關(guān)于中國(guó)歲刑的起源

——兼談秦刑徒的刑期和隸臣妾的身份

劉海年^[1]

歲刑，即年刑，即通常說(shuō)的有期徒刑。中國(guó)歷史上歲刑始于何時(shí)？史書(shū)中僅有某些零星記載和蓋然說(shuō)法。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)被發(fā)現(xiàn)之后，從秦刑徒的刑期問(wèn)題提起，一些學(xué)者相繼著文對(duì)中國(guó)的歲刑起源問(wèn)題展開(kāi)了討論。但是，其無(wú)論對(duì)秦刑徒的刑期還是對(duì)中國(guó)歲刑的起源，均是各抒己見(jiàn)。從幾年來(lái)發(fā)表的文章看，主要有以下幾種意見(jiàn)。第一，中國(guó)的“有期徒刑始自漢文帝改制”。持這種意見(jiàn)的同志認(rèn)為，“秦的徒刑是無(wú)期刑”，“真正實(shí)行有期徒刑，還是從漢文帝十三年的刑法改革開(kāi)始的”，“東漢初年的衛(wèi)宏把有期刑追溯到秦始皇以前，從而歪曲了歷史的本來(lái)面目”。^[2]第二，漢文帝減刑詔中的“有年而免”，改革的只是廢除在此之前的隸臣妾、鬼薪白粲、城旦舂等刑滿之后的奴隸身份，而不是指服苦役的期限。持這種觀點(diǎn)的同志認(rèn)為：“秦朝的各級(jí)徒刑，就一定等級(jí)的苦役來(lái)說(shuō)是有一定期限的。但就罪隸身份來(lái)說(shuō)，隸臣妾以上都具有無(wú)限的罪奴身份。”^[3]第三，漢文帝減刑詔中的“有年而免”，是針對(duì)當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中存在的有年不免說(shuō)的，強(qiáng)調(diào)對(duì)勞役期滿的刑徒要按時(shí)釋放。中國(guó)的有期徒刑發(fā)端于西周，戰(zhàn)國(guó)時(shí)則大量使用。從法律規(guī)定看，秦的刑徒是有期的，有期徒刑不是始自漢文帝改革。這是一種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)。筆者同意這種觀點(diǎn)，并曾著文闡述理由。^[4]在討論過(guò)程中，有的學(xué)者在文章中對(duì)后一種觀點(diǎn)提出了異議。這些不同意見(jiàn)雖然有助于對(duì)問(wèn)題的深入思考，讀后很受教益，但就基本觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，筆者卻不敢茍同。現(xiàn)撰為此文，以就教于各位專家和讀者。

一 秦徒刑的刑期問(wèn)題

認(rèn)為中國(guó)歷史上有期徒刑始自漢文帝改制的同志，將秦徒刑視為無(wú)期刑為立論的重要根據(jù)。因此，弄清秦和漢文帝改制之前是否存在有期刑就成了解決中國(guó)歲刑起源問(wèn)題的一個(gè)關(guān)鍵。

（一）史籍中關(guān)于秦徒刑及刑期的記載

史籍中關(guān)于秦徒刑及其刑期的記載主要見(jiàn)于《史記》、《漢書(shū)》和《漢舊儀》。

《史記·秦始皇本紀(jì)》：“及其舍人，輕者為鬼薪。”《集解》引應(yīng)劭曰：“取薪給宗廟為鬼薪也。”引如淳曰，“《律說(shuō)》：鬼薪作三歲”。又：“令下三十日不燒，鯨為城旦。”城旦，《集解》引如淳曰，“《律說(shuō)》：‘論決為髡鉗，輸邊筑長(zhǎng)城，晝?nèi)账趴芴敚鼓褐L(zhǎng)城。’城旦，四歲刑”。

《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》：“上造以上及內(nèi)外公孫耳孫有罪當(dāng)刑及當(dāng)為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲。”應(yīng)劭曰：“城旦者，旦起行治城，舂者，婦人不豫外徭，但舂作米；皆四歲刑也。今皆就鬼薪自粲，取薪給宗廟為鬼薪，坐擇米使正白為白粲，皆三歲刑也。”

《漢舊儀》：“秦制，二十爵，男子賜爵一級(jí)以上有罪以減，年五十六免。無(wú)爵為士伍，年六十乃免者（老）。有罪各盡其刑。凡有罪，男髡鉗為城旦。城旦者，治城也；女為舂，舂者，治米也，皆作五歲，完四歲。鬼薪三歲。鬼薪者，男當(dāng)為詞祀鬼神伐山之薪蒸也；女為白粲者，以為祠祀擇米也，皆作三歲。罪為司寇，男備守，女作如司寇，皆作二歲。男為戍罰作，女為復(fù)作，皆一歲到三月。”

從所引證的《史記》和《漢書(shū)》的上述材料可以看出，司馬遷在《秦始皇本紀(jì)》、班固在《惠帝紀(jì)》中只提到了通行于秦和漢初的一些刑名。這些刑名所表示的刑期是由應(yīng)劭和如淳說(shuō)明的。應(yīng)劭是東漢人，如淳是曹魏人，都是當(dāng)時(shí)著名的學(xué)者。值得注意的是，如淳在注釋中還兩處引用《律說(shuō)》。《律說(shuō)》已散失，內(nèi)容不詳。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中有《法律答問(wèn)》一篇，《律說(shuō)》的形式和性質(zhì)應(yīng)類似秦簡(jiǎn)的《法律答問(wèn)》，是官方對(duì)法律的解釋說(shuō)明。這就是說(shuō)，如淳的解釋不是憑空想象或借助推理，而是有確實(shí)根據(jù)。

至于前面所引衛(wèi)宏《漢舊儀》的記載，問(wèn)題更明確。衛(wèi)宏生活在兩漢之交，也是一位著名的學(xué)者。其《漢舊儀》一書(shū)雖說(shuō)是“載西京雜事”，^[5]卻是關(guān)于秦和西漢典章制度的一部重要著述。這部著作對(duì)哪些是“秦制”，哪些是“漢承秦制”，哪些是“漢舊制”多有說(shuō)明。其具體內(nèi)容與《史記》、《漢書(shū)》的記載一般相符合。在談及秦徒刑及其刑期一段，其明確標(biāo)明是“秦制”。這一記載是對(duì)《史記》、《秦本紀(jì)》和《秦始皇本紀(jì)》的重要補(bǔ)充。當(dāng)然，像當(dāng)代的許多著作存在錯(cuò)誤和缺點(diǎn)一樣，《漢舊儀》也存在某些不準(zhǔn)確的地方，這是我們不能苛求于古人的。但是，這部著作的主要部分，類似關(guān)于秦刑制這樣的大問(wèn)題，基本上是可以相信的。

還應(yīng)指出，衛(wèi)宏、應(yīng)劭、如淳不是生活于同一時(shí)期。盡管如此，其在秦徒刑刑期問(wèn)題上的觀點(diǎn)卻出現(xiàn)了驚人的一致，這就更增加了這些記載和解釋的可信程度。

（二）秦國(guó)青銅器銘文中有關(guān)徒刑的記載

關(guān)于秦徒刑的材料，除了史籍，出土和傳世的青銅器銘文也有記載。

廿五年上郡戈：

“廿五年上郡守廟

造。高奴工師窀

丞申。工鬼薪戠。”

三年上都戈：

“三年上郡守□

造。漆工師□。

丞□。工城旦□。”

廿七年上郡戈：

“廿七年上守趞造。

漆工師豬。丞

恢。工隸臣簣。”

四十年上郡戈：

“卌、年上都守趕圖。

圖工師耕。丞秦。國(guó)

隸臣庚。”^[6]

上述第一件上郡戈，郭沫若同志考證，“蓋秦始皇廿五年”之器物。其他幾作上郡戈，據(jù)張政烺同志考證，均為秦昭王時(shí)期之器物。這幾件上郡戈的銘文有一個(gè)共同程式，首先記明制造年月，然后是監(jiān)造人名，再就是工師和丞的名，最后是直接生產(chǎn)者的身份和名。與我們討論的問(wèn)題有關(guān)的，是銘文中出現(xiàn)的城旦、鬼薪、隸臣等刑名。

關(guān)于始皇二十五年（公元前222年）上郡戈之“工鬼薪”，郭沫若同志在《金文從考》里有專門考釋。他指出，“‘鬼薪’見(jiàn)始皇本紀(jì)，九年處置嫪?dú)庇帱h，‘及其含人，輕者為鬼薪’。‘集解’引應(yīng)劭曰：‘取薪給宗廟為鬼薪也’，又如淳曰：‘律說(shuō)鬼薪作三歲’。此言‘工鬼薪戠’，蓋戠乃罪人，受三歲之徒刑，流徙于上郡而為工者”。

