一、擔保的概念及歷史沿革、立法狀況

擔保在現代漢語中的含義是指對某一事項所做的承諾或保證。在法律意義上則是指為保障債權人的債權得以實現，根據法律規定或當事人的約定，以第三人的一般財產（包括信譽）或以債務人或第三人的特定財產保障債務履行、債權清償的法律制度或法律手段。在人類文明進化的過程中，生產力是社會發展的基本動力。因此，整個人類社會的發展史，在很大程度上是社會生產力水平和社會經濟水平的發展史。當社會生產力水平發展到一定階段，由于商品交換的逐步頻繁、社會經濟的相對繁榮，人們自然產生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前7世紀，古希臘各城邦國家就產生了擔保制度的雛形。[2]而后，隨著社會經濟模式由古典商品經濟向自由商品經濟的轉型，絕大多數經濟交往均需依據契約而完成，債法因此取得了重要地位。如何在日常經濟交往中實現對商業信用的切實保障、如何在資源稀缺的情況下實現對物的多重利用，勢必成為社會密切關注的立法重心。由此，擔保制度不僅在近代真正得以確立，而且還以前所未有的方式擴展了自身容量。顯而易見，由單個的商品交換而至全社會的商品交換、由簡單的經濟運行模式而至復雜的經濟運行模式、由對物的單純利用到對物的綜合利用，成為擔保制度形成發展的根本原因。由于存在債務人可能有意無意不履行債務的風險，民法上設計了多種確保債權安全的擔保制度，構建了完整的擔保體系，廣義的擔保還包括債的保全，也即一般擔保，指以債務人的全部財產（一般財產）作為對所有債權人債權實現的責任財產，主要形式為代位權與撤銷權。

在經濟與法律互動的基礎上，擔保制度隨著社會經濟模式的轉換和生產力水平的不斷提高，始呈現出擔保方式逐漸增加的規律和趨勢。在古代社會，由于商品經濟不發達，經濟模式處于簡單狀態，擔保制度自然不發達，擔保方式也比較單一。同時，由于生產力水平不高，能夠作為擔保標的物的種類也不多，較少有擔保價值者，僅有土地和房屋。所以，當時的擔保物權多以不動產為標的物。這樣，在羅馬法中先后出現的三種物權擔保類型僅僅是信托、質權（占有質）和抵押（非占有質）；[3]在日耳曼法中也僅存在所有質、古質（占有質）和新質（非占有質）三種[4]；而古代中國的物權擔保形式也只有“典”和“當”兩種形式。本書主要從狹義上對債的特別擔保進行闡述。

根據“擔保”的概念，可以從以下三個方面理解其含義：

（一）債的擔保是以確保特定債權人的債權實現為目的的，這是其與債的保全最根本的區別。債的保全的標的僅限于債務人的一般財產或信用，且保障的是所有債權人的全部債權，各個債權之間在法律效力上并無優劣之分，債權的實現面臨著清償比例降低或不能清償的風險。擔保制度設立的根本目的即為確保某個特定債權能優先于其他債權得以清償。

（二）債的擔保的標的是第三人的信用以及第三人或債務人的特定財產，債務人的一般財產或信用是債的保全的標的，其存在財產減少或信用缺失的風險，故不能作為擔保的標的。

（三）債的效力指債務人承擔的債的履行不能的責任，而由于債務人責任的有限性及各債權人地位的平等性，對特定債權人的債權來說沒有完全的保障，而擔保制度的設定使債的效力得以進一步加強和補充，從此意義上來講，債權人享有的擔保權利相對于債權人的債權這個主權利而言為從權利。

中華人民共和國成立以來，擔保制度經歷了一個相對緩慢的發展歷程。在1949年后的相當長的一段時期內，國家實行單一的公有制和計劃經濟體制，在這種經濟體制下，不存在真正的市場，更無謂市場風險，一切生產活動均按國家計劃進行，因而擔保也就沒有存在的必要。

1978年中共十一屆三中全會以后，改革開放使商品經濟日趨繁榮，客觀上產生了對旨在保障交易安全的擔保的迫切需要。1981年頒布的《中華人民共和國經濟合同法》（以下簡稱《經濟合同法》）首次對“擔保物權”進行了相關規定，是中國擔保制度邁出的重要一步。但這部法律僅規定了特定范圍、特定對象的留置權，而未對抵押權、質權以及普遍意義上的留置權作出具體的規定。1986年頒布實施的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在《經濟合同法》的基礎上，不僅對留置權的適用范圍、適用條件、適用對象做出了進一步的擴大，還增加了對“抵押權”的規定。但由于歷史局限性，《民法通則》將抵押權、留置權歸入了“債權”部分，對“物權”并未予以明確承認，這兩種擔保物權的法律地位與性質受到民法學界諸多非議，也引起了一系列爭論。

