第二分節　訴訟離婚

（訴訟離婚）

第七百七十條[57]　限于下列情形，夫妻一方得提起離婚之訴。

一　配偶有不貞行為時。

二　被配偶惡意遺棄時。

三　配偶三年以上生死不明時。

四　配偶患重度精神病而無回復希望時。

五　有其他難以繼續婚姻之重大事由時。

2　有前款第一項至第四項所列事由之情形，法院考慮一切情事而認為繼續婚姻為相當時，亦得駁回離婚請求。

關聯條文　生死不明與失蹤宣告（第30條、第31條）

相關判例

1.“丈夫拋棄妻子而將情婦帶回家，因此而難以維系與妻子之間的婚姻關系（已經不能與妻子同居了，所以終歸會將妻子攆出去）時，如果認可丈夫依本條第1款第5項提出的離婚請求，妻子簡直就是俗稱的禍不單行，法律上絕不允許如此不德義的肆意妄為。守護道德，不允許不德義的行為是法律最重要的職分。法律應當根據這一趣旨來解釋。”（最判昭和27年2月19日民集6卷2號110頁）[58]

2.“綜合原審依證據合法認定的事實，本院認為符合民法第770條第1款第5項的‘有其他難以繼續婚姻之重大事由時’。原判決雖然認定了被上告人一方有些許過錯，但是也認定了上告人一方有很大過錯。此種情形下，認可被上告人的離婚請求，不能說是違法。”（最判昭和30年11月24日民集9卷12號1837頁）

3.“對處于心神喪失狀態但未受禁治產宣告者提起離婚之訴時，應先對其申請禁治產宣告，得到宣告后，再依人事訴訟程序法，以禁治產人之監護監督人或監護人為被告，提起訴訟。……即使夫妻一方患有不治精神病，但如果沒有考慮各種情事而盡可能地就病人今后的療養、生活等想出具體方法，且在某種程度上該方法在將來有實現可能性時，不得請求離婚。”（最判昭和33年7月25日民集12卷12號1823頁）

4.“雖然民法第770條第1款第4項所規定的離婚原因也是難以繼續婚姻之重大事由之一，但是主張上述離婚原因而提起離婚之訴的人，若無相反情事，不能同時主張該條款第5項所規定的離婚原因。不存在第4項規定的離婚原因時，如果也主張了第5項的離婚原因，則需要進行更進一步的詳細審理，判斷其是否妥當。”（最判昭和36年4月25日民集15卷4號891頁）

5.“對婚姻關系破裂負有完全或者主要責任的當事人，不允許以此作為難以繼續婚姻的事由而請求離婚。”（最判昭和38年10月15日家月16卷2號31頁）[59]

6.“夫妻一方對另一方雖然有拒絕同居的正當事由，但是夫妻間的扶助義務并不因此而消滅，仍舊存續，所以怠于履行扶助義務時，構成惡意遺棄。但是，在上述事實認定下，上告人對與被上告人間婚姻關系的破裂負有主要責任，上告人不能得到被上告人的扶助是上告人自己招致的后果。因此，應該說，上告人已經不能對被上告人主張扶助請求權了，因此，被上告人不扶助上告人，并不構成惡意遺棄。”（最判昭和39年9月17日民集18卷7號1461頁）

7.“被上告人（丈夫）在與上告人A（妻子）間的婚姻關系完全破裂后，與訴外人D同居，過著與夫妻間同樣的生活，期間育有一小孩。基于上述事實關系，該同居并非被上告人和上告人A間婚姻關系破裂的原因，因此不能以之作為排斥本案離婚請求（丈夫的離婚請求）的理由。”（最判昭和46年5月21日民集25卷3號408頁）

8.“民法第770條第1款第1項規定的‘配偶有不貞行為時’系指，有配偶者基于自由意思而與配偶以外之人發生性關系。于此情形，不問相對人是否基于其自由意思。”（最判昭和48年11月15日民集27卷10號1323頁）