關(guān)于其余幾件上郡戈銘文中之工城旦、工隸臣，張政烺同志指出：“城旦、隸臣也是刑徒，城旦見(jiàn)始皇體紀(jì)，三十五年焚書(shū)，‘令下三十不燒黥為城旦’，‘集解’引如淳曰：‘律說(shuō)：論決為髡錯(cuò)，輸邊筑長(zhǎng)城，晝?nèi)账趴芴敚鼓褐L(zhǎng)城。城旦，四歲也’。據(jù)此，知秦的城旦是四歲刑。隸臣見(jiàn)《漢書(shū)·高惠高后文功臣表》，凡五見(jiàn)。《刑法志》記漢文帝時(shí)減刑的決議，關(guān)于男子的罪名是完為城旦，滿三歲為鬼薪，鬼薪一歲為隸臣，隸臣一歲為庶人。這是從城旦降罪為隸臣，這種隸臣是已經(jīng)服刑四年還要服一年刑的人。隸臣滿二歲為司寇，司寇一歲免為庶人，這是正罪是隸臣，這樣的隸臣服刑至少是三年。漢法沿襲秦制，上郡戈銘的隸臣大體說(shuō)來(lái)就是這種刑徒。”

郭沫若、張政烺同志均是我國(guó)著名的考古、金文和歷史學(xué)家，在上述領(lǐng)域中，他們的建樹(shù)是巨大的。盡管他們對(duì)上郡戈銘中幾種刑名的解釋，沒(méi)有超出《史記》、《漢書(shū)》的記載和應(yīng)劭、如淳的注文，但其對(duì)我們準(zhǔn)確理解古人解釋的原意，具有重要的參考價(jià)值。

（三）云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中有關(guān)秦刑徒的資料

據(jù)概略統(tǒng)計(jì)，云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中出現(xiàn)的城旦舂、鬼薪自粲、隸臣妾、司寇、候等刑徒名稱多達(dá)一百處。其中不少記載如史籍和銘文一樣未說(shuō)明刑期，但也有幾處直接標(biāo)明了刑期。

《法律問(wèn)答》：

“葆子未斷而誣告人，其罪當(dāng)刑為隸臣，勿刑，行其耐，又系城旦六歲。”

“葆子獄未斷而誣[告人，其罪]當(dāng)刑鬼薪，勿刑，行其耐，又系城旦六歲。”

“當(dāng)耐為隸臣，以司寇誣人，何論？當(dāng)耐為隸臣，又系城旦六歲。”

以上幾條有專適用于葆子的規(guī)定，也有適用于一般人的規(guī)定。規(guī)定的特點(diǎn)是指明先犯有某種罪，尚未論處，又連續(xù)犯誣人罪。這樣的人，按規(guī)定是“又系城旦六歲”。葆子，是其有特殊身份的人。這種人犯罪后在量刑時(shí)和執(zhí)行時(shí)享有某些法律優(yōu)待。除上面談到的，《司空律》還規(guī)定：“葆子以上居贖刑以上到贖死，居于官府，皆無(wú)將司。”不僅如此，“所弗問(wèn)而久系之，大嗇夫、丞及官嗇夫有罪”。^[7]前面所引《法律問(wèn)答》的規(guī)定說(shuō)明，葆子一般不受肉刑，犯罪后應(yīng)處肉刑的代之以耐刑。上面所引第3條規(guī)定，適用于一般人。與對(duì)葆子的規(guī)定相比，在量刑上除肉刑之外，其他則大抵相同。規(guī)定中的“又系城旦六歲”，無(wú)論是對(duì)葆子或其他犯此種罪的人都是加重刑罰，非“只是對(duì)特殊身份人的變通執(zhí)行方法和對(duì)一般人的加刑規(guī)定”。^[8]在一篇答問(wèn)中連續(xù)三次出現(xiàn)“又系城旦六歲”，絕不是偶然的。張裴《漢晉律表注》：“徒加不過(guò)六，囚加不過(guò)五，累作不過(guò)十一歲。”按照秦律的規(guī)定和張裴的解釋，前面幾條規(guī)定中的“又系城旦六歲”，應(yīng)是在本刑之外所加的最長(zhǎng)的刑期。即，耐為隸臣（三歲刑），“又系城旦六歲”，累作九歲，耐為鬼薪（四歲刑），“又系城旦六歲，累作十歲”。由于一般城旦刑的本刑是五歲，如“又系城旦六歲”，累作最高可達(dá)十一歲。有同志否認(rèn)這里出現(xiàn)的數(shù)的概念是秦存在有期徒刑的證據(jù)，說(shuō)：“在秦律中，這種‘系城旦六歲’是僅僅作為無(wú)期刑的加重處罰而使用的，……這種有期加刑的出現(xiàn)，正是因?yàn)閮蓚€(gè)無(wú)期刑無(wú)法重疊造成的。”^[9]這種說(shuō)法在邏輯上是混亂的。“兩個(gè)無(wú)期刑無(wú)法重疊”，言下之意就是說(shuō)無(wú)期刑可以與有期刑相加。這很令人費(fèi)解。我認(rèn)為，秦的徒刑如是無(wú)期的，法律規(guī)定中就不會(huì)出現(xiàn)有期加刑，法律規(guī)定的“又系城旦六歲”，恰恰證明秦的徒刑是有期的。

除秦簡(jiǎn)直接標(biāo)明秦存在有期刑外，還有些簡(jiǎn)文的記載表明秦存在有期徒刑。

《司空律》：“人奴妾系城旦舂，貸衣食公，日未備而死者，出其衣食。”《法律答問(wèn)》：“隸臣妾系城旦舂，去亡、已奔，未論而自出，當(dāng)笞五十，備系日。”《司空律》：“毋令居資贖債將城旦舂。城旦司寇不足以將，令隸臣妾將。居資贖債當(dāng)與城旦舂作者，及城旦傅堅(jiān)、城旦舂當(dāng)將司者，廿人，城旦司寇一人將。司寇不，免城旦勞三歲以上者，以為城旦司寇。”

第一例中的“日未備”，是指服城旦刑勞役數(shù)未滿；第二例中的“備系日”，是說(shuō)要拘系至城旦刑期滿。試想城旦刑如不是有期刑，而是無(wú)期刑，何以提出刑期問(wèn)題呢？！就現(xiàn)有材料看，城旦刑是秦徒刑中最重的。既然最重的徒刑是有期刑，那么，輕于城旦的徒刑當(dāng)然也是有期刑，而且其刑期會(huì)較短。至于第三例規(guī)定的“司寇不，免城旦勞三歲以上者，為城旦司寇”，我曾做過(guò)這樣的分析：“這條規(guī)定的意思是，當(dāng)司寇不足的時(shí)候，把服刑三年以上的城旦減免為城旦司寇。按《漢舊儀》的說(shuō)法，秦的司寇為二歲刑，‘免城旦三歲以上為城旦司寇’，已服三歲以上刑的城旦與司寇的二歲刑相加，大體上合城旦的總刑期——五至六歲。”^[10]有同志不同意這一分析，認(rèn)為不能將這一規(guī)定視為秦存在有期刑的根據(jù)。他們說(shuō)：“城旦三年轉(zhuǎn)為城旦司寇，僅僅意味著這樣的城旦有資格監(jiān)領(lǐng)其他刑徒（按：不是其他刑徒，而是城旦），既不意味著城旦司寇是有期刑，也不意味著城旦本刑是有期刑。”^[11]這種意見(jiàn)完全忽略服三年以上刑的城旦與《漢舊儀》關(guān)于司寇為二歲刑，二者相加與史籍關(guān)于城旦刑為五歲這一總刑期相符的事實(shí)，不能認(rèn)為是正確的。

在論證秦的徒刑是無(wú)期刑的時(shí)候，有同志說(shuō)：“偌大一部秦律，刑徒刑名出現(xiàn)上百處，竟不見(jiàn)有對(duì)多類徒刑刑期的任何正面規(guī)定。”“喜是按照《秦律》的本來(lái)內(nèi)容抄錄的。秦簡(jiǎn)不著刑期，證明了秦的徒刑是無(wú)期刑。”^[12]這種意見(jiàn)也是不正確的。首先，秦簡(jiǎn)中抄錄的徒刑刑名并非完全沒(méi)有刑期，本文前面指出的“系城旦六歲”便是；其次，絕大多數(shù)刑名確實(shí)沒(méi)著刑期，但這并不能證明“秦的徒刑是無(wú)期刑”。只要翻閱一下《史記》、《漢書(shū)》或者有關(guān)兩漢的其他資料就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其在法律行文中只寫明了徒刑刑名，而不注明具體刑期，秦如此，漢也如此；漢文帝改制前如此，漢文帝改制后也如此。試看以下資料。

先看漢文帝改制前的例子。

《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》：惠帝元年詔，“上造以上及內(nèi)外公孫耳孫有罪當(dāng)刑及當(dāng)為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲”。《漢書(shū)·高惠高后文功臣表》：〔嚴(yán)〕侯張勝，“孝文四年，有罪，為隸臣”。平棘侯林辟疆，“孝文五年……有罪，為鬼薪”。

