原序 從傳統中尋找力量

出版發行《法律文化研究》（年刊）醞釀已久，我們辦刊的宗旨當然與如今許多已經面世的學術刊物是一致的，這就是繁榮法學的教育和研究、為現實中的法治實踐提供歷史的借鑒和理論的依據。說到“宗旨”兩字，我想借用晉人杜預《左氏春秋傳序》中的一段話來說明：“其微顯闡幽，裁成義類者，皆據舊例而發義，指行事以正褒貶。”即通過對歷史上“舊例”、“行事”的考察，闡明社會發展的道理、端正人生的態度；記述歷史、研究傳統的宗旨就在于彰顯復雜的歷史表象背后所蘊含的深刻的“大義”。就法律文化研究而言，這個“大義”就是發掘、弘揚傳統法的優秀精神，并代代相傳。

然而，一部學術著作和學術刊物的生命力和影響力并不只取決于它的宗旨，在很大程度上，它是需要特色來立足的，需要用自身的特色力爭最好地體現出宗旨。我們定名為《法律文化研究》（年刊）有這樣幾點考慮，第一，我們研究的對象是寬闊的，不只局限于“法律史”，從文化的角度，我們要探討的甚至也不僅僅是“法”或“法律”。我們的研究對象包括法的本身與產生出不同模式的法的社會環境兩個方面。因此，我們在考察法律的同時，要通過法律觀察社會；在考察社會時，要體悟出不同國家和地區的法律特色之所在，以及這些特色形成的“所以然”。第二，在人類的歷史長河中，傳統文化的傳承、不同文化間的交流與融合，構成了人類文明不斷發展的主旋律。一個民族和國家的傳統往往是文化的標志，“法律文化”研究的重點是研究不同民族和國家的不同法律傳統及這些傳統的傳承；研究不同法律文化間的相同、相通、相異之處，以及法律文化的融合、發展規律。

因此，我們的特色在于發掘傳統，利導傳統，從傳統中尋找力量。

在此，我們不能不對近代以來人們對中國傳統法律文化的誤解作一辯白。

與其他學科相比，法學界在傳統文化方面的研究顯得比較薄弱，其原因是復雜的。

首先，近代以來，學界在比較中西法律文化傳統時對中國傳統法律文化基本持否定的態度，“發明西人法律之學，以文明我中國”是當時學界的主流觀點。對傳統法律文化的反思、批判，一方面促進了中國法律的近代化進程，另一方面也造成了人們的誤解，使許多人認為中國古代是“只有刑，沒有法”的社會。

其次，近代以來人們習慣了以國力強弱為標準來評價文化的所謂“優劣”。有一些學者將西方的法律模式作為“文明”、“進步”的標尺，來評判不同國家和地區的法律。這種理論上的偏見，不僅阻礙了不同法律文化間的溝通與融合，而且造成了不同法律文化間的對抗和相互毀壞。在拋棄了中國古代法律制度體系后，人們對中國傳統法律的理念也產生了史無前例的懷疑甚至予以否定。

最后，受社會思潮的影響，一些人過分注重法學研究的所謂“現實”性，而忽視研究的理論意義和學術價值，導致傳統法律文化虛無主義的泛濫。

對一個民族和國家來說，歷史和傳統是不能抹掉的印記，更是不能被中斷或被拋棄的標志。如果不帶有偏見，我們可以發現中國傳統法律文化中凝聚著人類共同的精神追求，凝聚著有利于人類發展的巨大智慧，因此在現實中我們不難尋找到傳統法律文化與現代法律文明的契合點，也不難發現傳統法律文化對我們的積極影響。

就法的理念而言，中西傳統是不謀而合的。東西方法治文明都承認“正義”是法律的靈魂，“公正”是法律追求的目標。只不過古今中外不同的文化對正義、公正的理解以及實現正義和公正的途徑不盡相同。法國啟蒙思想家伏爾泰說：“在別的國家法律用以治罪，而在中國其作用更大，用以褒獎善行。”西方文化傳統側重于強調法律對人之“惡性”的遏制，強調通過完善的制度設計和運行來實現社會公正與和諧。中國傳統法律文化的主流更側重于強調人們“善性”的弘揚、自覺的修養和在團體中的謙讓，通過自律達到和諧的境界。在和諧中，正義、公正不只是理想，而且成為可望也可即的現實。

就法律制度而言，中國古代法律制度所體現出的一些符合人類社會發展、符合現代法治原則的精華也應該引起我們的關注。比如，尊老恤弱精神是傳統法律的一個優秀之處。歷代法律強調官府對窮苦民眾的冤屈要格外關心，為他們“做主”。自漢文帝時開始，中國古代“養老”（或敬老）制度逐漸完善，國家對達到一定歲數的老者給予稅役減免，官衙還賜予米、布、肉以示敬重。競爭中以強凌弱、以眾暴寡在中國傳統文化中被視為大惡，也是法律嚴懲的對象。這種對困難群體的體恤和關懷，不僅有利于社會矛盾的緩和，而且體現了法律的公正精神，與現代法律文明完全一致。再比如，中國古代法律中對環境開發利用的限制也值得我們借鑒。《禮記》中記載，人們應順應季節的變化從事不同的工作和勞動，春天不得入山狩獵，不得下湖捕撈，不得進山林砍伐，以免毀壞山林和影響動植物生長。這一思想在“秦簡”和其他王朝的法律典籍中被制度化、法律化。這種保護自然、保護環境的法律法規，反映的是“天人合一”的觀念、對自然“敬畏”的觀念及保護和善待一切生命的理念等，而這些觀念與現代法治中的環境保護、可持續發展精神也是吻合的。