9.“第770條第1款第5項規定，夫妻無法實現作為婚姻目的的共同生活，且毫無回復希望時，夫妻一方得對另一方通過訴訟請求離婚。就該項所定事由負有責任之當事人不得對另一方當事人提出離婚請求，這一點從第770條第1款第5項的趣旨中無法得出。……離婚請求不得違反公平正義理念和社會倫理觀，這一點是當然的。在這一意義上，離婚請求也需要參照作為民法（包含身份法）整體指導理念的誠實信義原則而得到認可。……就第5項規定之事由負有完全責任的一方當事人（‘有責配偶’），依該事由而提出離婚請求時，參照誠實信義原則而判斷是否允許相關請求時，應考慮有責配偶的責任樣態、程度。但是，還應斟酌相對方配偶對繼續婚姻的意思以及對請求人的感情，以及在認可離婚時，相對方配偶的精神、社會、經濟狀態及夫妻間子女，特別是未成年子女的監護、教育、福利狀況，分居后形成的生活關系，例如夫妻一方或雙方既已形成事實婚關系時其相對人或子女等人的狀況等。進一步講，由于隨著時間的推移，這些情事自身難免發生變化或者因相互影響而難免發生變化，而且這些情事的社會意義或社會評價也難免發生變化，因而也應考慮時間推移給這些情事所帶來的影響。這樣看來，即使有責配偶提出離婚請求，在夫妻分居與兩當事人的年齡及同居期間相對比中，分居構成相當長的期間，而且夫妻間不存在未成熟的子女。此種情形下，限于沒有顯著違反社會正義的特別情事，如認可離婚請求時相對方配偶不會因離婚而在精神、社會、經濟上處于極為嚴酷的狀態時，相關離婚請求不能因其是有責配偶一方提出的離婚請求就被拒絕。蓋因上述情形中，已經不是特別重視第5項規定事由所涉之責任、相對方配偶因離婚而導致之精神、社會狀態等。而且，相對方配偶因離婚所遭受之經濟不利益，原本應通過在離婚同時或離婚之后請求的財產分配或精神損害賠償來解決。”（最判昭和62年9月2日民集41卷6號1423頁）

10.“判斷是否允許有責配偶根據民法第770條第1款第5項所規定的事由提出離婚請求時，應斟酌夫妻分居在與兩當事人的年齡及同居期間的對比中是否構成相當長的期間，但是其趣旨在于，隨著分居后時間的推移，雙方當事人間的各種情事難免發生變化，其社會意義或社會評價也難免發生變化，因此參照誠實信義原則判斷是否可以允許上述離婚請求時，也應考慮時間推移給這些情事所帶來的影響。因此判斷分居期間（本案中不到八年）是否構成相當長的期間，僅僅在數量上比較分居期間與兩當事人的年齡及同居期間是不夠的，還應考慮以上這些點。”（最判平成2年11月8日判時1370號55頁）

11.“在上述事實關系下，Y與X之間的婚姻關系已經完全破裂，且X明顯是有責配偶，但是Y從與X分居開始已經經過了13年零11個月有余，考慮雙方的年齡和同居期間，分居構成相當長的時間。D從3歲開始就一直在Y的監護下長大，馬上就要到高中畢業的年齡了，考慮到X每個月給Y匯款15萬日元這一實際貢獻，X對D的養育并非毫不關心。而且也可以期待實現X對Y作出伴隨離婚的經濟給付。因此，未成熟子女D的存在不會妨礙本案離婚請求。”（最判平成6年2月8日判時1505號59頁）

（協議離婚規定之準用）

第七百七十一條[60]　第七百六十六條至第七百六十九條之規定，準用于訴訟離婚。

關聯條文　離婚后子女之監護等（第766條）、因離婚而回復姓氏（第767條）、財產分配（第768條）、離婚回復姓氏時之權利承繼（第769條）

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[1]福利年金保險法第3條第2款規定：“本法中，‘配偶’‘夫’及‘妻’包括雖未作出婚姻申報但事實上有與婚姻關系同樣情事之人。”

