第二節(jié) 訴訟能力

在實(shí)體法中，作為法律關(guān)系的主體作出法律行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力，所謂的行為能力是指行為人僅以本身行為或其意定代理人或受權(quán)人行使權(quán)利、履行義務(wù)、取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力。簡單而言，即為調(diào)動(dòng)本人的權(quán)利義務(wù)范圍，借著本身活動(dòng)在其擁有的權(quán)利、義務(wù)總和中產(chǎn)生法律后果的能力。^[10]自然人的行為能力，在澳門《民法典》第118條已經(jīng)有所規(guī)定。而法人在依法成立后，未必具備完全的行為能力，其行為能力范圍只限于對實(shí)現(xiàn)其宗旨所必需的部分。^[11]訴訟亦同，要提出訴訟，首先需要了解其是否具有能力。而訴訟能力以行為能力為基礎(chǔ)，即訴訟能力與行為能力一樣，是一種能夠行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)之能力，換言之，訴訟能力是指當(dāng)事人能夠在法庭以自己的名義獨(dú)立行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。例如，當(dāng)事人可自愿選定訴訟代理人，又或自行參與訴訟。

一 訴訟能力的概念及范圍

根據(jù)澳門《民事訴訟法典》第43條：一、訴訟能力系指可獨(dú)立進(jìn)行訴訟之能力。二、訴訟能力以行為能力為基礎(chǔ)，且以其范圍為準(zhǔn)。

按照此規(guī)定可知，如一方當(dāng)事人按照實(shí)體法的規(guī)定具有完全行為能力，程序上亦會(huì)具有完全的訴訟能力，但是有行為能力并不代表必然能夠獨(dú)立地進(jìn)行訴訟，如法人，在訴訟方面的能力也是以實(shí)體法規(guī)范之范圍為準(zhǔn)。

在很多情況下，人們常常把當(dāng)事人能力與訴訟能力混淆。當(dāng)事人能力是指能夠成為當(dāng)事人的資格，以是否具有法律人格來判斷。而訴訟能力是指當(dāng)事人能夠獨(dú)立進(jìn)行訴訟的能力，以當(dāng)事人是否具有行為能力來判斷。當(dāng)事人能力與訴訟能力的區(qū)分方法，將透過以下兩個(gè)例子說明兩者的關(guān)系。

（1）一個(gè)1歲小孩，是否具有當(dāng)事人能力？因?yàn)樾『⒆鳛橐粋€(gè)自然人，其法律人格由出生時(shí)起已經(jīng)具備，按照澳門《民事訴訟法典》第39條之規(guī)定，其具有當(dāng)事人能力。然而，由于其沒有行為能力，^[12]故沒有訴訟能力。

（2）一個(gè)16歲小孩是否具有訴訟能力？原則上不具有，因?yàn)?6歲的小孩作為一個(gè)未成年人，并沒有行為能力，然而，按照實(shí)體法的規(guī)定，有部分情況是具有行為能力的。如16歲的未成年人在一定的條件下，可以締結(jié)婚姻，在締結(jié)婚姻后取得行為能力。^[13]所以，在起訴狀中，原告和被告均需要表示其婚姻情況，目的就是看其是否已經(jīng)成年或已經(jīng)結(jié)婚，以便了解法律行為的有效性及當(dāng)事人的訴訟能力。

二 訴訟能力欠缺的彌補(bǔ)

如上所述，在一般情況下，當(dāng)事人無行為能力時(shí)，亦無訴訟能力，不能自主獨(dú)立地進(jìn)行訴訟，但并不代表其不能夠行使提出訴訟的權(quán)利。按照澳門《民法典》的相關(guān)規(guī)定，無行為能力人一般會(huì)以法定代理或輔助為其彌補(bǔ)之。而訴訟能力亦同樣，原則上是以代理或輔助來彌補(bǔ)，在某些情況下，特定的人士會(huì)透過特別保佐人或檢察院代理來彌補(bǔ)所欠缺之訴訟能力。

無行為能力的情況一般分為兩種：法律上無行為能力和事實(shí)上無行為能力。

法律上無行為能力指按照法律規(guī)定不具有行為能力之人，例如未成年人，須由親生父母或監(jiān)護(hù)人代理（即透過親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)彌補(bǔ)之）；禁治產(chǎn)人、準(zhǔn)禁治產(chǎn)人，^[14]如無監(jiān)護(hù)人代理或保佐人的輔助也不可自主地提出訴訟。

事實(shí)上無行為能力，如明顯精神失常或當(dāng)時(shí)處于偶然無行為能力的人。^[15]