再看文帝十三年（公元前167年）改制后的例子。

《漢書(shū)·高惠高后文功臣表》：杜衍嚴(yán)侯王舍，“孝文二十四年，有罪為鬼薪”。終陵齊侯華祿，“孝景四年，坐出界，耐為司寇”。南宮侯張生，“孝武初，有罪，為隸臣”。《漢書(shū)·景武昭宣元成功臣表》：將梁侯楊仆，武帝“元封四年，坐為將軍擊朝鮮畏懦，入竹二萬(wàn)個(gè)，贖完為城旦”。

《漢書(shū)·外戚恩澤侯表》：丘恬侯石德，“天漢元年，坐為太常失法罔上，祠不如令，完為城旦”。

如果說(shuō)上面多屬司法方面的例子，班固在編撰《漢書(shū)》時(shí)有減略，那么，我們?cè)倏纯础逗鬂h書(shū)》中記載的漢代皇帝詔書(shū)有關(guān)徒刑的行文。

《后漢書(shū)·明帝紀(jì)》：中元二年（57年）十二月，詔，“天下亡命殊死以下，所得贖論，死罪入縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹”。建初七年（82年）九月，詔，“系囚鬼薪、白粲已上，皆減本罪各一等，輸司寇作。亡命贖，死罪入縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦至司寇三匹”。

清末，河南洛陰出土大批刑徒磚志，其中也有許多關(guān)于刑徒刑名的例子，如：“右部無(wú)任□□歲完城旦□□，元興□年□月□□物故，在此下。”“右無(wú)任汝南山桑髡鉗宜曉，熹平元年十二月十九日物故。”“左部無(wú)任東郡仆陽(yáng)完城旦夏侯當(dāng)，延光四年九月一日物故，在此下。”“左部無(wú)任任城鬼薪纖便，建寧元年七月十六日物故。”

兩漢立法和司法的材料都說(shuō)明，文帝改制前和文帝改制后，刑徒的稱謂基本上都是沿襲秦制。看來(lái)，當(dāng)時(shí)各種不同徒刑刑名標(biāo)志的刑期已經(jīng)約定俗成，對(duì)于司法官吏和一般百姓并不像我們現(xiàn)在那么難于理解。所以，在秦簡(jiǎn)法律條文中徒刑的名稱未注明刑期并不是什么奇怪的事情。

（四）秦律中的居作、居邊和居資、贖債事實(shí)上是有期刑

首先看居作、居邊。

《金布律》：“隸臣妾有亡公器、畜牲者，以其日月減其食，毋過(guò)三分取一。其所亡眾，計(jì)之，終歲衣食不足以稍償，令居之。”“官嗇夫免，復(fù)為嗇夫，而坐其故官以資償及有它債，貧窶無(wú)以償者，稍減其秩、月食以償之，弗得居；其免也，令以律居之……未償及居之未備而死，皆出之，毋責(zé)妻、同居。”^[13]《屯表律》：“冗募?xì)w，辭曰日已備，致未來(lái)，不如辭，資日四月居邊。”^[14]

以上三條秦律，既有針對(duì)奴隸的，也有針對(duì)官員的，還有針對(duì)應(yīng)募軍人的。其案情：一是丟失官府器物、牲畜；二是原任官員有罪應(yīng)繳財(cái)物賠償及欠官府債務(wù)不能償還；三是逃避兵役，期未滿先歸。法律規(guī)定的懲罰均為“居”。所謂“居”，即居作，也就是罰服勞役。法律規(guī)定，秦的居作有居邊、居于官府和居城旦舂等。在什么地方居作和居作什么，要由犯罪人的身份和犯罪的情節(jié)而定。秦律規(guī)定，以居作抵償債務(wù)者，“日居八錢，公食者，日居六錢”。^[15]前面律文中所說(shuō)的“居之未備”，即尚未居作滿規(guī)定的期限。這都說(shuō)明居作是有期的。“資日四月居邊”，更是直接標(biāo)明了刑期。應(yīng)該說(shuō)，漢代的罰作和復(fù)作就是在這種居作的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。

再看資戍、居資。

秦律規(guī)定：

“不當(dāng)稟軍中而稟者，皆貲二甲，廢，非吏也，戍二歲，徒食、屯長(zhǎng)、仆射弗告，貲戍一歲……軍人賣稟稟所及過(guò)縣，貲戍二歲，同車食，屯長(zhǎng)、仆射弗告，戍一歲。”^[16]

戍，即戍邊、資戍、罰戍邊。《史記·秦始皇本紀(jì)》：“三十四年，適治獄吏不直者，筑長(zhǎng)城及南越地。”“正義”：“謂戍瓦嶺，是南方越地。”這種刑罰比遷刑更接近后代的流放。資戍一歲、二歲當(dāng)然也是一種有期刑。

秦簡(jiǎn)中多處提到“居資贖債”，意思是以勞役抵償資、贖債務(wù)。為了便于分析，這里我們先談其中的“居資”。《說(shuō)文》：“資，小罰，以財(cái)自贖也。”資之本義為罰。秦簡(jiǎn)除資戍、資徭之外，還有資布、資盾、資甲。其中又有資一盾、資二盾、資一甲、資二甲、資二甲一盾。盾是指盾牌，甲是指鎧甲。資，最初可能是一種小罰，后來(lái)當(dāng)資二甲，甚至更多的時(shí)候，已經(jīng)不是小罰了，尤其是對(duì)于廣大農(nóng)民，他們一下子很難拿出如此多的錢。由此便產(chǎn)生了以勞役抵償因資罪而欠下的債務(wù)的制度。秦律規(guī)定：“有罪以資贖及有債于公，以令日問(wèn)之，其弗能入及償，以令口居之。”令日，即判決規(guī)定的日期。這就是說(shuō)，犯資罪者，在判決規(guī)定的日期內(nèi)如不能償付罰金，就要被強(qiáng)制去服勞役。這種人在服役期間的待遇，可能與某些徒刑略有區(qū)別，但這只屬于各類刑徒之間的差別，而不能改變其有期刑徒的性質(zhì)。

有同志寫了一篇長(zhǎng)文，論證秦律中的居資不是刑名，理由是：“秦律有關(guān)資的條文很多，所涉及的范圍很廣，就其內(nèi)容看，都沒(méi)有觸犯刑法。”^[17]這種觀點(diǎn)很難令人同意。所謂的刑名，當(dāng)然是指刑罰名稱。資、居資在秦律中是否一種刑罰，不是靠我們現(xiàn)在如何理解，而是要看當(dāng)時(shí)的法律如何規(guī)定。正如該文作者在文章中大量列舉的，資所調(diào)整的范圍很廣泛，這里只舉秦簡(jiǎn)中的一些例子并試加分類。

（1）瀆職：“倉(cāng)漏朽禾粟，及積禾粟而敗之，其不可食者，……百石到千石，資官嗇夫一甲，過(guò)千石以上資官嗇夫二甲。”^[18]（2）詐騙：“敢深益其勞歲數(shù)者，資一甲，棄勞。”^[19]（3）乏軍興：“御中發(fā)征，乏弗行，資二甲。失期三日到五日，誶；六日到，旬資一盾；過(guò)旬，資一甲。”^[20]（4）見(jiàn)知不舉：“甲盜不盈一錢，行乙室……其見(jiàn)知而弗捕，當(dāng)資一盾。”^[21]（5）誣告：“誣人盜值廿，未斷，又有它盜，值百，乃后覺(jué)，當(dāng)并贓以論，且行真罪、又以誣人論？當(dāng)資二甲一盾。”^[22]（6）不敬：“偽聽(tīng)命書(shū)，……不避席立，資二甲。”^[23]

上面我們所列舉的這些行為，無(wú)論如何也不能說(shuō)不是犯罪，不能說(shuō)沒(méi)有觸犯刑律。事實(shí)上秦律就已經(jīng)寫得很明確了。

《法律答問(wèn)》：“捕資罪，即端以劍及兵刃刺殺之，何論？殺之，完為城旦；傷之，耐為隸臣。”“甲徙居，徙數(shù)謁吏，吏環(huán)，弗為更籍，今甲有耐、資罪，問(wèn)吏何論？耐以上當(dāng)資二甲。”

這兩條規(guī)定兩次提到資罪。很清楚，資罪一如耐罪，都是罪的一種，怎么能硬說(shuō)懲罰這種犯罪的手段不是刑名呢？

至于“居資”，正如我們上面所談到的，是以勞役抵償資罪的債務(wù)。這種居資者，多是犯資罪而又無(wú)力繳納金錢的勞動(dòng)人民。既然資是刑名，對(duì)居資也不應(yīng)作出其他解釋。那么，以居作抵償資罪，當(dāng)然事實(shí)上其也是有期刑的一種。應(yīng)當(dāng)指出，以現(xiàn)代法學(xué)觀點(diǎn)看，資所調(diào)整的某些關(guān)系，有的屬于經(jīng)濟(jì)、治安或行政法規(guī)調(diào)整的范圍。這是中國(guó)古代法典諸法合體，對(duì)違犯經(jīng)濟(jì)、民事、治安和行政法律規(guī)定的行為也適用刑罰手段懲治造成的。了解了這一特點(diǎn)，我們?cè)诜挚蒲芯康臅r(shí)候，就可以從不同角度向上追溯。就是說(shuō)，有些規(guī)定，現(xiàn)在可以分為一科、兩科，甚至更多，但追溯到古代，則可以在同一規(guī)定中尋找它們的共同淵源。正如我們能在秦律規(guī)定的“誶”中，既可以找到現(xiàn)代國(guó)家刑罰的“訓(xùn)誡”，也可以找到行政法的“警告”處分的淵源一樣。