[2]平成十六年法律第一百四十七號、平成三十年法律第五十九號修改本條。

[3]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[4]平成十六年法律第一百四十七號、平成二十八年法律第七十一號修改本條。平成二十八年法律第七十一號修改乃因最判平成27年12月16日民集69卷8號2427頁認為原條文違憲。

[5]日本國憲法第14條第1款規定：“全體國民于法律之下平等，不因人種、信條、性別、社會性身份或門第而于政治、經濟或社會關系中有所差別。”第24條第2款規定：“關于配偶之選擇、財產權、繼承、住居之選定、離婚以及婚姻及家族相關之其他事項，法律應立足于個人之尊嚴及兩性之本質平等而制定。”

[6]昭和六十二年法律第一百零一號增加第二款；平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[7]昭和六十二年法律第一百零一號、平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[8]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[9]平成三十年法律第五十九號刪除本條。

[10]平成十一年法律第一百四十九號、平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[11]原文為“婚姻の屆出”。雖中國法上有婚姻登記（《中華人民共和國婚姻法》第8條），但此處譯為“婚姻申報”更妥。日本戶籍法第四章規定了戶籍“屆出”（申報）制度。從申報之法律性格上看，一般大致可以分為報告性申報（報告的屆出）與創設性申報（創設的屆出）。前者系指，就戶籍之既成事實或法律關系所進行之申報，對一定之人課以于一定期間內應作出申報之義務，怠于申報者將被處以罰款制裁（例如，出生、死亡）。后者系指，某種身份行為因申報而發生身份關系產生、變更或消滅之效果，申報乃該身份行為之方式（例如，婚姻、協議離婚）。另外，某種申報也有可能兼有兩種性格。所謂口頭申報（口頭屆出）系指戶籍事項之申報雖以書面為原則，但是申報人亦可至市町村之公署或公所，口頭陳述應記載于申請書之事項，依此而作出申報。除戶籍法上之申報外，于破產程序、民事執行程序、再生程序或者更生程序中有債權申報（債権屆出），民事訴訟法上有送達場所申報（送達場所の屆出），金融交易法上有有價證券申報（有価証券屆出）。法令用語研究會『有斐閣　法律用語辭典　第4版』（電子辭書·ロゴヴィスタ）參照。

[12]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[13]平成十六年法律第一百四十七號、平成三十年法律第五十九號修改本條。

[14]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[15]平成十六年法律第一百四十七號修改分節名。

[16]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[17]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[18]平成十五年法律第一百零九號修改第一款；平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[19]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[20]平成十六年法律第一百四十七號、平成二十八年法律第七十一號修改本條。

[21]平成十五年法律第一百零九號修改第一款；平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[22]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[23]平成十五年法律第一百零九號、平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[24]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[25]日本國憲法第13條規定：“全體國民作為個人而被尊重。就國民對生命、自由及追求幸福之權利，限于不違反公共福祉，在立法及其他國政上，應以最大尊重為必要。”

[26]日本國憲法第14條第1款規定：“全體國民于法律之下平等，不因人種、信條、性別、社會性身份或門第而于政治、經濟或社會關系中有所差別。”

[27]日本國憲法第24條規定：“婚姻應僅基于兩性之合意而成立，以夫妻享有同等之權利為基本，依相互協助而維持。2關于配偶之選擇、財產權、繼承、住居之選定、離婚以及婚姻及家族相關之其他事項，法律應立足于個人之尊嚴及兩性之本質平等而制定。”

[28]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[29]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[30]家事裁定法（平成二十三年法律第五十三號廢止）第9條第1款乙類規定：“家庭法院就下列事項進行裁定。……乙類　一　民法第七百五十二條規定之夫妻同居及其他夫妻間協力扶助相關之處分　二～十（略）。”