盡管按照澳門《民事訴訟法典》第44條之規(guī)定，無訴訟能力之人可以透過代理人或輔助人代其進(jìn)行訴訟，但是在第44條的后半部分也規(guī)定了例外情況。該例外情況是指在實(shí)體法的規(guī)定下，該無訴訟能力人能親身作出之行為，此時(shí)，就不用其代理人或輔助人協(xié)助，也可以進(jìn)行訴訟。例如，按照澳門《民法典》第116條之規(guī)定，^[16]盡管未成年人無行為能力，但是法律規(guī)定的例外情況者除外。

例如，一個(gè)未成年人，使用其零用錢買了一支原子筆，但與店鋪產(chǎn)生爭議，他是否可以提起訴訟？由于有關(guān)案件利益值低于初級法院法定上訴利益限額，故屬于小額開支的訴訟嗎？按照澳門《民法典》第116條第1款a、c項(xiàng)，由于此時(shí)構(gòu)成未成年人無行為能力的例外，所以他可以以具有訴訟能力為由提出宣告之訴。另一情況，按照現(xiàn)行《勞動(dòng)法》^[17]的相關(guān)規(guī)定，原則上，只有16歲以上的人才可工作，但例外情況下16歲以下也可以工作。而且，按照澳門《民法典》第116條第1款a項(xiàng)之規(guī)定，容許其對工作收入所得進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理或處分，所以在這種情況下，按照澳門《民事訴訟法典》第44條第1款之規(guī)定，由于構(gòu)成例外情況，故在針對這些事宜的訴訟上，其具有訴訟能力。

三 代理及輔助

與代理有關(guān)的規(guī)定規(guī)范于澳門《民事訴訟法典》第44條1款。^[18]此外，這里還需要區(qū)分，法律規(guī)定的由律師或檢察院作為在法院之（訴訟）代理人的情形。在澳門《民事訴訟法典》第74條^[19]規(guī)定的情況下，必須由律師進(jìn)行訴訟代理。

如果在上述法律規(guī)定必須由律師參與的情況下無律師參與、經(jīng)通知仍未在法定期限內(nèi)作出補(bǔ)正行為聘請律師參與，可引致起訴不予受理并不得上訴，或引致辯護(hù)無效。在某些情況下，檢察院可以作為無行為能力人、失蹤人、未確定之人士以及特區(qū)的代表人參與民事訴訟，以保護(hù)相應(yīng)人的合法利益。

這部分內(nèi)容關(guān)注的是對當(dāng)事人能力的代理，并非指律師的代理。

如前所述，澳門《民事訴訟法典》第44條第1款之后半部分規(guī)定了除外情況，例如澳門《民法典》第116條所指之情況。

第44條第2款，如親權(quán)由父母雙方行使，則未成年人由父母雙方代理進(jìn)行訴訟，但提起訴訟須父母雙方取得一致意見。

原則上，若不是重要的法律行為，不需要父母雙方共同行使，只要其中一方行使即可，但當(dāng)涉及提起訴訟時(shí)，民事訴訟法就此作出特別規(guī)定，當(dāng)一個(gè)小孩的親權(quán)由父母共同行使時(shí)，提起訴訟要父母雙方一致同意，小孩應(yīng)該由其父母代理。如果父母意見不一致，由于此行為屬于重要的法律行為，根據(jù)澳門《民事訴訟法典》第46條，此時(shí)要再提起另一個(gè)獨(dú)立的訴訟，以解決父母雙方意見不一的情況。

第44條第3款，如被告為未成年人，而親權(quán)由父母雙方行使，應(yīng)傳喚父母雙方應(yīng)訴。

當(dāng)被告為未成年人時(shí)，在針對其的訴訟中，如親權(quán)由雙方行使，應(yīng)當(dāng)按照澳門《民事訴訟法典》第44條第3款，及第176條第1款傳喚其父母（即親權(quán)擁有人）應(yīng)訴，以便其為未成年人作出防御。反之，如親權(quán)僅由父或母其中一方行使，則按照澳門《民事訴訟法典》第44條第1款之規(guī)定，由親權(quán)之擁有人應(yīng)訴。

如前所述，如未成年人欠缺訴訟能力，則以親權(quán)彌補(bǔ)之。在該未成年人作為被告時(shí)，需要傳喚其親權(quán)擁有人應(yīng)訴，為該未成年人作出防御。然而，針對提出訴訟的部分，澳門《民事訴訟法典》第44條第2款規(guī)定，如親權(quán)由父母雙方行使，提起訴訟須取得父母雙方的一致意見。如親權(quán)只有父或母一方擁有，只需取得親權(quán)一方同意即可以代理該未成年人提起訴訟。問題是，如親權(quán)由父母雙方行使，而雙方就是否提出訴訟有不同的意見，應(yīng)當(dāng)如何處理？