1992年10月中國共產黨第十四次全國代表大會確立了建立社會主義市場經濟體制的新目標，為中國社會主義市場經濟的發展注入了一股強大的新生力量。在發展過程中，各種經濟往來中的問題也越發突出，比如典型的“三角債”便是一直困擾著交易雙方乃至全社會頭疼的問題。社會的需求催化法律的誕生，1995年6月第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），具體補充并完善了在《民法通則》的基礎上所形成的三大擔保物權——質權、抵押權以及留置權，建構了中國的物權擔保制度的基本體系，最高人民法院于2000年12月13日發布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（共134條，以下簡稱《擔保法司法解釋》），對《擔保法》在社會生活中的具體適用起了重要的作用，規定了包括保證、定金、抵押、質押與留置五種擔保形式，初步建立了較為完備的擔保法律制度。隨著實踐中出現的新情況、新問題，中國立法機關在《擔保法》的基礎上，并吸收借鑒國外關于擔保物權立法的先進經驗，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會次于2007年3月通過了《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》），將《擔保法》中關于抵押、質押與留置等物保方式的制度規定進行了吸收、補充與修改，并明確將其定性為擔保物權，其物權性表現在首先其效力是對擔保物本身交換價值的支配性，其次擔保物權也具有對抗第三人的效力，具有物權絕對性的特征，最后其受到侵害時可以行使物上請求權等物權的救濟手段，且物權實現時無須借助債務人的給付行為而是通過拍賣等形式直接優先受償。

《物權法》使擔保物權制度得以進一步完善，為了適應市場經濟發展的需要，還進行了一些制度創新，比如規定了動產浮動抵押及可轉讓基金份額與應收賬款質押等制度擴大了擔保財產的范圍，增加了發生當事人約定的可以實現擔保物權的情形，完善了最高額抵押規則以及轉質權制度等。但是有限的擔保物權種類還是無法滿足社會主義市場經濟的發展對擔保方式多樣化的迫切要求。如今，所有權保留、讓與擔保、融資租賃、保付代理等非典型擔保如雨后春筍般出現，并以它們獨特的優勢取得了市場主體的歡迎，不可避免地進入了理論界和司法實務界的關注視野內。本書在闡述擔保制度一般規則的同時一并探討擔保物權的有關特別規定。

二、擔保的特征

擔保制度是以保障債權實現為目的的法律手段或措施，總是與債密不可分，其一般特征包括以下幾個方面：

（一）從屬性

擔保合同的從屬性，又稱附隨性、伴隨性，是指擔保合同的成立和存在必須以一定的合同關系的存在為前提。被擔保的合同關系是一種主法律關系，為之而設立的擔保關系是一種從法律關系。《擔保法》第5條第1款規定：“擔保合同是主合同的從合同……”擔保合同的訂立目的是保障所擔保的債務履行，保護交易安全和債權人利益。

擔保合同的從屬性主要表現在以下四個方面：一是成立上的從屬性，即擔保合同的成立應以相應的合同關系的發生和存在為前提，而且擔保合同所擔保的債務范圍不得超過主合同債權的范圍。二是處分上的從屬性，即擔保合同應隨主合同債權的轉移而轉移。三是消滅上的從屬性，即主合同關系消滅，為其所設定的擔保合同關系也隨之消滅。四是效力上的從屬性，擔保合同的效力依主合同而定。擔保合同的訂立時間，可以是與主合同同時訂立，也可以是主合同訂立在先，擔保合同隨后訂立。

從屬性主要指擔保之債與被擔保之主債的主從關系，其在效力上從屬于主債。例如，主債不成立，擔保無從談起；主合同債權發生轉移，擔保也隨之轉移；主債務人變更，經擔保人書面同意，即對之發生擔保轉移的效力；主債權無效，擔保也隨之無效；還有如主債權內容變更，主債權消滅及當事人之間發生訴訟等情形，在效力上都會對擔保造成直接影響。

但是根據《擔保法》第5條第1款規定：“……擔保合同另有約定的，按照約定。”因此，當事人約定擔保合同不從屬于被擔保的合同的，若被擔保的合同無效，擔保合同并不因之而無效。《擔保法》第14條和第59條也明確規定了最高額保證和最高額抵押，允許為將來存在的債權預先設定保證或者抵押權。

（二）自愿性

指擔保除少數情況如留置權由法律直接規定外，一般由債權人、債務人、擔保人三方自愿設定，如擔保是否設定、采用何種形式以及被擔保債務的范圍等均由當事人自主決定，如果擔保人是在被欺騙、被脅迫等不正當手段的情況下提供擔保的，則擔保合同是無效的。

（三）相對獨立性

擔保合同的相對獨立性，是指擔保合同盡管屬于從合同，但也具有相對獨立的地位，即擔保合同能夠相對獨立于被擔保的合同債權而發生或者存在。擔保合同的相對獨立性主要表現在以下兩個方面：一是發生或存在的相對獨立性，即擔保合同也是一種獨立的法律關系。擔保合同的成立，和其他合同的成立一樣，須有當事人的合意，或者依照法律的規定而發生，與被擔保的合同債權的成立或者發生分屬于兩個不同的法律關系，受不同的法律調整。二是效力的相對獨立性，即依照法律的規定或者當事人的約定，擔保合同可以不依附于被擔保的合同債權而單獨發生效力，此時，被擔保的合同債權不成立、無效或者失效，對已經成立的擔保合同的效力不發生影響。此外，擔保合同有自己的成立、生效要件和消滅的原因，而且，擔保合同不成立、無效或者消滅，對其所擔保的合同債權不發生影響。

