第一節 中國法律起源說概述

一、對于法律起源的不同觀點

關于法律的起源問題，歷史上不同時期的思想家、政治家都分別提出了各種不同的觀點與主張。

古代神權法思想認為，德禮行政起源于天意與神道。先秦道家學派認為，法律起源于道，即天地宇宙間客觀存在的自然規律或固有法則。先秦法家認為，法律起源于“定分止爭”的需要。先秦荀子認為，法律起源于懲惡揚善的需要。宋代理學家認為，法律起源于理。近代以來以蘇聯為代表的法學理論界認為，法律至少應與國家同時產生，甚或先有國家后有法律，亦即，法律是伴隨著國家的出現而出現的，因為，它是國家按照統治階級的意志制定或認可的。而在中國學界流傳最廣的觀點則是刑始于兵與禮源于祭祀的兩種說法。

二、對于法律起源不同觀點的評述

上述的古代神權法思想認為德禮行政起源于天意與神道的觀點，其主要是根據《魏書·刑罰志》：“德刑之設，著自神道。圣人處天地之間，率神祗之意”，“是以明法令，立刑賞。”和《漢書·刑法志》：“圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑。”這里所說的天意、神道，多帶有神話和虛幻的味道，不足以作為一種理論的客觀依據。道家學派的思想，則來自于《老子道德經》所提出的“人法地，地法天，天法道，道法自然”的哲學命題，如果將其附會于法律起源的理論依據，似乎亦顯牽強。法家所提出的法律起源于“定分止爭”的需要之說，來源于《管子》：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也”，其這里所講的似乎又是法律的作用，而非法律的起源問題。荀子的法律起源于懲惡揚善的需要之說，其實質上與管子的思想是一致的。宋代理學所謂的“法者，天下之理”，也是一種哲學的理念，無法去解釋法律的起源問題。而以蘇聯為代表的觀點，則似乎陷入了一種將國家的起源與法律的起源混為一談的泥沼，且無法依據該理論解釋中國法律起源的問題。因為，無論是國家或者法律起源的過程，都是一個漫長的發展過程，在此期間，也很難證實國家就注定出現于法律（廣義的法律，不僅僅指國家統治者頒布的法律文件，也應包括調整部落內部關系和部落與部落之間關系的習慣）之前。如果將國家和法律的起源混為一談，則有可能陷入循環論證的泥坑，也無法正確地去理解法律的起源問題。況且，世界上各國、各地區之間的歷史、文化的差異性很大，如果用一種理論去解釋所有地區的法律起源問題，恐也無法得出更接近于歷史真相的結論。因而，究竟應當如何理解和認定中國法律起源的問題，就需要從中國歷史發展和傳統文化的實際狀況出發，才能得出最接近中國法律起源的歷史真實情況的結論和觀點。