有關(guān)的規(guī)定規(guī)范于澳門《民事訴訟法典》第46條。^[20]如上所述，當(dāng)父母雙方就是否提起訴訟意見不一時(shí)，可由雙方又或其中一方向法院聲請解決有關(guān)的分歧，法院會(huì)在聽取父母雙方及檢察院的意見后，為著該未成年人之利益作出判決，法官可判予由父或母其中一方在涉及的案件中代理未成年人提出訴訟。

原則上，在任何人的出生證明中會(huì)指明其父親或母親的身份，若沒有父親或母親的資料，則在民事登記中該欄目會(huì)顯示為三顆星，即沒有父親或母親的登記。

然而，澳門民事登記局雖然有登記資料可檢視，但仍有一不足之處，就是現(xiàn)行澳門民事登記局的功能未能得到發(fā)揮，因?yàn)榘拈T約有2/3或1/2人口在澳門沒有出生記錄，因其不在澳門出生。澳門作為一個(gè)容納多國籍和多種族的亞洲城市，近年多有人蒞澳旅游及投資移民，相距澳門在百多年前只有數(shù)千人，現(xiàn)時(shí)本澳居民連同移動(dòng)人口已逾64萬。大多數(shù)人出生在我國內(nèi)地，而當(dāng)時(shí)移居來澳門并不需要身份證。即使有些人在澳門工作，也不一定在澳門出生和結(jié)婚。如只根據(jù)澳門之登記制度及法律制度，不能完全了解有關(guān)人士的資料。

親權(quán)行使之推定。按照澳門《民法典》第1756條之規(guī)定，原則上，未成年人的親權(quán)除父母有約定或法定（包括司法判決）外，由父母雙方共同行使。然而，若有些父母已經(jīng)登記為子女的父親或母親，未締結(jié)婚姻關(guān)系，^[21]親權(quán)由誰行使？原則上都是共同行使，但現(xiàn)行澳門《民法典》又推定在父母沒有締結(jié)婚姻時(shí)，由母親行使親權(quán)。在司法實(shí)踐中，誰與該名子女居住就由誰來行使親權(quán)。如果在出生登記上沒有明確指出，按照澳門《民法典》第1765條^[22]推定由母親行使，此推定只有司法判決才可推翻。

而按照澳門《民法典》第1757、1758條之規(guī)定，若一方不能行使親權(quán)，則由另一方行使。例如，A和B有一子女C，B因犯罪被判刑而在澳門監(jiān)獄執(zhí)行刑罰中，沒有辦法行使親權(quán)，故此時(shí)應(yīng)由A單獨(dú)行使；又或是B失蹤，變成了植物人時(shí)亦然。在澳門母親或父親失蹤的情況也十分常見，因?yàn)檫^往的澳門經(jīng)濟(jì)比內(nèi)地經(jīng)濟(jì)發(fā)展好，不少人因經(jīng)濟(jì)問題來澳與澳門居民結(jié)婚。但現(xiàn)今內(nèi)地經(jīng)濟(jì)發(fā)展比澳門優(yōu)勝，故該人便拋下子女獨(dú)自回內(nèi)地生活。

四 對禁治產(chǎn)人及準(zhǔn)禁治產(chǎn)人之輔助

有關(guān)禁治產(chǎn)之規(guī)定，規(guī)范于澳門《民法典》第122條及續(xù)后數(shù)條。禁治產(chǎn)是指精神失常（包括智力、言行或意志上的缺陷）、聾啞或雙目失明嚴(yán)重到使其不能管理其人身及財(cái)產(chǎn)之人。當(dāng)出現(xiàn)盡管是精神失常（包括智力、言行或意志上的缺陷）、聾啞或雙目失明的情況，但該人分辨能力的障礙程度未至于完全使其不能管理自己之利益，則為準(zhǔn)禁治產(chǎn)人。^[23]