（四）或然性

指擔保人是否最終承擔擔保責任具有不確定性，在主合同債務人完全履行合同或者有不履行合同的合法抗辯理由，或者債權人不主動行使甚至放棄行使擔保請求權，又或者其沒有在擔保期間提出行使擔保請求權的，擔保人是不用承擔擔保責任的。

（五）補充性

擔保合同的補充性是指合同債權人所享有的擔保權或者擔保利益對主債權具有補充意義。擔保合同的補充性主要體現在以下兩個方面：

1.責任財產的補充，即擔保合同一經有效成立，就在主合同關系的基礎上補充了某種權利義務關系，從而使保障債權實現的責任財產得以擴張，或使債權人就特定財產享有了優先權，增強了債權人的債權得以實現的可能性。

2.效力的補充，即在主合同關系因適當履行而正常終止時，擔保合同中擔保人的義務并不實際履行。只有在主債務不履行時，擔保合同中擔保人的義務才履行，使主債權得以實現。

擔保物權作為擔保制度的一種方式，除符合擔保的一般特征外，還具有自己的特點：

1.物上代位性

指擔保物權的效力及于擔保財產因毀損、滅失所得的賠償金等代位物上，由于擔保物權設立的目的是支配擔保財產的交換價值并優先受償，對其本身的使用價值或實物形態的改變并不關注，即使其本身毀損、滅失，只要表現其交換價值的替代物存在，擔保物權人即可對之行使權利。《物權法》第174條規定：“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”

2.不可分性

指擔保物權所擔保的債權之債權人，在其債權未完全受償之前，有權就擔保財產之全部行使優先受償權，不受擔保財產是否被分割或者部分毀損滅失，以及所擔保的債權是否已部分履行的影響，《擔保法司法解釋》對其不可分性做了明確規定，具體表現在以下幾個方面：一是擔保物一部分滅失，其余部分仍擔保全部債權；二是擔保物因共有等原因被分割的，分割后的各部分仍擔保全部債權；三是債權被部分清償或因抵銷、混同等原因部分消滅的，未消滅的部分債權仍可對擔保財產的全部行使權利；四是債權的一部分分割或轉讓時，數個債權人或受讓人均可對擔保財產的全部行使權利；五是當擔保財產價值上揚，債務人無權減少擔保財產，當擔保財產價值下跌時，債務人也無義務再補充擔保財產。

3.優先受償性

指債務人不能履行債務時，債權人可協議通過對擔保財產進行折價、拍賣、變賣等形式，從所得價金中優先于其他債權人得以受償，其優先性還表現在當擔保財產被查封、被執行時，擔保物權人可優先行使擔保物權，以其變價優先受償；另外，在擔保人被宣告破產時，其破產財產不包括已設定擔保的財產，擔保物權人享有別除權，可以不將擔保財產列入破產財產。

優先受償性是擔保物權的最主要效力。擔保物權的優先受償性主要體現在兩個方面：一是優先于其他不享有擔保物權的普通債權；二是有可能優先于其他物權，如后順位的擔保物權。但需要注意的是，擔保物權的優先受償性并不是絕對的，如果本法或者其他法律有特別的規定，擔保物權的優先受償效力會受到影響，如中國海商法明確規定，船舶優先權人優先于擔保物權人受償；中國新修訂的《破產法》[5]明確規定，一定比例的職工工資優先于擔保物權受償。基于此，《物權法》規定，擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。這里的“但法律另有規定的除外”就是指這些特殊情形。

4.物上請求權

指擔保物權設定后，因擔保人或第三人的行為致使擔保物價值降低或貶損的，擔保物權人可請求擔保人或第三人停止侵害、恢復原狀、消除危險、排除妨害，使擔保財產恢復到原來的價值。由于擔保物權是設立在債務人或第三人所有的財產上且在債務人到期不履行債務等條件成就時才能行使的權利，具有一定的期待性，為了有效維持擔保財產的價值安全，保障債權人權利的實現，法律賦予了債權人用類似物權的保護方式來保護擔保財產的權利。《物權法》第193條規定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。”