否認(rèn)“居資”是刑名這篇文章，還以陜西秦始皇陵西側(cè)趙背戶村出土的陶文墓志“居資”與爵位并稱作為論據(jù)。這個(gè)墓出土的不少陶文墓志確實(shí)將居資與爵位并列，如：

“楊民居資大（教）”

“東武居資上造慶忌”

“[楊]民居資公士富”

“東武東間居資不更嗚”

“博昌居貲用里不更余”

“楊民居資武德公士契必”

“平陰居資北游公士滕”

“闌居資便里不更牙”

“……（居）資□□不更□必”

按秦制，有爵位的可以軍功爵抵罪。而這些墓志中為什么對(duì)同一人的刑名與爵位并稱呢？我們知道，在秦，斬?cái)呈子熊姽梢缘镁簦婕橐部梢缘镁簦€允許用錢買爵，秦始皇（公元前220年）二十七年、（公元前219年）二十八年、（公元前211年）三十六年對(duì)全國(guó)較普遍賜爵的有三次，至秦始皇末年，爵位已濫賜。隨著階級(jí)斗爭(zhēng)日益尖銳，如繼續(xù)允許以爵位抵罪，無(wú)疑就給老百姓增加了一道護(hù)身符，統(tǒng)治階級(jí)剝削和鎮(zhèn)壓人民的手腳將會(huì)被束縛。這樣，以爵位抵罪的制度必然會(huì)遭到破壞。秦始皇陵西側(cè)刑徒墓陶文墓志中出現(xiàn)的居資與爵位并稱，反映了秦末“法度大壞”的現(xiàn)象，以爵位抵罪的規(guī)定在司法實(shí)踐中已不再得到遵守，并不能說(shuō)明“居資”不是刑名，因?yàn)楦黝惥淤Y者不是事實(shí)上的有期刑徒。

最后看贖、居贖。

秦的贖刑種類有很多，適用廣泛，僅秦簡(jiǎn)中出現(xiàn)的就有贖耐、贖遷、贖刑、贖黥、贖鬼薪鋈足、贖宮和贖死等。所謂的贖刑，《說(shuō)文》：“贖，貿(mào)也”，“‘貿(mào)’，易財(cái)也”。朱熹說(shuō)：“贖刑，使之入金而免其罪。”^[24]贖刑是入金而免其罪，資刑是以財(cái)自贖，二者乍看起來(lái)相同，但事實(shí)上是有區(qū)別的。資刑直接規(guī)定罰金的數(shù)額多寡或者居戍、居邊的期限長(zhǎng)短，而贖刑金額的多寡卻與本刑相聯(lián)系，按本刑的輕重決定繳納的錢數(shù)多寡或居作期限長(zhǎng)短（指以勞役抵償贖刑債務(wù)的）。法律規(guī)定，凡居作者，日居八錢或六錢（公食）。這樣，贖刑輕重不同，居作期限必然有別，以勞役抵償贖刑債務(wù)者如同居資者一樣，事實(shí)上也是一種有期刑徒。

在上述贖刑中，值得注意的是關(guān)于“贖鬼薪鋈足”的規(guī)定。前面已經(jīng)談到，鬼薪是徒刑，鋈足是在犯人足部施械具，應(yīng)是一種釱刑。這一規(guī)定說(shuō)明秦的徒刑可以贖，至少?gòu)囊粋€(gè)側(cè)面證明了鬼薪刑是有期的。有同志卻說(shuō)，這一規(guī)定“不是贖作為主刑的鬼薪，而是贖附加刑鋈足”，并斷言，秦“徒刑不適用贖”。^[25]這種解釋與論斷首先與秦律規(guī)定的原意不符。試看《法律答問(wèn)》：“何謂‘贖鬼薪鋈足’？何謂‘贖宮’？臣邦真戎君長(zhǎng)，爵當(dāng)上造以上，有罪當(dāng)贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足；其有腐罪，[贖]宮。”

對(duì)于這則規(guī)定，云夢(mèng)秦簡(jiǎn)整理小組是這樣翻譯的：“怎樣是‘贖鬼薪鋈足’？怎樣是‘贖宮’？臣邦真戍君長(zhǎng)，相當(dāng)于上造以上的爵位，有罪應(yīng)準(zhǔn)贖免，如為群盜，判為贖鬼薪鋈足；如有應(yīng)處宮刑的罪，判為贖宮。”^[26]這是一則關(guān)于少數(shù)民族上層人物可以受某些特權(quán)的法律規(guī)定。

其意思是清楚的，目的也是明顯的，即，相當(dāng)于造以上爵位的少數(shù)民族上層人物，犯應(yīng)處徒刑或應(yīng)處肉刑的罪，準(zhǔn)予贖免。從規(guī)定腐罪應(yīng)贖宮看，規(guī)定中的犯群盜罪贖鬼薪鋈足，既包括贖徒刑鬼薪（主刑），也包括贖鋈足（附加刑），而不是只贖附加刑不贖主刑。在秦漢以至于后來(lái)封建王朝的法律史料中，還找不到只贖附加刑而不贖主刑的先例。這條法律規(guī)定的目的，是籠絡(luò)少數(shù)民族的上層人物，使其中一些人犯罪后以繳納金錢來(lái)免于受肉刑或勞役刑之苦。如果規(guī)定指的不是贖鬼薪，而鬼薪又像有同志說(shuō)的是無(wú)期刑，那么，規(guī)定的目的就無(wú)法達(dá)到。

應(yīng)當(dāng)指出，漢文帝改制之前秦漢的徒刑可以贖不僅見(jiàn)于秦簡(jiǎn)，還見(jiàn)于《漢書(shū)·高惠高后文功臣表》的記載：留候張良的兒子張不疑，“孝文五年，坐與門大夫殺故楚內(nèi)史，贖為城旦”。這一記載再次證明了當(dāng)時(shí)的徒刑不是不適用贖，而是在一定范圍內(nèi)適用贖。徒刑適用贖的事實(shí)，是漢文帝改制前已存在有期刑的有力論據(jù)。

二 秦隸臣妾的身份問(wèn)題

認(rèn)為秦徒刑是無(wú)期刑的同志所持的主要論據(jù)之一是：秦的隸臣妾是無(wú)期的，并由此推斷重于隸臣妾的城旦舂、鬼薪白粲以及比之稍輕的司寇、候等均是無(wú)期刑。這樣，弄清有關(guān)秦的隸臣妾的問(wèn)題，就成為進(jìn)一步論證秦徒刑刑期和解決中國(guó)有期刑始于何時(shí)的另一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

秦的隸臣妾問(wèn)題是一個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)被發(fā)現(xiàn)后，這種人的身份在學(xué)界起了很大爭(zhēng)論，主要的兩種意見(jiàn)如下。第一，隸臣妾是官奴隸，“官府奴隸（隸臣妾）及其孿生兄弟私家奴隸（人奴妾），都是沒(méi)有期限的終身服役”。^[27]第二，“‘隸臣妾’是帶有奴隸殘余屬性的刑徒”，也就是說(shuō)，“隸臣妾基本上是刑徒，但保留有些官奴婢的殘余屬性”。^[28]由于這兩種觀點(diǎn)都能在史籍和秦簡(jiǎn)的記載中找到立論的根據(jù)，所以這兩種意見(jiàn)都有合理的成分；但是這兩種意見(jiàn)也都有一定的片面性。我認(rèn)為，秦的隸臣妾是由兩部分人組成的：一部分是官奴隸；另一部分是刑徒。幾年前，我在《秦律刑法考析》一文中談及隸臣妾時(shí)是這樣寫的：“秦律中的隸臣妾，要比其他刑徒，如城旦舂、鬼薪白粲等的情況復(fù)雜。城旦春、鬼薪白粲，都是因本人觸犯封建法律被判處徒刑的。而隸臣妾，可以是籍沒(méi)的犯罪人的家屬；也可以是戰(zhàn)爭(zhēng)中投降的敵人；還可以是封建國(guó)家掌握的官奴婢隸臣妾的后代。這里我們只談?wù)勔蚍缸锶吮救朔缸锉慌刑幫叫痰碾`臣妾。”^[29]這段文章的意思已經(jīng)很明確，秦的隸臣妾既包括官奴隸，也包括一部分刑徒。現(xiàn)在看來(lái)，這種看法是站得住腳的。