[31]家事裁定法（平成二十三年法律第五十三號廢止）第14條規定：“對于裁定，依最高法院之規定，僅得作出即時抗告。其期間為兩周。”

[32]日本國憲法第32條規定：“任何人皆不被剝奪于法院受裁判之權利。”第82條規定：“裁判之對審及判決，于公開法庭進行之。2　法官全體一致決定有害公共秩序或善良風俗之虞之情形，法院得不公開而進行對審。但政治犯罪、出版相關之犯罪或本憲法第三章保障之國民權利成為問題之案件之對審，總應公開之。”

[33]平成三十年法律第五十九號刪除本條。

[34]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[35]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[36]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[37]平成元年法律第二十七號刪除本條。

[38]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[39]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[40]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[41]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[42]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[43]日本國憲法第24條規定：“婚姻應僅基于兩性之合意而成立，以夫妻享有同等之權利為基本，依相互協助而維持。2關于配偶之選擇、財產權、繼承、住居之選定、離婚以及婚姻及家族相關之其他事項，法律應立足于個人之尊嚴及兩性之本質平等而制定。”

[44]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[45]戶籍法施行規則第62條規定：“申報人、申請人及其他人應簽名蓋章之情形，無印章時，僅簽名即可。不能簽名時，代寫姓名并蓋章即可。不能簽名，且無印章時，代寫姓名并摁手印即可。2　前款之情形，應于書面記載其事由。”

[46]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[47]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[48]平成十六年法律第一百四十七號修改本條；平成二十三年法律第六十一號修改第一款，原第二款、第三款下移為第三、四款；增加第二款。

[49]日本國憲法第13條規定：“全體國民作為個人而被尊重。就國民對生命、自由及追求幸福之權利，限于不違反公共福祉，在立法及其他國政上，應以最大尊重為必要。”

[50]人事訴訟程序法（平成十五年法律第一百零九號廢止）第15條第1款規定：“夫妻一方提起撤銷婚姻或離婚之訴中，法院依申請，得確定應監護子女者及其他子女監護之必要事項，或命令一方當事人對另一方作出財產之分配。”

[51]家事裁定法（平成二十三年法律第五十三號廢止）第9條第1款乙類第4項規定：“家庭法院就下列事項進行裁定。……乙類　……四　民法第七百六十六條第二款或第三款（含同法第七百四十九條、第七百七十一條及第七百八十八條中準用此等規定之情形。）規定之子女監護人之指定及其他子女監護相關之處分……”

[52]昭和五十一年法律第六十六號增加第二款；平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[53]原文為“財産分與”。雖中國法上有財產分割（《中華人民共和國婚姻法》第47條、第48條），但此處譯為“財產分配”更妥。日本法上，離婚一方當事人得對另一方當事人請求分配財產。財產分配請求（財産分與の請求）為家事裁定之對象，但于離婚訴訟中亦得請求。其主要內容為請求分配婚姻中兩當事人協力形成之財產，但離婚后妻之扶養費或子女之撫養費等，亦包含在其內容之中。財產分配乃離婚之財產性效果，但關于其性質，有不同見解，有認為其乃夫妻財產關系之清算（清算的財産分與），有認為其為扶養費性質（扶養的財産分與），亦有認為其為精神損害賠償性質（慰謝料的財産分與）。法令用語研究會『有斐閣　法律用語辭典　第4版』（電子辭書·ロゴヴィスタ）參照。

[54]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[55]關于財產分配請求權，參見第768條。

[56]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[57]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。

[58]該判例被稱為“禍不單行判決”（踏んだり蹴ったり判決）。之后，最判昭和62年9月2日民集6號1423頁變更該判例。

[59]最判昭和62年9月2日民集6號1423頁變更該判例。

[60]平成十六年法律第一百四十七號修改本條。