三、擔保的類型

根據不同的標準，可將擔保的方式做如下分類：

（一）人的擔保與物的擔保

根據擔保物標的的不同，可將擔保分為人的擔保與物的擔保，是債權擔保最為常見的分類。人的擔保是指以債務人以外的第三人的一般財產（信用）來為債權提供擔保，在《擔保法》里主要指保證擔保，即由債務人提供同意為其擔保的第三人，再由第三人與債權人約定當債務人不履行債務時，由其負責清償債務人的債務。物的擔保又指擔保物權，在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，債權人依法享有就擔保財產優先受償的擔保類型，擔保物權的方式包括抵押、質押、留置、定金等。兩者的主要區別：首先，主體不同，人的擔保僅為債務人以外的第三人，而物的擔保既可以是第三人也可以是債務人本人；其次，標的不同，人的擔保標的為第三人的一般財產，也即信用擔保，而物的擔保標的為債務人或第三人提供的不動產、動產、權利等特定的財產，物的擔保因可以對特定財產變價并優先受償，比人的擔保更加可靠；最后，法律效力不同，人的擔保為信用擔保，對債權人來講相當于多了一份保障，其性質依然為債權，而物的擔保產生的效力是對特定財產的交換價值進行支配的物權。

（二）約定擔保與法定擔保

依擔保設立的根據和方式的不同，可將之分為約定擔保與法定擔保。約定擔保又稱意定擔保，指當事人之間基于一致的意思表示，自行訂立擔保合同的方式，其當事人為債權人與提供擔保的第三人或債務人，他們之間可以在法律允許范圍內自由約定是否設立擔保以及設立擔保的方式、擔保的范圍與實現等內容，約定擔保可充分表達擔保關系當事人的真實意思，具有更為廣泛的適用余地，《擔保法》規定的約定擔保的方式主要有保證擔保、抵押擔保、質押擔保、定金擔保等。法定擔保指為了保護特定債權，由法律直接規定其成立并產生法律效力的擔保方式，主要包括兩種情形：一是法律直接規定某些特別的債權可就債務人財產優先受償的擔保，如優先權；二是法律直接規定擔保成立的條件，待條件成就時該種法定擔保就能自動成立，如留置權，但當事人可以約定對留置事先排除適用，《物權法》第232條，除法律規定不得留置的動產外，當事人可以采用約定的方式排除適用留置物。

（三）典型擔保與非典型擔保

以法律規定的擔保適用的類型為標準，可分為典型擔保與非典型擔保。典型擔保指中國相關民事法規已明確規定的擔保類型，主要包括保證、抵押、質押、留置、定金及優先權等擔保方式。保證是指在債務人不履行債務時，由債務人以外的第三人以其一般財產和信用代為履行債務或承擔連帶責任的擔保方式；抵押是指將債務人或第三人不轉移占用的財產抵押給債權人，在債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人可就該財產優先受償的擔保方式；質押是指債務人或第三人將其動產或權利出質給債權人占有，在債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現質權的情形時，債權人可就該財產優先受償的擔保方式；留置是指債權人按照合同約定占有債務人的財產，當債務人不履行債務時，債權人可直接留置該財產，債務人在一定期限內仍不履行債務的，債權人可將該財產折價，或從該財產拍賣、變賣的價款中優先受償；定金是指合同當事人一方預先支付一定數額的金錢以確保合同履行的擔保方式，如預付定金一方違約則無權索回定金，對方違約則須返還兩倍的定金；優先權是指法律直接規定某些特別的債權可就債務人的一般或特定財產優先受償的擔保方式，中國法律規定的優先權主要包括職工工資和勞動保險費的優先權、建筑工程承包人的優先權、船舶優先權和民用航空器優先權等。非典型擔保指在現實生活中雖具有擔保作用但擔保法尚未將其明確規定為擔保的擔保方式，主要包括讓與擔保、所有權保留與票據保證等幾種方式。非典型擔保一般情況下是約定擔保。

（四）一般擔保與特別擔保

以上幾種對擔保方式的劃分其實都是在特別擔保的范圍內進行的再劃分，廣義的擔保還包括一般擔保，也即債的保全，指債務人以其全部財產對全部債權人承擔的無限責任。由于債務人在其日后的相關經濟活動中其財產會處于不斷增減的過程中，特別是不能排除債務人為了逃避債務甚至會惡意轉移或處分其財產，或怠于行使對第三人享有的債權，其結果會使其財產不當減少，進而危及債權人債權的情形出現，法律賦予債權人享有代位權和撤銷權以保全債權人的債權，但法律不能限制債務人參與新的債權債務關系，債務人的資信及償債能力仍處于不斷變化之中，且所有債權人地位是平等的，當債務人不履行債務時，各債權人只能按比例受償，則必然會導致債權人的債權不能得以充分保障。為了充分保障特定債權人的債權得以實現，法律另創設了特別擔保制度，就債務人或第三人的特定財產或第三人的信用作為債務履行的保障，目的是強化債務人清償特定債務的能力，打破債權平等的原則，保障特定債權人優先于其他債權人受償。