秦律中隸臣妾的這兩部分，由于來(lái)源不同，所受到的對(duì)待也不相同。

（一）作為官奴婢的隸臣妾

作為官奴隸的隸臣妾在來(lái)源上見(jiàn)于史籍與云夢(mèng)秦簡(jiǎn)的有以下幾種。

1.投降的俘虜

《秦律雜抄》：“寇降，以為隸臣。”

2.犯罪人的家屬，鄰伍被籍沒(méi)者

《法律答問(wèn)》：“隸臣將城旦，亡之，完為城旦，收其外妻子，子小未可別，令從母為收。何謂從母為收？人固賣，子小不可別，弗賣子母謂也。”

《史記·秦始皇本紀(jì)》：“自今以來(lái)，操國(guó)事不道如嫪?dú)薄⒉豁f者籍其門，視此。”“索隱”：“謂籍沒(méi)其一門皆為徒隸，后并視此為常故也。”

《史記·孝文本紀(jì)》：“請(qǐng)奉詔書(shū)，除收帑諸相坐律令。”“集解”引應(yīng)劭曰：“帑，子也。秦法一人有罪，并坐其家室。”

從秦律規(guī)定看，被籍沒(méi)的不是所有犯罪人的家屬，而是城旦刑以上重罪者的家屬。

3.隸臣妾的子女

《法律答問(wèn)》：“女子為隸臣妾，有子焉，今隸臣死，女子背其子，以為非臣子也，問(wèn)女子論何也？或黥顏頯為隸妾，或曰完，完之當(dāng)也。”

4.通過(guò)市場(chǎng)購(gòu)買

《封診式·告臣》，“某里士伍甲縛詣男子丙，告曰：‘丙，甲臣，驕悍，不田作，不聽(tīng)甲令，謁賣公，斬以為城旦，受價(jià)錢。’……令令史某診丙，不病。令少內(nèi)某、佐某以市正價(jià)賈丙丞某前，丙中人，價(jià)若干錢”。這是一件訴訟中官府購(gòu)買私人奴隸的經(jīng)過(guò)，其中提到了奴隸的市場(chǎng)價(jià)格。它印證了：《漢書(shū)·王莽傳》關(guān)于“秦為無(wú)道……置奴婢之市，與牛馬同闌”的記載。

以上是作為官奴隸隸臣妾來(lái)源的主要渠道。這些人雖然也受壓迫被奴役，甚至不少人有時(shí)與刑徒一起服勞役，但從性質(zhì)看，他們是奴隸而不是刑徒。奴隸，一般說(shuō)來(lái)比因犯罪被判徒刑的人的社會(huì)危險(xiǎn)性小。正因如此，對(duì)他們的管理上，秦律就作出了一系列與刑徒不同的規(guī)定。

第一，作為官奴隸，一部分更隸妾每年只以部分時(shí)間為官府服役。《倉(cāng)律》：“更隸妾即有急事，總?cè)撸月煞A食，不急勿總。”所謂的更，即以輪番更代；總?cè)撸磳⒎稚⒌募掀饋?lái)。

第二，作為官奴隸，一部分未成年的隸妾可以借給私人使用，其條件是使用者供給衣食。《倉(cāng)律》：“妾未使而衣食公，百姓有欲假者，假之，令就衣食焉。”

第三，作為官奴隸，一部分隸臣妾可以在官府，甚至在宮內(nèi)承擔(dān)巡查或其他事務(wù)性工作。秦簡(jiǎn)《封診式》中的《賊死》：“與牢隸臣即甲診”，《出子》：“令令史某、隸臣某診甲所詣子……令隸妾數(shù)字者某某診甲”，是隸臣妾參與刑事案件偵查的事例。《行傳律》中的“行傳書(shū)、受書(shū)，……隸臣妾老弱及不可誠(chéng)仁者勿令”的規(guī)定，說(shuō)明非老弱及經(jīng)官吏認(rèn)為可靠的隸臣妾是可以傳送、收理文件的。《法律答問(wèn)》說(shuō)：“宮隸有刑，是謂‘宮更人’。”這是宮內(nèi)有從事具體事務(wù)的奴隸的例子。

第四，作為官奴隸，隸臣妾可以獎(jiǎng)勵(lì)給有功的人員。《法律答問(wèn)》：“有投書(shū)，勿發(fā)，見(jiàn)輒燔之；能捕者購(gòu)臣妾二人。”

第五，作為官奴隸的隸臣妾，其奴隸地位是終身的，只有經(jīng)贖免才能成為庶民。贖免的具體辦法有以下幾種。第一，以戰(zhàn)功贖免。《軍爵律》：“工隸臣斬首及為人斬首以免者，皆令為工。”第二，以爵位贖免。《軍爵律》：“欲歸爵二級(jí)以免親父母為隸臣妾一人者，及隸臣斬首為公上，謁歸公士而免故妻隸妾一人者，許之，免以為庶人。”第三，親屬以戍邊贖免。《司空律》：“百姓有母及同生為隸妾，非謫罪也而欲冗邊五歲，毋償興日，以免一人為庶人，許之。”第四，以人頂替贖免。《倉(cāng)律》：“隸臣欲以人丁粼者二人贖，許之。其老當(dāng)免老、少高五尺以下及隸妾欲以粼丁者一人贖，許之。贖者皆以男子，以其贖為隸臣。”

從上述規(guī)定看，秦對(duì)奴隸的役使和壓迫是嚴(yán)酷的，允許贖的條件也是苛刻的。但是，這些待遇在當(dāng)時(shí)卻不是一般刑徒所能得到的。

（二）作為刑徒的隸臣妾

與其他刑徒一樣，作為刑徒的隸臣妾的本質(zhì)特征，就是因社會(huì)犯罪而被判處徒刑隸臣妾的人。試看秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》的有關(guān)規(guī)定：

“士伍甲盜，贓值百一十，當(dāng)耐為隸臣。”

“司寇盜百一十錢，先自告，何論？當(dāng)耐為隸臣，或曰資二甲。”

“公祠未闋，盜其具，當(dāng)貲以下耐為隸臣。”

“有收當(dāng)耐未斷，以當(dāng)刑隸臣罪誣告人，是謂當(dāng)刑隸臣。”

“當(dāng)耐司寇而以耐隸臣誣人，何論？當(dāng)耐為隸臣。”

“捕資罪，即端以劍及兵刃刺殺之，何論？ 殺之，完為城旦，傷之，耐為隸臣。”

此外，《秦律雜抄》還有這樣一條規(guī)定：

“戰(zhàn)死事不出，論其后，又后察不死，奪后爵，除伍人；不死者歸，以為隸臣。”

以上判為隸臣刑的規(guī)定，從罪行的性質(zhì)上看，涉及偷盜的有三例；涉及誣告的有二例；涉及故意刺傷資罪人犯的有一例；涉及戰(zhàn)場(chǎng)脫逃后又自歸的有一例。從適用的對(duì)象看，適用于一般百姓的有五例；適用于刑徒司寇的有一例；適用于下層治安官吏的有一例。這些人員的行為，危害封建統(tǒng)治階級(jí)的利益，觸犯了封建法律，因此被判處隸臣妾。他們被判刑后被強(qiáng)制服各種勞役，但其身份只是刑徒而不是奴隸。通常，這些人的社會(huì)危險(xiǎn)性要大于奴隸。正因?yàn)槿绱耍芈蓪?duì)他們作出了一系列區(qū)別于一般官奴隸的特殊的規(guī)定，這些規(guī)定如下。

第一，作為刑徒的隸臣妾，在被判刑時(shí)除主刑隸臣妾之外，常常有附加刑。上述七例，其中有五例是“耐為隸臣”，一例是“刑為隸臣”，一例是“以為隸臣”。耐，秦刑罰的一種，可以單獨(dú)使用，也可以作為附加刑使用。刑，指肉刑。這里也是作為隸臣的附加刑使用的。這就是說(shuō)，上述七例，只有一例未處附加刑。

第二，作為刑徒的隸臣妾，在判刑后絕大部分要在嚴(yán)格監(jiān)管下同城旦春、鬼薪白粲等一起從事筑城、手工制造和農(nóng)田耕種等勞役，生活待遇類似。如《工人程》規(guī)定：“隸臣、下吏、城旦與工從事者冬作，為矢程，賦之三日當(dāng)夏二日。”隸臣妾在各類刑徒中的地位高于鬼薪，低于司寇。秦簡(jiǎn)中還反映了有專長(zhǎng)的刑徒隸臣妾分散服役的，如《法律答問(wèn)》：“卜、史當(dāng)耐者皆以為卜、史隸。”秦以后的封建法律，對(duì)犯罪后的工、樂(lè)戶及天文生也有類似的規(guī)定。^[30]

第三，作為刑徒的隸臣妾，有一定的刑期。從秦律的規(guī)定看，他們的罪行比城旦春、鬼薪自粲輕，比司寇和候重。其刑期介于鬼薪白粲和司寇之間。《漢書(shū)·刑法志》：“罪人已決，完為城旦春，滿三歲為鬼薪白粲。鬼薪白粲一歲，為隸臣妾。隸臣妾一歲，免為庶人。隸臣妾滿二歲為司寇，司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。”這里所記的刑期顯然是因襲秦制。這就是說(shuō)，作為刑徒，秦的隸臣妾是有刑期的。