在現代法治的形成過程中，從理念到制度，我們并不缺乏可利用的本土資源，我們理應對中國源遠流長的傳統法律文化充滿信心。我們進行研究的目的，也是希望能夠充分發掘傳統法律文化的價值，從中找到發展現代法治文明的內在力量。

我們也應該切忌將研究和弘揚傳統法律文化理解為固守傳統。任何一種傳統的更新都不可能在故步自封中完成。只有在與現實社會相聯系的淘汰與吸收中，傳統才能充滿活力，完成轉型。傳統法律文化也是如此，古今中外，概莫能外。

就中國法律而言，現代社會已經大不同于古代社會，我們的政治、經濟環境和生活方式已經發生了巨大的變化，古代的一些法律制度和理念在確立和形成的當時雖然有其合理性，但隨著時代的變遷，這些制度和理念有些已經失去了效用，有些甚至走向發展的反面，成為制約社會進步的阻力。在對傳統法律文化進行改造和更新時，我們要注意積極地、有意識地淘汰這樣的制度和理念，注意學習和引進外國的一些先進的法律文化，并不斷總結引進外國法律文化的經驗教訓。近代以來，我們在引進和學習西方法律文化方面有過成功，也有過失敗。比如，罪刑法定主義的確立就值得肯定。1764年，意大利法學家貝卡利亞出版了《論犯罪與刑罰》一書，對歐洲封建刑事法律制度的野蠻性和隨意性提出了譴責，從理論上提出了一些進步的刑法學說，其中罪刑法定的原則影響最大。罪刑法定，即犯罪和刑罰應由法律明文規定，不能類推適用。近代以來，這一原則逐漸為各國刑法承認和貫徹。1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》和1966年的《公民權利和政治權利國際公約》都規定了罪刑法定原則。罪刑法定主義的學說在清末傳入中國，此后，在頒行的一些刑法中也得到原則上的承認。但是，由于種種原因，這一原則在司法實踐中或難以貫徹實行，或類推適用一直被允許。直到1997年修訂《中華人民共和國刑法》，才明確規定了“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。類推適用在立法上被徹底廢止，司法實踐則在努力的貫徹之中。罪刑法定原則的確立，對促進中國法律的發展和提升中國的國際形象有著重要的意義。

世界文明興衰史雄辯地證明，一個民族、一種文明文化唯有在保持其文化的主體性的同時，以開放的胸襟吸收其他文明的優秀成果，不斷吐故納新，方能保持其旺盛的生命力，保持其永續發展的勢頭，并創造出更輝煌的文明成果。其實，近代西方法律傳統轉型時也經歷過一個反思傳統—淘汰舊制—融合東西—形成新的傳統并加以弘揚的過程。在許多啟蒙思想家的法學經典著作中，我們可以看到西方法學家對中國法律的贊揚和批判、分析和評價。孟德斯鳩《論法的精神》、伏爾泰《風俗論》、魁奈《中華帝國的專制制度》、梅因《古代法》、黑格爾《歷史哲學》等都對中國的法律有著精湛的論述。即使現代，西方的法治傳統仍然處在變化“擴容”之中，中國的一些理念不斷地融入西方法治中。一些現代歐美法學家或研究者更是將中國法律制度作為專門的領域精心地進行研究。比如費正清《中國：傳統與變遷》、C.莫里斯等《中華帝國的法律》、高道蘊《中國早期的法治思想》以及歐中坦《千方百計上京城：清朝的京控》、史景遷《王氏之死》等。一些中國傳統法律的理念，比如順應而不是“征服”自然，弱者應該得到或享有社會公正，以和睦而不是對立為最終目標的調解，等等，在吸納現代社會氣息的基礎上，在西方法治體系中被光大。如同歷史上的佛教在印度本土式微而在中國的文化中被發揚一樣，這些具有價值的思想和理念在中國卻常常因為其是“傳統”而受到漠視或批判。

因此，我們應該發揚兼容并蓄、與時俱進的精神，在融合中西、博采古今中改造和更新傳統法律文化，完成傳統法律文化的現代轉型。

近代以來，中國傳統法律文化的斷裂是一個不爭的事實，但是，另外一個不爭的事實是，近年來，中國傳統文化越來越受到社會的廣泛重視，不僅政府致力于保護各種文化遺產，學術界也從哲學、史學、社會學等各個方面對傳統文化進行研究。中國人民大學首創全國第一所具有教學、科研實體性質的“國學院”，招收了本科學生和碩士研究生、博士研究生，受到國人的廣泛關注；此前，武漢大學在哲學院建立了“國學班”，其后，北京大學建立了“國學研究院”和“國學教室”，中山大學設立了“國學研修班”，國家圖書館開辦了“部級干部歷史文化講座”。鑒于各國人民對中國傳統文化的熱愛和興趣，我國在世界許多國家和地區設立了近百所“孔子學院”。2005年年底，教育部哲學社會科學重大攻關項目“中國傳統法律文化研究”（十卷）正式啟動，這個項目也得到國家新聞出版總署的重視，批準該項目為國家重大圖書出版項目，從而為傳統法律文化的研究工作注入了新的推動力。我作為項目的首席專家深感責任重大。孔子曾言“人能弘道，非道弘人”，我們希望能從傳統中尋找到力量，在異質文化中汲取到法治營養，并為“中國傳統法律文化研究”（十卷）這個項目的順利進行營造學術環境，努力將這一項目做成不負時代的學術精品。

《法律文化研究》是學術年刊，每年出版一輯，每輯約50萬字，這是我們獻給學人的一塊學術園地，祈望得到方家與廣大讀者的關愛和賜教。

曾憲義

2005年