對于禁治產(chǎn)人的訴訟能力，正如澳門《民事訴訟法典》第44條之規(guī)定，須透過代理及輔助彌補(bǔ)才能進(jìn)行訴訟。然而，對于準(zhǔn)禁治產(chǎn)人，澳門《民事訴訟法典》第47條規(guī)定，^[24]由于準(zhǔn)禁治產(chǎn)人士并沒有完全喪失其行為能力，故此，其應(yīng)當(dāng)參與到和其相關(guān)的訴訟中，如其為被告，也應(yīng)該傳喚該準(zhǔn)禁治產(chǎn)人及其保佐人一同參與訴訟，否則，視為未傳喚被告，導(dǎo)致續(xù)后的訴訟行為無效，即使已經(jīng)傳喚了其保佐人亦然。由于準(zhǔn)禁治產(chǎn)人并不具有完全的行為能力，故其保佐人需要引導(dǎo)其進(jìn)行訴訟，但是，如果保佐人與該準(zhǔn)禁治產(chǎn)人的意見有所出入，應(yīng)當(dāng)以保佐人的意見為準(zhǔn)。

五 對不能接收傳喚之人之代理

對于不能接收傳喚之人的代理規(guī)范于澳門《民事訴訟法典》第48條。

所謂不能接收傳喚之人是指因?yàn)榫袷СＳ只蚱渌聦?shí)上無能力的情況而不能接收傳喚的人，并且該人并未被宣告為禁治產(chǎn)人或準(zhǔn)禁治產(chǎn)人，只有在其被傳喚時(shí)才能發(fā)現(xiàn)原來其為無能力者。此時(shí)，法官須為其指定一個(gè)特別保佐人，因?yàn)榘凑瞻拈T《民法典》的規(guī)定，如一自然人因無能力成為禁治產(chǎn)人與準(zhǔn)禁治產(chǎn)人，其必須透過法院宣告之。否則，盡管其處于事實(shí)上無能力的狀況，其仍不屬于禁治產(chǎn)人或準(zhǔn)禁治產(chǎn)人。對于這些沒有被宣告的無能力參與訴訟的人士，澳門《民事訴訟法典》第48條規(guī)定，法院須要為其任命一特別保佐人以代理其參與訴訟，如其在案件待決期間被宣告為禁治產(chǎn)人或準(zhǔn)禁治產(chǎn)人，則由其保佐人代替特別保佐人的工作，在訴訟上代理該無能力人士。

然而，如果被保佐之人認(rèn)為自己無需再由保佐人或特別保佐人在訴訟中代理自己，則要自行提出證據(jù)并作出聲請，并由法院判斷是否屬實(shí)。

除了上述規(guī)定外，對于無訴訟能力之人在訴訟中無代理人的情況，應(yīng)當(dāng)按照澳門《民事訴訟法典》第45條之規(guī)定^[25]處理，其中作出了為無訴訟能力之人指定代理人或特別保佐人的規(guī)范。

如該無能力人應(yīng)為原告，則檢察院應(yīng)要求為其指定一代理人或特別保佐人，如指定代理人或特別保佐人之聲請非由檢察院作出時(shí)，則須聽取檢察院的意見。

如該無能力人為被告，按照上述規(guī)定，應(yīng)由原告為其聲請一代理人又或由法院依職權(quán)為其指定一特別保佐人。

六 檢察院之代理

按照第9/1999號法律《司法組織綱要法》第55條第1款之規(guī)定，檢察院為唯一行使法律賦予的檢察職能的司法機(jī)關(guān)；相對于其他權(quán)力機(jī)關(guān)，檢察院是自治的，獨(dú)立行使其職責(zé)及權(quán)限，不受任何干涉。并且，按照上述法律第56條第2款之規(guī)定，檢察院在法律規(guī)定的情況下，要維持集體利益或大眾利益。以上規(guī)定，更加明確顯示出檢察院在法律上的角色。

在訴訟中同樣，檢察院也要按照法律的規(guī)定，在訴訟中維護(hù)特定人士的利益，主要是為失蹤人、無行為能力人或不能作出行為之人作出防御；為無行為能力人或失蹤人提起訴訟；并為其代理針對不確定人提起之訴訟。

（一）為失蹤人、無行為能力人或不能作出行為之人作出防御

有關(guān)的內(nèi)容規(guī)范于澳門《民事訴訟法典》第49條，^[26]如果無行為能力的人、不能作出行為之人有代理人，但是在針對這些人的訴訟中，其代理人不為該等人士作出防御（如提出答辯），也沒有委托律師，檢察院就會(huì)為他們的利益而為其作出防御，而且，在遵守訴訟平等原則的情況下，檢察院答辯的期間也會(huì)在接到傳喚后重新進(jìn)行計(jì)算，以便其為答辯行為作出準(zhǔn)備；又或是失蹤或下落不明之人，檢察院也會(huì)在訴訟中為其作出防御。當(dāng)然，如果在訴訟中其中一方已由檢察院代理，而他方亦為失蹤或下落不明之人，則檢察院/法院也會(huì)為失蹤人士或無行為能力之人士指定一公設(shè)代理人替該等人進(jìn)行答辯，通常會(huì)為這些人指定一位律師。