事實(shí)很清楚，不能把秦的官奴隸隸臣妾與刑徒隸臣妾相等同，否則，就會(huì)擴(kuò)大秦刑徒的范圍；同樣，也不能把刑徒隸臣妾與官奴隸隸臣妾視為一碼事，那樣就會(huì)混淆罪犯與非罪犯的界限。那種認(rèn)為秦刑徒隸臣妾為無(wú)期刑的同志，就是以官奴隸隸臣妾的一些特征為依據(jù)，由此作出了一系列錯(cuò)誤的推斷。

（三）隸臣妾以上的刑徒釋放后的身份問(wèn)題

正如本文開(kāi)始所介紹的，在談及中國(guó)歲刑起源和秦刑徒期時(shí)的另一種意見(jiàn)是，秦刑徒服勞役是有期限的，但隸臣妾卻是有終身罪隸身份的刑徒。由此推斷重于隸臣妾的“城旦徒刑的苦役是有期限的，但罪隸的身分是終身的”。^[31]應(yīng)該說(shuō)，這種意見(jiàn)比認(rèn)為秦的徒刑均是無(wú)期刑要符合歷史實(shí)際，但認(rèn)為秦隸臣妾及重于隸臣妾的刑徒在刑滿后仍具有終身罪隸身份卻值得商榷。

秦刑徒釋放后的身份也是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。以現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)看，秦刑徒的刑期并不算長(zhǎng)，但考慮到當(dāng)時(shí)刑徒的勞役條件之艱苦、生活待遇之低下、社會(huì)人口平均年齡之短暫，刑徒服刑期間稍有過(guò)犯動(dòng)輒加刑，這種情況下，能熬到刑滿釋放出獄的刑徒只是其中的一部分。當(dāng)時(shí)刑滿釋放很可能也稱為“赦”。秦簡(jiǎn)《封診式》在調(diào)查某些犯罪人的基本情況是否有“前科”時(shí)，常提到“可定名事里，所坐論云何，何罪赦”，^[32]意思是確定犯人的姓名身份、籍貫和曾犯過(guò)什么罪、判過(guò)什么刑罰或經(jīng)赦免。《說(shuō)文》，赦，段玉裁注：“赦與舍音義同。”《說(shuō)文》：“舍，釋也。”段注：“釋者，解也。按，經(jīng)傳多假舍為之。”此處之“赦”本有釋放之義。由此可知，當(dāng)時(shí)社會(huì)上有刑滿釋放的人，這些人是庶民而不是罪隸。

是否所有的刑徒在刑滿釋放之后都可以成為庶人，則要視具體情況由犯罪人被判刑前的身份決定。就是說(shuō)，如果該人被判刑前是奴隸，刑滿釋放之后還應(yīng)是奴隸；如果被判刑之前是庶民，則刑滿釋放之后還應(yīng)是庶民。前述《封診式·告臣》是說(shuō)一個(gè)身份為士伍的人向官府控告自己的奴隸丙驕悍、不作田，要求將丙賣給官府，并判以城旦刑。官府檢查了丙的身體，并讓少內(nèi)等估了價(jià)錢，看來(lái)是答應(yīng)了原告人的要求。很顯然，這個(gè)奴隸在服完城旦刑之后，其身份仍然是奴隸而不會(huì)成為庶民。同樣，庶民犯罪被判處徒刑的，刑滿釋放后一般也不會(huì)是奴隸。秦簡(jiǎn)《法律答間》：“群盜赦為庶人，將盜械囚刑罪以上，亡，以故罪論，斬左趾為城旦。”按秦律，群盜是很嚴(yán)重的犯罪，而犯這樣嚴(yán)重的罪的仍有被赦免為庶人的，許多比群盜輕的犯罪者被判處徒刑釋放后有相當(dāng)一部分不會(huì)是庶民。

當(dāng)然，這種人名義上是庶民，實(shí)際上卻沒(méi)有完全的權(quán)利。秦昭王時(shí)，曾多次赦免罪人遷徙之。史載：“昭王三十四年，秦與魏韓上庸地為一郡，南陽(yáng)免臣遷居之。”^[33]秦始皇“三十三年，發(fā)諸嘗通亡人，贅婿、賈人略取陸梁地”。^[34]又據(jù)《史記·貨殖列傳》：“秦末世，遷不軌之民于南陽(yáng)。”上述之“嘗逋亡人”、“不軌之民”，其中相當(dāng)一部分就應(yīng)是曾犯罪判刑后被釋放的刑徒。這些人釋放后仍被視為“不軌之民”因而受到迫害，說(shuō)明其地位之低下。

隸、臣、妾在中國(guó)古代存在已久，先秦史籍中多有記載。《尚書(shū)·費(fèi)誓》：“牛馬其鳳，臣妾逋亡。”《左傳·襄公十年》：“臣妾多逃，器用多喪。”《左傳·襄公二十三年》：“斐豹，隸也，著于丹書(shū)。”《左傳·襄公三十年》：“隸人牧困，各瞻其事。”可見(jiàn)當(dāng)時(shí)的隸、 臣、妾是同牛馬、器物并列的奴隸、罪隸。其來(lái)源，可能是奴產(chǎn)子、俘虜，也可能是囚犯，但其命運(yùn)和地位往往是相同的。這種情況在秦的隸臣妾身上表現(xiàn)得很明顯，也存在于關(guān)東諸國(guó)的“胥靡”身上。吳榮曾同志曾指出：“最初官奴和刑徒在名稱上相同。到戰(zhàn)國(guó)早期這種痕跡還保留著，……俘虜和罪人都是受刑罰的對(duì)象，故輸為官奴，成為這兩種人的共同命運(yùn)。后來(lái)隨著刑罰制度的發(fā)展變化，一部分罪犯在官府服役是有期限的，于是刑徒從官奴中分離出來(lái)，由于這樣，最初兩者在名稱上是混淆不清的，胥靡、隸臣既可指官奴，又可指刑徒。”^[35]從秦律看，秦正是處于這樣的時(shí)期。但是，一旦地主階級(jí)在全國(guó)牢固地掌握了政權(quán)，他們就著手改變法律中的混亂現(xiàn)象。從現(xiàn)有資料看，到漢代，“隸臣妾”已專指刑徒了。

三 關(guān)東諸國(guó)刑徒的刑期問(wèn)題

清末著名學(xué)者沈家本先生在談到秦法淵源時(shí)指出：“自商鞅變法相秦孝公而秦以強(qiáng)，秦人世守其法，是秦先世所用者商鞅之法也……商較之法受之李悝，悝之法撰次諸國(guó)，豈遂無(wú)三代先王之法存于其中者乎”^[36]由于秦法與關(guān)東諸國(guó)法有緊密的關(guān)系，所以戰(zhàn)國(guó)關(guān)東一些保留至今的關(guān)于戰(zhàn)國(guó)關(guān)東諸國(guó)的刑徒及其刑期的資料很少，不過(guò)，從現(xiàn)有資料可以斷定，史籍中記載的“胥靡”和新發(fā)現(xiàn)的銀雀山竹簡(jiǎn)中記載的“公人”是當(dāng)時(shí)一些國(guó)家的刑徒。國(guó)家刑徒及其刑期方面的資料，不僅可以印證秦刑徒及其刑期方面的問(wèn)題，而且對(duì)考察中國(guó)有期徒刑的起源具有直接證明意義。

（一）關(guān)于胥靡

胥靡，散見(jiàn)于先秦史籍。

《莊子·庚桑楚》：

“胥靡登高而不懼，遺死生也。”

《荀子·效儒》：

“鄉(xiāng)也胥靡之人，俄而治天下之大器舉在此，是不貧而富矣哉。”

《莊子·則陽(yáng)》：

“城者既十（七）仍矣，則又壞之，此胥靡之所苦也。”

《韓非子·六反》：

“刑盜，非治所刑也，治所刑也者，是治青靡也。”

《韓非子·解老》：

“胥靡有免，死罪時(shí)活。”

《呂氏春秋·求人篇》：

“傅說(shuō)，殷之胥靡也。”

《尉繚子·將理》（銀雀山竹簡(jiǎn)本）：

“故今世千金不死，百金不胥靡。”

《史記·殷本紀(jì)》：

“于是遒使百工營(yíng)求之野，得說(shuō)于傅險(xiǎn)中。是時(shí)說(shuō)為胥靡，筑于傅險(xiǎn)。”