四、反擔保

反擔保的概念，無論是羅馬法還是近現代大陸法系或英美法系的擔保立法制度均未見記載，但在今日國際貿易的實踐中偶見提及，并將反擔保作為與借款擔保、保釋金擔保、票據擔保等并列運作的一個擔保種類。[6]唯中國《擔保法》則直接明確地界定了反擔保的內涵。《擔保法》頒行后，有代表性的著述認為：反擔保是指債務人對為自己債權人提供擔保的第三人提供的擔保，[7]或指第三人為債務人向債權人提供擔保時，債務人應第三人的要求為第三人提供的擔保。[8]上述兩種定義都一致認為反擔保是擔保之一種。

通說認為：反擔保，是指債務人或第三人向擔保人作出保證或設定物的擔保，在擔保人因清償債務人的債務而遭受損失時，向擔保人作出清償。所謂反擔保，又稱求償擔保，或者擔保之擔保，是相對于擔保人向債權人提供的本擔保而言的。例如，借款人欲向銀行貸款，銀行要求貸款人提供保證人，保證人可以自己的信用或自己的特定財產來擔保，此為本擔保，其由此要為本擔保承擔一定的風險，反過來要求貸款人為自己再提供擔保，即反擔保。反擔保實際上是擔保人轉移或避免其擔保行為產生損失風險的一種措施，擔保人承擔了擔保責任后即取得代位求償權，得以向債務人追償，但由于追償權的性質為一般債權，如債務人沒有足夠的財產清償，則其追償權就會很難實現，為了避免風險，擔保人就需要采取一定的措施來保障其權利，這一措施就是反擔保，從實質上看，反擔保的對象是對擔保人追償權的擔保。反擔保的方式可以為另外一個第三人提供的保證，也可以是另外一個第三人或債務人本人提供的抵押或質押，定金和留置是不可以成為反擔保的方式的。反擔保是擔保人與反擔保人之間擔保合同關系，不受原債權債務關系的影響，如甲欠銀行100萬元，丙為保證人，丙擔心向甲求償的風險而猶豫不決，丁說如甲不能還你錢由我負責，則丁為反擔保人，如后來甲不能歸還貸款，丙也沒有可供執行財產，銀行是不可以要求丁承擔清償責任的。《擔保法》第4條及《物權法》第171條第2款對反擔保做了明確規定。

《物權法》第171條第2款規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。”《擔保法》第4條規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。”

在反擔保中，與反擔保相對應并作為設定反擔保前提的擔保稱為本擔保。反擔保只是與本擔保相對應的概念。本擔保中的擔保人稱為本擔保人，而反擔保中的擔保人稱為反擔保人。

反擔保的主要功能在于，使擔保人的追償權得以實現，其宗旨在于保障擔保人的追償權。擔保人為債務人承擔責任之后，其對債務人享有追償權，為了保障這種追償權的實現，就有必要設立反擔保。反擔保可以適用于各種擔保形式，不管是物的擔保還是人的擔保，擔保人都可以要求債務人提供反擔保。

反擔保的成立需具備下列條件：

（一）反擔保是以本擔保的存在為前提的

一般認為，反擔保是從屬于本擔保的，反擔保依附于本擔保而存在，本擔保是反擔保存在的前提和基礎；本擔保不成立，反擔保也就不成立。但是反擔保的責任又具有一定的獨立性，不完全依附于本擔保。《擔保法司法解釋》第9條規定：“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。”另外，當事人可以在反擔保合同中約定，反擔保合同的效力可以獨立于本擔保合同的效力，此種約定也是有效的。

（二）提供反擔保的主體不限于債務人，還包括債務人以外的其他人

《擔保法司法解釋》第2條第2款規定：“反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。”債務人充任反擔保人時，只能提供物的擔保，不能將保證作為反擔保的形式。因為債務人本身不能作為保證人，他以保證作為反擔保成為反擔保人毫無實際意義。如果反擔保人是債務人以外的其他人，則不僅可以提供物的擔保也可以提供人的擔保。

（三）關于反擔保適用的范圍，《擔保法司法解釋》限定為保證、抵押或者質押

這就是說，在留置等法定擔保物權中，不可能產生反擔保，而只能在約定擔保中產生。因為法定擔保是基于特定事實出現而產生的，當事人無法預見其擔保責任的承擔，所以也不可能以約定反擔保的方式對其追償權的實現作出事先的安排。另外，在法定擔保中，擔保責任的承擔人往往就是債務人，一般不會產生追償權，也沒有必須采取反擔保的形式。

（四）反擔保也應當有一定的形式要求

《擔保法》第4條第2款規定：“反擔保適用本法擔保的規定。”如書面形式、登記手續等。

反擔保成立以后，必須在擔保人實際承擔了擔保責任，并據此對債務人、反擔保人產生了追償權，追償權成立并生效。

五、擔保法的基本原則

擔保法的基本原則是效力貫穿擔保活動始終的根本規則，是對擔保經濟活動關系的本質和規律以及立法者在擔保領域所奉行的立法政策的集中反映，是克服擔保法律局限性的工具。擔保活動屬于民事活動的一種，《擔保法》是民法的特別法。因此，《擔保法》的基本原則，事實上也就是中國民法的基本原則。關于“民法基本原則”的概念，有學者認為，它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎；[9]也有學者認為，是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則；[10]還有的學者認為，它是民法中最高層次的價值準則，是全部民法的主導思想所在。[11]