（二）為無行為能力人或失蹤人提起訴訟

有關(guān)規(guī)定規(guī)范于澳門《民事訴訟法典》第50條。^[27]檢察院作為維護(hù)大眾利益的代表，除了需要為無行為能力人、失蹤人作出防御外，還需要提起對維護(hù)該等人士的權(quán)利及利益所必需的訴訟。但當(dāng)經(jīng)委托此等人士的訴訟代理人，又或此等人士的法定代理人就檢察院的參加提出反對時(shí)，法院審理，可以使檢察院在此案中的代理權(quán)立即終止。

（三）針對不確定人提起之訴訟

針對不確定人提起之訴訟規(guī)范于澳門《民事訴訟法典》第51條，^[28]與澳門《民事訴訟法典》第49條之規(guī)定相似，對于不確定之人，由檢察院進(jìn)行代理，如檢察院已經(jīng)代理原告一方，則須為不確定的另一方指定一公設(shè)代理人。最后，當(dāng)具有正當(dāng)性的不確定人被傳喚到場參與訴訟時(shí)，檢察院之代理就會(huì)被終止。

（四）對本地區(qū)之代理

如前所述，檢察院之功能，除了作為公共利益之代表外，其在民事訴訟中也代表澳門特別行政區(qū)。若提起訴訟一方，或他方已經(jīng)由檢察院代理，按照澳門《民事訴訟法典》第49條第2款之規(guī)定，則須指定一個(gè)公設(shè)代理人。通常為了方便以后的訴訟進(jìn)行，多在律師公會(huì)中找一注冊律師代表其中一方，因?yàn)闄z察院作為一個(gè)整體，獨(dú)立行使職權(quán)，不能由兩個(gè)檢察官代表雙方。

檢察院與自治實(shí)體指定之律師之間意見存在分歧時(shí)，根據(jù)澳門《民事訴訟法典》第52條，^[29]以檢察院之指引為準(zhǔn)。

另一方面，當(dāng)檢察院代表澳門特別行政區(qū)時(shí)，行政長官具有一定權(quán)限，按照第10/1999號法律《司法官通則》第9條之規(guī)定，^[30]當(dāng)檢察院在民事訴訟中代表澳門特別行政區(qū)時(shí)，行政長官可以向檢察院發(fā)出指引，或授權(quán)檢察院在上述訴訟中作出認(rèn)諾、和解、撤訴和舍棄請求^[31]的決定。

除此之外，檢察院的權(quán)限亦體現(xiàn)在第9/1999號法律《司法組織綱要法》第56條第2款。^[32]

七 對于欠缺訴訟能力之彌補(bǔ)

如在訴訟中出現(xiàn)無訴訟能力或代理不當(dāng)，按照澳門《民事訴訟法典》第55條之規(guī)定，^[33]可以由無訴訟能力人的正當(dāng)代理人或保佐人參與訴訟予以補(bǔ)正，若正當(dāng)代理人或保佐人追認(rèn)在其參與前已經(jīng)作出的訴訟行為，則視為訴訟無瑕疵，繼續(xù)進(jìn)行，反之，如其沒有作出追認(rèn)，則在該名正當(dāng)代理人未參與前作出且未被追認(rèn)的訴訟行為不產(chǎn)生效力，而不獲追認(rèn)的行為在此階段可以重新作出。

按照澳門《民事訴訟法典》第56條^[34]之規(guī)定，如果法官知悉以上所述的所有欠缺訴訟能力的情況，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)采取措施使有關(guān)情況得到彌補(bǔ)。例如，為無能力之人指定一特別保佐人、傳喚無能力人士之代理人或保佐人參與訴訟。

如果出現(xiàn)原告無人代理的情況，或原告雖有代理人，但是該名代理人的代理出現(xiàn)了問題，法官應(yīng)該命令通知在此案中代理原告之人，由其在指定期間內(nèi)追認(rèn)事前在程序中已經(jīng)作出的行為。

如果被告無代理人，法官須傳喚在此案中應(yīng)代理被告之人參與訴訟，如無該等人士，應(yīng)當(dāng)按照澳門《民事訴訟法典》第45條之規(guī)定，由被告向法院聲請為其指定一個(gè)代理人，又或在緊急情況下，法院為被告指定一個(gè)特別保佐人。