我國民法典總則應當規定法例規則

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現象，即1949年之前的民法典或者草案大多規定法例規則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規定法例規則。我國制定民法總則，應當規定法例規則。

一、法例的概念及民法總則規定法例的作用

在我國民法百年發展史上，《民國民法典》第一章規定了法例。其第1條規定“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理”；第2條規定“民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規定法例，是從“人”的規定開始的；再之前的《大清民律草案》了法例，主要內容是3條：第1條規定“民事本律所未規定者，依習慣法；無習慣法者，依條理”；第2條規定“行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法”；第3條規定“關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“偽滿洲國民法”沒有規定法例，但其“通則”的規定中有兩個條文屬于法例：第1條規定“關于民事，法令無規定之事項，依習慣法；無習慣法者，依條理”；第2條規定“權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之”。再向后，即現行《民法通則》沒有規定法例，2002年民法草案也沒有類似規定。

各國民法典盡管沒有明文稱為“法例”，但大多數民法典都有關于法律適用規則的內容。在21個國家和地區的民法典中，明確規定法例內容的有11部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利民法典，以及美國紐約州民法典草案、我國澳門特別行政區民法典；規定有相關內容的4部，即蒙古、俄羅斯聯邦、越南和美國路易斯安那民法典；完全沒有規定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、荷蘭、德國和加拿大魁北克民法典。合計規定法例內容的有15部，沒有規定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

梅仲協教授指出：“法例者，民法適用之通例也。現行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規，亦應受其支配。”

關于“法例”概念的來源，梅仲協認為：“李悝法經，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令。可見，我國第一部民律和第一部民法設置“法例”章，源于我國法律的傳統，實為我國民法之特色，是源于中國、發展于中國的典型中國特色。

民法總則規定民法適用的一般規則，是大多數民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。《民法通則》等不規定法例的后果是，在民事司法中，絕大多數民事法官不敢引用習慣或者法理作為補充民事立法不足的法源作出判決，經常出現法院將沒有法律明文規定的民事糾紛案件“推出門”了事的情形。這樣的現象不能再繼續下去了。

我國《民法通則》和2002年民法草案不規定法例，主要是受《蘇俄民法典》的影響，1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》，都沒有規定法律適用的一般規則。

二、民法總則規定法例究竟應當規定哪些內容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》、王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》，以及我主持起草的所謂2.0版的《民法典·總則編》建議稿，都規定了與法例相關的內容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規定的，王利明教授稿是在第一章第一節中規定了“民事法律規范的適用”，徐國棟教授稿規定在“預備性規定”的“基本原則”中。在我的建議稿中，直接規定了“法例”一節，主張恢復我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規定法例，究竟應當規定哪些內容？對國內外的民法典立法例進行綜合比較，有以下幾點特別值得重視：

第一，在大多數民法典中，都規定了法例或者法律適用規則。事實上，這是民法總則必須規定的內容，用以指導法院在司法實踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規定了相應的內容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規則中最重要的是關于法源的規定，即規定民法的表現形式，特別是要規定數種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。這就是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習慣法和法理。目前在我國民事立法中，最缺少的法例就是這個規則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規定、不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。對此，我國民法典建議稿多數意見一致。

第四，有些民法典規定了其他一些民法適用規則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用、法律解釋規則等。對此，應當根據我國立法習慣，在民法總則中分別規定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法總則應當規定法例及規定的主要內容

（一）我國民法總則應當在“一般規定”中規定法例規則

“法例，為全部法則的總括規定，為適用于民法全部的法則，應規定于第一編的編首。”民國時期民法學家余棨昌的這一論述十分精當，表明了民法總則編應當規定法例，且應當規定在總則編“編首”的必要性和確定性。

我國《民法通則》沒有規定法例，導致在民事司法中，絕大多數法官不敢適用習慣法，更不敢適用法理以補充立法之不足，卻敢于以法律無明文規定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規定了民法的法源及適用順序，規定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關于民法規范在發生沖突時的法律適用規則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據，如果明確規定了法律沖突適用規則，也不會出現較多的法律適用錯誤。

因此，我國民法總則應當在第一章“一般規定”中規定法例，將民法適用的一般性規則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當事人依法行使權利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監督法院依法裁判。

（二）我國民法總則在法例部分應當規定的主要內容

1.法源及適用順序

民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復雜的民法典，也無法囊括所有的民事現象，故必須對民法規范不足部分補充其他法源，以適應市民社會的實際生活需要。因此，民法法源不僅指制定法，也包括習慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠使當事人的民事權利得到充分而必要的保護，當事人不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規定法例，首先就要規定法源及適用順序，即：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據本法制定的其他法律中的民事法律規范進行；法律沒有規定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。”

民法總則作出這樣的規定并不存在大的障礙，因為《物權法》就規定了相鄰關系應當適用習慣法填補法律空白的規則，《合同法》規定了交易習慣可以作為裁判依據。在司法實踐中，引用習慣法和法理作為裁判依據者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇某法院在裁判人體冷凍胚胎權屬爭議案時，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。

2.法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規定法例的一般性規則，具有重要意義；自《法國民法典》于1804年規定了這個法律適用原則之后，即受到普遍重視，為多數國家的民法典所采納。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎，在于民法已經確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判，而必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實踐具有更為重要的意義，因為在我國法院拒絕審判的現象比較常見，更需要這樣的規則予以規范。由于在我國是法院獨立審判，因而不應當稱為法官不得拒絕裁判，而應稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法總則應當規定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規定為由，拒絕受理或者裁判。”

3.法律的適用方法

規定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規定的適用方法。對此，民法典總則編應當分別規定法律適用方法。

首先應當規定，當出現新法與舊法規定不一致、特別法與一般法規定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規則，否則就會出現法律適用的混亂。民法總則應當規定，對于同一法律關系，新法與舊法的規定不一致的，應當適用新法的規定；同位階的特別法與一般法不一致的，應當適用特別法的規定。這就是所謂的新法優于舊法、特別法優于一般法的法律適用規則。

其次應當規定，在民法分則以及其他民事法律規范中具體規定闕如時的法律適用方法，即民事法律規范有具體規定的應當適用具體規定，沒有具體規定的，應當適用民法總則的一般規定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規定其為遺產，就應當適用民法總則關于人體變異物屬于特殊物的規則，確認其為遺產，其繼承人有權予以繼承。

4.法律不溯及既往

法律不溯及既往，一般認為屬于民法的時間效力問題，但其更重要的含義是法律適用原則。即使一部法律沒有規定時間效力，也不能違反法律不溯及既往的一般性規則。法律的時間效力是具體規定，而法律不溯及既往是法律適用的一般規則，顯然后者的價值更高，具有更大的法律適用指導意義。因此，我國民法總則在法例中應當規定這個原則，即：“民事法律的效力不溯及既往，但法律另有規定的除外。由法律規定的溯及力，不得損害憲法保障的權利”。

四、民法總則對法例的規定

《中華人民共和國民法總則》已經通過并頒布，部分接受了上述意見。《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”雖然沒有采納法理作為法源等意見，但規定習慣為我國民法法源，就已經是重大進步了。