民法的基本原則反映民事生活的根本屬性，尤其是市民社會的一般條件、趨勢和要求。2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議高票通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）是民法典的總綱，制定了普遍適用于民商法各個部分的基本規則，是民法典中最基礎、最原則、最通用的部分。《民法總則》確立的基本原則是民事主體從事民事活動和司法機關進行民事司法裁判應當遵循的基本原則，《民法總則》第4-10條對中國民法的基本原則做了規定，基本原則是對民法內容有普遍約束力的原則，是指導民事立法、民事審判和民事活動的基本準則，《擔保法》規定，擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。因此，《擔保法》的基本原則包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則。

擔保法的基本原則是具有普遍約束力的法律規則，這包含以下幾層意思：

任何擔保當事人都應當遵循基本原則，按照基本原則從事擔保活動，違反了基本原則的擔保活動，當事人要承擔相應的法律責任，甚至要受到法律制裁；擔保法的基本原則是有權解釋法律的國家機關正確解釋擔保法律的條文、含義的準繩，不能離開基本原則去隨意地解釋《擔保法》。也就是說，擔保法的基本原則是對擔保的法律條文進行理解和解釋的基準。

需要注意的是，盡管擔保法基本原則的地位非常重要，但在司法實踐中，如果有具體的法律規定，原則上不能以基本原則作為裁判案件的依據，而必須依據具體的《擔保法》條文或者其他相關法律的規定來裁判。

民法基本原則的意義在于：

民法的基本原則是民事立法的準則，因為民法基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動的基本準則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態下，[12]蘊含著民法調控社會生活所欲實現的目標，所欲達致的理想，是中國民法所調整的社會關系本質特征的集中反映，集中體現了民法區別于其他法律，尤其是行政法和經濟法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法制度和規范的基礎。

民法的基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據。[13]民事主體所進行的各項民事活動，不僅要遵循具體的民法規范，還要遵循民法的基本原則。在現行法上對于民事主體的民事活動欠缺相應的民法規范進行調整時，民事主體應依民法基本原則的要求進行民事活動。

法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據和補充法律漏洞的基礎，[14]民法的基本原則是法院對民事法律、法規進行解釋的基本依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，以闡明法律規范的含義，確定特定法律規范的構成要件和法律效果。法院在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，應采用其中符合民法基本原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法的基本原則。如果法院在審理案件時，在現行法上未能獲得據以作出裁判的依據，這就表明在現行法上存在法律漏洞。此時，法院應依據民法的基本原則來進行法律漏洞的補充。

民法的基本原則，是解釋、研究民法的出發點。學者在對民法進行解釋、研究時，應以民法的基本原則作為出發點，無論何種學說，違背了民法的基本原則，就不是妥當的學說。民法的基本原則，同時也是指導、統領擔保法的基本原則，后者包括以下四個方面：

（一）平等原則

民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是特權的對立物，是指不論其自然條件和社會處境如何，其法律資格亦即權利能力一律平等。《民法總則》第4條規定：“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。”任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志，它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志，其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現，是民法最基礎、最根本的一項原則。現代社會，隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高，平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等，到兼顧在特定類型的民事活動中，謀求當事人具體法律地位平等的轉變。中國民法明文規定這一原則，強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方，意在以中國特殊的歷史條件為背景，突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求和社會主義的核心價值觀。

（二）自愿原則

自愿原則的實質，就是在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據自己的判斷，去從事民事活動，國家一般不干預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇。其內容應該包括自己行為和自己責任兩個方面。自己行為，即當事人可以根據自己的意愿決定是否參與民事活動，以及參與的內容、行為方式等；自己責任，即民事主體要對自己參與民事活動所導致的結果承擔責任。

自愿原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。《民法總則》第5條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”自愿原則的存在和實現，以平等原則的存在和實現為前提。只有在地位獨立、平等的基礎上，才能保障當事人從事民事活動時的意志自由。自愿原則同樣也是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上，準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者，因此，民事主體自愿進行的各項自由選擇，應當受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是合同（契約）自由原則。雖然有商品經濟就有合同自由的觀念，但契約自由作為一項法律原則卻是遲至近代民法才得以確立。當然，契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。王澤鑒先生說：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經由醇化，從而促進實踐合同正義的記錄。”中國實行社會主義市場經濟，強調社會公平，注重社會公德和普世價值觀，維護國家利益和社會公共利益，對合同的自由有諸多限制。

例如，在中國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運輸、醫療等領域所存在的強制締約義務，在保險、運輸等許多領域盛行的格式合同或者格式條款，都是對合同自由的限制。

（三）公平原則

公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。因此，公平原則是一條法律適用的原則，即當民法規范缺乏規定時，可以根據公平原則來變動當事人之間的權利義務；公平原則又是一條司法原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當法律缺乏規定時，應根據公平原則作出合理的判決。