胥靡的身份如何？高誘曰：“胥靡，刑罪之名也。”^[37]應(yīng)劭曰：“胥靡，刑名也。”晉灼曰：“胥，相也。靡，隨也。古者相隨坐輕刑之名。”顏師古曰：“聯(lián)系使相隨而服役之，故謂之胥靡，猶今之役囚徒以鎖聯(lián)綴耳，晉說(shuō)近之。”^[38]古代學(xué)者對(duì)于胥靡的解釋盡管不完全一致，但基本精神大抵是相同的，即，胥靡是一種刑名，被判處此種刑的人要被強(qiáng)制服勞役。這種解釋與史籍中的原始記載也是吻合的。從《韓非子》的記載看，胥靡輕于死罪，也輕于盜罪；從《莊子》和《呂氏春秋》的記載看，得靡要被罰處苦役；又從《尉繚子》的記載看，青靡可以贖免。這些特征都說(shuō)明胥靡是刑徒。相傳傅說(shuō)在被殷王武丁起用之前曾筑于傅險(xiǎn)，被起用后成為一代名相。當(dāng)然，傅說(shuō)是殷人，其生活年代大大早于戰(zhàn)國(guó)，殷時(shí)未必稱刑徒為胥靡。但是，這種記載見(jiàn)于戰(zhàn)國(guó)史籍，說(shuō)明戰(zhàn)國(guó)對(duì)刑徒的確是這樣稱呼的。

以上記載說(shuō)明，三晉和宋、魯、衛(wèi)、楚等國(guó)均有胥靡，刑徒在關(guān)東諸國(guó)的存在是廣泛的。既然存在胥靡這種刑徒，那么其刑期呢？絕大多數(shù)材料都沒(méi)有記載，只有《韓非子·解老》提到“胥靡有免”。對(duì)此，劉文典注曰：“此謂胥靡刑徒，有可赦免。”他的意思是有刑期的。吳榮曾同志對(duì)胥靡的刑期也做過(guò)分析。他說(shuō)：“胥靡的服刑期限如何？目前所見(jiàn)的文獻(xiàn)中尚缺乏有關(guān)這方面的記述。而《周禮》中所記的罰作制，則規(guī)定有明確的期限，從這里可以看到關(guān)東國(guó)家的刑徒服役時(shí)間的長(zhǎng)短情況。” 他并說(shuō)：“《周禮》規(guī)定三年為刑徒服役的最長(zhǎng)期限，這在關(guān)東各國(guó)似乎具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴！?a id="w039">^[39]吳榮曾同志作出的這種推斷在新發(fā)現(xiàn)的銀雀山竹簡(jiǎn)中得到了證實(shí)（詳見(jiàn)下節(jié)“關(guān)于公人”）。

此外，當(dāng)時(shí)關(guān)東一些國(guó)家還存在“免罪之人”。《六韜·練士》：“有贅婿、人虜，欲掩跡揚(yáng)名者，聚為一卒，名曰勵(lì)鈍之士。有貧窮憤怒，欲快其心者，聚為一卒，名曰必死之士。有青靡、免罪之人，欲逃其恥者，聚為一卒，名曰幸用之士。” 第一種顯然是指賤民和奴隸；第二種顯然是指家貧無(wú)出路的人；第三種顯然是指刑徒和刑滿釋放的人。這段記載說(shuō)明，當(dāng)時(shí)的賤民、貧民、奴隸和刑滿釋放的人，只有參加軍隊(duì)，建立戰(zhàn)功，才能提高自己的身份地位。

（二）關(guān)于公人

“公人”，見(jiàn)于1972年4月出土的山東臨沂銀雀山漢墓竹簡(jiǎn)《守法守令十三篇》中的《田法》。

其文曰：“卒歲田少入五十斗者，□之。卒歲少入百斗者，罰為公人一歲。卒歲少入二百斗者，罰為公人二歲。出之之歲，（少入□百斗）者，以為公人終身。卒歲少入三百斗者，黥刑以為公人。”^[40]

《田法》是關(guān)于土地制度和賦稅征收等方面的法律規(guī)定，秦稱《田律》，其基本內(nèi)容與《田法》相似。公人，“是一種徒刑”。^[41]出之之歲，即原服刑的期限已滿。這是一條懲罰少繳租稅的農(nóng)民的法律規(guī)定，意思是，滿一年少繳五十斗者，要受懲罰。滿一年少繳百斗者，罰為公人一歲；滿一年少繳二百斗者，罰為公人二歲；原服刑期已滿，又少繳口百斗者，以為公人終身；滿尸年少繳三百斗者，罰為公人并附加以黥刺。這條法律規(guī)定的刑期有：一年、二年、終身以及罰為公人又附加以黥刺。前兩種為有期徒刑，后兩種應(yīng)為無(wú)期刑。

銀雀山漢簡(jiǎn)整理小組的同志們認(rèn)定，銀雀山一號(hào)漢墓下葬的年代為公元前140年—公元前118年，簡(jiǎn)書(shū)亦系同時(shí)入葬。簡(jiǎn)書(shū)中所載各種古籍成書(shū)年代不盡相同。但就《守法守令十三篇》而言，“其成書(shū)應(yīng)在戰(zhàn)國(guó)時(shí)代商鞅變法之前，至少也在商鞅變法不遠(yuǎn)”。^[42]從簡(jiǎn)中記載的法令名稱、歷朔、職官及行文習(xí)慣用語(yǔ)等來(lái)看，他們的論斷是正確的、可信的。銀雀山地處山東臨沂，為戰(zhàn)國(guó)齊地；同墓出土其他書(shū)籍，如《孫子兵法》、《孫臏兵法》和《六韜》等，多為齊國(guó)人的作品，因此，《守法守令十三篇》也應(yīng)是齊國(guó)的法令。這就是說(shuō)，《田法》所反映的大體上是戰(zhàn)國(guó)時(shí)商鞅變法前后齊國(guó)的法制。當(dāng)時(shí)，戰(zhàn)爭(zhēng)頻仍，諸侯爭(zhēng)霸，為了完成兼并事業(yè)，各國(guó)統(tǒng)治者都相繼變法，以嚴(yán)刑鎮(zhèn)壓作為他們發(fā)展經(jīng)濟(jì)實(shí)力和軍事實(shí)力的手段。《新論》：“魏三月上祀，農(nóng)官談法，法曰……上上之田收下下，女則有罰。”《管子·大匡》：“耕者用力不農(nóng)，有罪無(wú)赦。”《呂氏春秋·仲秋紀(jì)》：“其有失時(shí)，行罪無(wú)疑。”齊國(guó)將不能按規(guī)定繳納租稅的農(nóng)民罰為刑徒的法律，正是在這種情況下被制定和實(shí)施的。

如果說(shuō)史籍關(guān)于關(guān)東諸國(guó)胥靡的記載還屬籠統(tǒng)和模糊，后人關(guān)于其刑期的看法還屬推斷，那么，銀雀山漢簡(jiǎn)提供的材料則告訴我們，齊國(guó)存在有期刑則是非常確實(shí)的。它不僅可以作為關(guān)東諸國(guó)胥靡存在有期刑的佐證，也是秦存在有期刑的佐證，而且它更是直接否定中國(guó)有期刑始于漢文帝改制的論點(diǎn)的強(qiáng)有力的證據(jù)。

四 余論

前面，我們考察了秦的刑徒及其刑期，考察了秦隸臣妾的身份和關(guān)東諸國(guó)刑徒的刑期。全部材料都說(shuō)明，中國(guó)的有期刑不是始自漢文帝改制，在此之前，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代業(yè)已大量適用了。

認(rèn)為有期刑始自漢文帝改制的同志所持的另一個(gè)論據(jù)是，文帝十三年（公元前167年）減刑詔中提到的“有年而免”這句話。眾所周知，漢文帝發(fā)布減刑詔，名義上是被少女提縈上書(shū)愿沒(méi)為官奴婢以贖父罪的行為感動(dòng)，其實(shí)有更深刻的社會(huì)歷史根源。它是漢初統(tǒng)治者緩和階級(jí)矛盾、改革刑罰制度的重要部分。詔文說(shuō)：“其除肉刑有以易之；及令罪人各以輕重，不逃亡，有年而免。具為令。”^[43]魏人孟康對(duì)此解釋為：“其不逃亡者，滿其年數(shù)，得免為庶人。”^[44]將孟康的解釋與我們前面談到的戰(zhàn)國(guó)和秦漢的刑制結(jié)合起來(lái)考察，就可以看出，這種解釋是正確的。

