認可，并不能直接將當事人在其他案件中的陳述作為本案中的自認。當事人在其他案件中的陳述如果與本案具有實質(zhì)性的牽連可以作為證明本案事實的輔助性證據(jù)或者作為本案的補強證據(jù)對待，但不能作為直接證據(jù)加以認定，畢竟當事人在其他案件中所做陳述是為解決其他案件中的爭議，并非針對本案的爭議，應當區(qū)別對待。

第七十六條【申請鑒定】

當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。

當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

注解

本條2012年的修改主要是完善了鑒定程序的啟動和鑒定人的選任問題。關于鑒定程序的啟動，增加規(guī)定了當事人申請鑒定的內(nèi)容，這樣就得以避免使不少人誤認為鑒定是人民法院的司法行為，是人民法院主動調(diào)查證據(jù)的行為。關于鑒定人的確定，本條規(guī)定了兩種方式：協(xié)商和指定。根據(jù)本條規(guī)定，當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，才由人民法院指定；當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，可以直接委托具備資格的鑒定人進行鑒定。需要注意的是，雖然當事人可以協(xié)商選擇鑒定人，但是決定和委托鑒定仍然是人民法院的工作。

配套

《民訴證據(jù)規(guī)定》第25-29、71條

第七十七條【鑒定人的職責】

鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。

鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。

第七十八條【鑒定人出庭作證的義務】

當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

注解

［鑒定意見］

是指具備資格的鑒定人對民事案件中出現(xiàn)的專門性問題，通過鑒別和判斷后作出的書面意見。由于鑒定主要是鑒定人利用自己的專業(yè)知識作出的一種判斷，它只是證據(jù)獲取途徑中的一種，而非絕對的、最終的結論，所以，2012年修改時將原法中的“鑒定結論”修改為“鑒定意見”。

如果當事人及其訴訟代理人認為鑒定不十分明確，可以請求人民法院讓鑒定人就某些問題作出進一步地說明。當事人及其訴訟代理人對鑒定意見可以表示同意或者提出異議，也可以要求重新鑒定，是否準許，由人民法院決定。

第七十九條【對鑒定意見的查證】

當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

第八十條【勘驗筆錄】

勘驗物證或者現(xiàn)場，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加。當事人或者當事人的成年家屬應當?shù)綀觯懿坏綀龅模挥绊懣彬灥倪M行。

有關單位和個人根據(jù)人民法院的通知，有義務保護現(xiàn)場，協(xié)助勘驗工作。

勘驗人應當將勘驗情況和結果制作筆錄，由勘驗人、當事人和被邀參加人簽名或者蓋章。

第八十一條【證據(jù)保全】

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。

因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據(jù)。

證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規(guī)定。

注解

人民法院進行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。

應用

31.訴前證據(jù)保全申請的條件?

申請人為防止侵權證據(jù)可能滅失或以后難以取得，向法院提出訴前證據(jù)保全申請，要求法院對被申請人侵權作品進行證據(jù)保全，且申請人已向法院提供了擔保，法院對證據(jù)保全予以準許。（參見“丁某與某汽車銷售服務有限公司申請訴前證據(jù)保全糾紛案”，山東省東營市中級人民法院民事裁定書[2008]東民三證保字第3號）

配套

《民訴證據(jù)規(guī)定》第23-24條