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。《民法總則》第6條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。”公平原則是進步和正義的道德觀、社會核心價值觀在法律上的體現。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用，特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權，對于彌補法律規定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現的一些弊端，有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對當事人間的合同關系提出的要求，是當事人締結合同關系，尤其是確定合同內容時，所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是合同正義原則。合同正義系屬平均正義，要求維系合同雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充，公平原則在市場交易中，為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則，因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平，是否具有等值性，其判斷依據采主觀等值原則，即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理，至于客觀上是否等值，在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用，必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提，如果當事人之間利益關系的不均衡，系自主自愿的產物，就不能謂之有違公平。

（四）誠實信用原則

民法中的誠實信用原則就是“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志”[15]。所謂誠實信用，其本意是要求按照市場制度的互惠性行事。在締約時，誠實并不欺不詐；在締約后，守信用并自覺履行。如果說任何自由都是受制約的自由，那么誠實信用應是題中之義。然而，市場經濟的復雜性和多變性昭示：一方面，無論法律多么嚴謹，也無法限制復雜多變的市場制度中暴露出的種種弊端，總會表現出某種局限性。民法規定該原則，使法院在審理具體案件中，能主動干預民事活動，調整當事人利益摩擦，使民事法律關系符合正義的要求；另一方面，法院可根據該原則作出司法解釋，填補法律的漏洞時，由于該原則位階高、不確定性強，運用不當也可能會成為司法專橫的工具，對該原則的運用，必須與其他原則結合起來統籌考慮。

人類社會進入20世紀以后，特別是第二次世界大戰以后，隨著經濟的恢復和發展，科學技術突飛猛進，各發達國家先后進入現代化市場經濟時期。社會關系更趨復雜，各種新型案件層迭不窮，立法者疲于應付，不得不更加倚重法官的積極性、能動性、創造性，其結果勢必導致誠實信用原則的地位一再提高。日本于戰后修訂民法典，其總則編第1條第2款，明定誠實信用為民法的基本原則。我國臺灣地區于20世紀80年代初修訂“民法總則”，鑒于“最高法院”態度保守，過分拘泥于文義，誤認誠實信用原則僅適用于債之關系，致妨礙法律進步，故于“民法總則”第148條增設第2款，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨全法域之基本原則。[16]

有學者認為：“誠信原則作為大陸法系中獨特的一種法律機制，在大陸法系的范圍內具有普遍性。”[17]國外有學者斷言：“英國沒有誠信原則這樣的一般原理，對契約交涉過程的誠信原則持否定態度。”[18]本書認為，在英美法系國家中，雖說早期并沒有通過制定法來確認誠實信用原則，但衡平法和判例法很久以前就確認了誠實信用原則。尤其是自20世紀以來，美國還通過制定法正式確認了誠實信用原則。

《美國合同法》第二次重述第205條規定：合同的每一方當事人在履行合同或強制執行合同時都負有善意行事和從事公平交易的義務。《美國統一商法典》第1-203誠信義務：本法調整的所有合同和義務在履行或執行時應遵循誠信原則。2-203定義及其索引（6）“善意”對于商人而言，是指事實上的誠實和在交易中對公平交易的合理商業標準的遵守。1-102宗旨；解釋原則：通過協議改變本法條款的效力，第3款在本法沒有相反規定的情形下，本法各條款的效力可以通過當事方的協議加以改變，本法規定的善意、勤勉、合理和注意的義務，不得通過協議加以排除；但是，當事方可以通過協議確定履行這些義務的標準，所確定的標準不得明顯不合理。

在民法上，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。《民法總則》第7條：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。中國《民法總則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則，不難看出，誠實信用原則在中國法上有適用于全部民法領域的效力。作為一般條款，一方面該原則對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權，調整當事人之間的權利義務關系。因此，誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性。近代以來，作為誠實信用原則的延伸，在各個國家和地區的民法上，又普遍承認了禁止權利濫用原則。該原則要求一切民事權利的行使，不能超過其正當界限，一旦超過，即構成濫用。這個正當界限，就是誠實信用原則。

六、中國有關擔保的法律淵源及框架體系

第一個層次：《民法通則》和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中有關擔保的內容及《民法總則[19]有關擔保及民事法律行為的相關內容。

如《民法通則》第89條就有關債的擔保的規定，其中有關保證、定金、抵押、留置等擔保方式的規定至今仍然在發揮作用。擔保合同中的保證合同和抵押合同等就是合同的一種，《合同法》中雖然沒有擔保合同一節，但擔保合同仍然適用《合同法》的基本原則，特別是有些《擔保法》中沒有規定的，就可以適用《合同法》《民法總則》的具體規定，如《合同法》第42條規定的締約過失原則就適用于擔保合同。