應(yīng)當(dāng)指出，中國(guó)古代刑制前后雖然有很大變化，但總的看，發(fā)展是緩慢的。類似徒刑這樣重要的刑種，從無(wú)期到有期、多種有期刑的定型化，必然經(jīng)歷了很長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程，絕非漢文帝一道詔書(shū)就能實(shí)現(xiàn)的。果真是由他的一道詔書(shū)而改變，就會(huì)像其廢肉刑一樣。事前不會(huì)不造輿論，事后也不會(huì)不被人大加頌揚(yáng)。在減刑詔發(fā)布十年后，景帝即位時(shí)，曾發(fā)布詔書(shū)稱頌其父的功德，如：“通關(guān)梁，不異遠(yuǎn)方；除誹謗，去肉刑，賞賜長(zhǎng)老，收恤孤獨(dú)、以遂群生；減嗜欲，不受獻(xiàn)，罪人不努，不誅亡罪，不私其利也；除宮刑，出美人，重絕人之世也。”^[45]在這篇詔書(shū)中，文帝的主要德政都被提到了，而唯獨(dú)不提改徒刑的終身刑為有期刑。這絕不是偶然的，也不是“因?yàn)樗淖⒁饬椤庑獭倪z留問(wèn)題吸引去了”，^[46]而說(shuō)明中國(guó)的有期刑不是始自漢文帝改制。至于有同志以文帝十五年（公元前165年）晁錯(cuò)在頌揚(yáng)文帝時(shí)談到的“ 罪人有期，后宮出嫁”來(lái)證明有期刑始于文帝，也是站不住腳的。對(duì)此，古人也早有解釋，晉灼曰，“《刑法志》云：‘罪人各以輕重不逃亡，有年而免。’滿其年，免為庶人也”。^[47]很顯然，這里說(shuō)的也是對(duì)徒刑犯人不能肆意加刑，如不逃亡，就要按期釋放。

正因?yàn)橹袊?guó)古代刑制發(fā)展緩慢，有很大的穩(wěn)定性，所以，盡管我們列舉了大量事實(shí)說(shuō)明戰(zhàn)國(guó)時(shí)已普遍出現(xiàn)有期刑，但仍不能認(rèn)為中國(guó)的有期刑就源于戰(zhàn)國(guó)。其發(fā)端應(yīng)更早些。《周禮》有這樣一些記載：“以圜土教聚罷民。凡害人者，置之圜土而施職事焉，以明刑恥之。其能改過(guò)，反于中國(guó)，不齒三年。其不能改而出圓土者殺。雖出三年不齒。”^[48]“司圓掌收教罷民。凡害人者弗使冠飾，而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不能改而出圓土者殺。雖出三年不齒。”^[49]

鄭玄注：“圈土，獄城也，聚罷民其中困苦以教之為善也。”“罷民，為惡人不從化，為百姓所苦。”“害人，謂為邪惡已有過(guò)失麗于法者。”“施職事，以所能役使之。”“明刑，書(shū)其罪于大方板著其背。”“反于中國(guó)，謂舍之還于故鄉(xiāng)里也。”^[50]《周禮》的這兩條意思相近，后一條具體些。它明確規(guī)定，對(duì)于某些違法犯罪者，要將其置之監(jiān)獄并罰以勞役。凡是能改過(guò)者按其罪行輕重，分別居作一年、二年、三年，然后釋放回家。而不能改過(guò)又逃亡者，要?dú)⒌簟＜词贯尫呕丶业模惨安积X三年”，就是說(shuō)三年以內(nèi)不能取得常人應(yīng)有的地位。

對(duì)于《周禮》這部書(shū)，學(xué)界過(guò)去和現(xiàn)在都有不同看法。我們不能將其視為信史，并據(jù)以勾畫西周的社會(huì)面貌。但是，我們也不能同意將《周禮》視為劉歆之偽論，其內(nèi)容完全是無(wú)稽之談。《周禮》在漢之前的史籍中稱《周官》，應(yīng)是戰(zhàn)國(guó)時(shí)儒家學(xué)者根據(jù)當(dāng)時(shí)他們所看到的材料編撰的。其中有不少記載可與其他史籍記載相印證，尤其是有些內(nèi)容已為近幾十年發(fā)現(xiàn)的文物所證實(shí)，這些就具有更高的史料價(jià)值。《周禮》是我們研究先秦史的重要參考書(shū)，其中關(guān)于徒刑的記載，對(duì)我們有很大的參考價(jià)值。《唐律疏議》在談到中國(guó)徒刑的淵源時(shí)也曾引證《周禮》的記載，

“疏議曰：徒者，奴也，蓋奴辱之。《周禮》云：‘其奴男子入于罪隸’，又‘任之以事，置以圈土而收教之。上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍’，此并徒刑也。蓋片始于周”。^[51]

我認(rèn)為，就有期刑來(lái)說(shuō)，《唐律疏議》的這個(gè)看法是有道理的。近年出土的戰(zhàn)國(guó)及秦漢的簡(jiǎn)牘進(jìn)一步證實(shí)了而不是否定了史籍的有關(guān)記載。

（本文原連載于《法學(xué)研究》1985年第5、6期）

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[1]劉海年（1936—），研究員、榮譽(yù)學(xué)部委員，1964年起在中國(guó)科學(xué)院法學(xué)研究所工作，曾任法學(xué)研究所所長(zhǎng)。

[2]栗勁：《試論秦的徒刑是無(wú)期刑》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年第3期。

[3]參見(jiàn)錢大群《談“隸臣妾”與秦代的刑罰制度》，《法學(xué)研究》1983年第5期。

[4]劉海年：《秦律刑罰考析》，載《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)研究》，中華書(shū)局，1981。

[5]《后漢書(shū)·儒林傳》。

[6]以上銘文均轉(zhuǎn)自張政烺《秦漢刑徒的考古資料》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1958年第3期。

[7]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律十八種》。

[8]參見(jiàn)栗勁、霍存福《試論秦的徒刑是無(wú)期刑——兼論漢初有期徒刑的改革》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年第3期。

[9]栗勁：《試論秦的徒刑是無(wú)期刑》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年第3期。

[10]劉海年：《秦律刑罰考析》，載《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)研究》，中華書(shū)局，1981。

[11]栗勁：《試論秦的徒刑是無(wú)期刑》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年第3期。

[12]栗勁：《試論秦的徒刑是無(wú)期刑》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年第3期。

[13]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律十八種》。

[14]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律雜抄》。

[15]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律十八種·司空律》。

[16]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律雜抄》。

[17]《“居資”非刑名辨》，《許昌師專學(xué)報(bào)》1982年第2期。

[18]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律十八種》。

[19]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律雜抄》。

[20]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律十八種》。

[21]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》。

[22]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律雜抄》。

[23]始皇陵秦俑坑考古發(fā)掘隊(duì)：《秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓》，《文物》1982年第3期。

[24]《朱子大全·舜典象刑說(shuō)》。

[25]栗勁：《試論秦的徒刑是無(wú)期刑》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年第3期。

[26]《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》。

[27]《云夢(mèng)秦律簡(jiǎn)論》，《考古學(xué)報(bào)》1980年第1期。

[28]《“隸臣妾”是帶有奴隸殘余屬性的刑徒》，《法學(xué)研究》1984年第3期。

[29]見(jiàn)《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)研究》，中華書(shū)局，1981，第184頁(yè)。

[30]《唐律疏議·名例》：“諸工、樂(lè)、雜戶及太常樂(lè)聲人，犯流者，二千里決杖一百；一等加三十，留住，俱役三年（犯加役流者、役四年）。若業(yè)以習(xí)成，能專其事，及習(xí)天文，并給使、散使，各加杖二百。犯徒者，準(zhǔn)無(wú)兼丁例加杖，還依本色。”《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定與唐律基本同。《明律·名例》：“凡工匠樂(lè)戶犯流罪者，三流并決杖一百，留住，拘役四年。若欽天監(jiān)天文生習(xí)業(yè)己成，能專其事，犯流及徒者，各決杖一百，余罪收贖。”

[31]《談“隸臣妾”與秦代的刑罰制度》，《法學(xué)研究》1983年第6期。

[32]見(jiàn)《睡虎地秦若竹簡(jiǎn)·封診式》的《有栩》、《硬》、《告臣》等。

[33]《史記·秦始皇本紀(jì)》。

[34]《史記·秦始皇本紀(jì)》。

[35]《胥靡試探》，《中國(guó)史研究》1980年第8期。

[36]《沈寄簃先生遺書(shū)·歷代刑法考·漢律摭遺自序》。

[37]《呂氏春秋·求人篇》注。

[38]《漢書(shū)·楚元王傅》注。

[39]《胥靡初探》，《中國(guó)古史研究》1980年第3期。

[40]轉(zhuǎn)引自裘錫主《戰(zhàn)國(guó)時(shí)代社會(huì)性質(zhì)試探》，《中國(guó)古史論集》，第34—35 頁(yè)。文中之□為原簡(jiǎn)缺文。

[41]吳九龍：《銀雀山漢簡(jiǎn)齊國(guó)法律考析》，《史學(xué)集刊》1984年第4期。

[42]吳九龍：《銀雀山漢簡(jiǎn)齊國(guó)法律考析》，《史學(xué)集刊》1984年第4期。

[43]董說(shuō)：《七國(guó)考》卷二，引桓譚《新論》。

[44]《漢書(shū)·刑法志》。

[45]《漢書(shū)·景帝紀(jì)》。

[46]萊勁：《試論秦的徒刑是無(wú)期刑》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年第3期。

[47]《漢書(shū)·顯錯(cuò)傳》注引。

[48]《周禮·秋官·大司寇》。

[49]《周禮·秋官·司圜》。

[50]《周禮·秋官·大司寇》注。

[51]《唐律疏議·名例》。