第二個層次：《擔保法》《物權法》中“擔保物權”部分及《擔保法司法解釋》等。

這是擔保法律框架中的核心部分，主要規定了五種典型的擔保方式：保證、抵押、質押、留置、定金。

第三個層次：最高人民法院有關擔保問題的其他司法解釋。

主要是在《擔保法》出臺前后，最高人民法院針對司法實踐中出現的問題作出的具體答復或規定，有幾十個之多，有的至今仍然有效，可以在判決中適用。最具有代表性的是最高人民法院1994年4月15日發布的《最高人民法院關于審理經濟合同糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》（法發〔1994〕8號，以下簡稱《有關保證的若干問題的規定》），適用最為廣泛，1995年10月1日《擔保法》實施以前發生的擔保行為所產生的擔保糾紛大都適用這個規定。

第四個層次：其他法律、法規和行政規章中有關擔保內容的規定。

如《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產管理法》）、《中華人民共和國土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《土地使用權出讓和轉讓暫行條例》）中有關房產抵押和土地使用權抵押的規定，建設部制定的《城市房地產抵押管理辦法》等都有擔保法律內容，以上都是解決擔保問題的法律依據。另外，國務院、財政部、中國人民銀行總行也曾下發過有關擔保問題的行政規章和規范性文件。

第五個層次：《民事訴訟法》等司法程序中的擔保規定。

如民事案件執行程序中的擔保，其法律適用與《擔保法》的規定不一樣。民事司法程序中的擔保發生在民事訴訟的司法程序中，如訴前財產保全、訴訟保全、先予執行中的擔保及民事執行中的執行擔保等，設立擔保的目的是保證司法程序的正常進行，或為了保證生效判決義務的履行，或是為了保證司法程序的秩序。

第六個層次：中共中央、國務院及相應機關做出的有關擔保的政策、法規、規章。

改革開放是中國的長期國家戰略，有許多過時的、與時代發展不相適應的法律規范，必須進行法律規范的修改，中共中央、國務院可以在法律規定的范圍內或者依照全國人大及其常委會的授權制定試驗性規定、政策，在試驗區進行先行先試，實驗成功后會再予以推廣；然后進行法律修訂。這是中國最成功的改革開放的立法經驗。

七、中國擔保制度的健全和完善

與發達國家的立法相比，中國的擔保立法無論在體例還是制度上都存在著較大的差距。其核心問題在于，現行立法嚴重滯后于社會生活實踐。因此，如何總結歷史的經驗教訓，盡快健全完善中國的擔保制度，是我們需承擔的重要歷史使命。

◎關于擔保制度的立法體例

立法體例是指一部法律或一項法律制度的表現形式和結構安排。擔保制度應以何種體例構建，直接涉及對擔保制度的性質、地位、功能和價值的認識。對各國擔保制度的立法體例進行比較分析，有助于合理確定中國擔保制度的立法體例。

由于歷史、文化和習慣的不同，英美法系和大陸法系的立法體例存在較大差別。大陸法系各國，均將擔保制度的基本內容規定于民法典之中，但在具體做法上卻有較大區別。除了有關人的擔保均規定在民法典的債權編之外，有關物的擔保，各國則有不同規定。法國和俄羅斯將其規定在民法典的債權編之中；德國和日本將其規定在民法典的物權編之中；意大利則將其規定在民法典的權利保護編之中。中國至今尚無民法典，因此中國的擔保制度規定在專門的《擔保法》之中，有人稱之為單行法體例。[20]應當說，上述不同安排均有其歷史原因和立法理由。法國將其規定在債權編，不僅因為《法國民法典》中根本未設物權編，而且因為在人們當時的觀念中，擔保制度理應是債法的必要組成部分。德國將其規定在物權編，不僅因為《德國民法典》中設立了物權編，而且因為人們已經將擔保制度物權化了。《意大利民法典》之所以將其規定在權利保護編，根本目的在于強調對民事權利的系統保護。中國以單行法的方式規定，顯然是尚無民法典的緣故。

就目前的理論發展和社會需要而言，我們認為擔保制度的立法體例應以民法典為主、單行法為輔；物權編為主、債權法為輔。原因如下：（1）擔保制度是民法的重要組成部分，其理應放在民法典之中。唯有如此，才能真正確保民事立法的統一性。（2）正如民法典不可能將所有的擔保問題囊括其中一樣，即使制定一個單行的《擔保法》，亦無法將所有的擔保問題都包括其中。所以，單行法的立法體例并不可取。（3）在擔保制度中，人的擔保主要是一種合同信用擔保，其理應放入債權編；物的擔保則是一種物權擔保方式，其理應放入物權編。將擔保物權放入債權編，雖然使人保和物保置于一處，但否認了擔保物權的物權性，降低了擔保的效力；將擔保物權放入權利保護編，雖然強調了對民事權利的保護，但割裂了用益物權和擔保物權的內在聯系，破壞了《物權法》的統一性。因此，在中國民法典制定時，應將現行的《擔保法》放入民法典之中；應當在總則中對擔保制度作出概括性規定；在債權法中具體規定保證、定金、所有權保留等擔保制度；在《物權法》中具體規定抵押、質押、留置和讓與擔保等擔保制度。