二、貪污賄賂罪

51自收自支的事業(yè)單位中共同貪污的認定

——劉某貪污案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

北京市第三中級人民法院(2017)京03刑終657號刑事裁定書

2.案由:貪污罪

【基本案情】

北京市順義區(qū)自來水公司(現(xiàn)變更為北京順義自來水有限責任公司,以下簡稱自來水公司)自2006年至2013年系自收自支事業(yè)單位。2007年至2012年,被告人劉某在擔任自來水公司經(jīng)理期間,利用管理自來水公司全面工作的職務便利,指使自來水公司財務科科長李某(另案處理)、現(xiàn)金會計張某(另案處理),從公司賬戶支取現(xiàn)金為領導班子成員及李某、張某發(fā)放上一年度“額外獎金”,并采取虛列開支等方式平賬。其中,劉某個人所得人民幣63萬元,李某個人所得人民幣32萬元,張某個人所得人民幣16萬元。2016年1月22日,被告人劉某經(jīng)偵查機關電話通知后主動到案。偵查期間,劉某、李某、張某已將上述個人所得錢款全部退繳。

【案件焦點】

自收自支的事業(yè)單位中,被告人劉某伙同財務人員違規(guī)給班子成員及財務人員發(fā)放額外獎金,如何定性。

【法院裁判要旨】

北京市順義區(qū)人民法院經(jīng)審理認為:對于被告人劉某的行為不構(gòu)成貪污罪、屬于違紀的辯解及辯護意見,經(jīng)查,自來水公司雖然在案發(fā)期間系自收自支事業(yè)單位,但其經(jīng)營具有社會公共性和壟斷性,公司盈利源于其在市場競爭中具有的特殊優(yōu)勢地位,故自來水公司應當接受國家有關部門的監(jiān)管,對公司資產(chǎn)進行分配應當按照規(guī)范的程序和要求進行。《關于獎金發(fā)放流程的說明》及相關證人證言證實,自來水公司的獎金發(fā)放具有一定的標準和流程,發(fā)放對象為全體員工,但涉案錢款的發(fā)放并無具體的標準和考核方法,金額由劉某個人決定且具有隨意性,范圍僅限于領導班子成員以及劉某個人決定的李某、張某二人,并采取了未如實記賬、虛列支出平賬的隱蔽手段,該行為已超出違紀的評價范圍,具有嚴重違法性,客觀上符合貪污罪的構(gòu)成要件。主觀上,被告人劉某明知獎金的正常決策和發(fā)放程序,仍然違反相關程序和要求發(fā)放涉案錢款、授意會計虛假記賬,其本人亦領取了涉案錢款,足以證明其主觀上具有非法占有的故意,故被告人劉某的行為構(gòu)成貪污罪,被告人相關辯解及辯護人辯護意見不予采納。被告人劉某作為國家工作人員,伙同他人利用職務上的便利,非法占有公共財物,數(shù)額巨大,其行為已構(gòu)成貪污罪,且系共同犯罪,應予懲處。

北京市順義區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款,第九十三條第二款,第三百八十二條第一款,第三百八十三條第一款第二項、第二款、第三款,第二十五條第一款,第六十一條,第六十七條第一款,第五十二條,第五十三條,第六十四條,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十八條、第十九條第一款,作出如下判決:

一、被告人劉某犯貪污罪,判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣二十萬元;

二、隨案移送的贓款人民幣六十三萬元發(fā)還北京順義自來水有限責任公司。

劉某持原審辯解提起上訴。

北京市第三中級人民法院認同一審法院裁判意見,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項[1]之規(guī)定,作出如下裁定:

駁回上訴人劉某之上訴,維持原判。

【法官后語】

本案的定性存在較大爭議,有一般違紀、共同貪污、私分國有資產(chǎn)三種觀點。在自收自支的事業(yè)單位中,多人違規(guī)發(fā)放額外獎金的行為,應從發(fā)放錢款來源,發(fā)放標準、范圍、數(shù)額,賬目體現(xiàn)等方面區(qū)分犯罪和一般違紀;從客觀要件不同把握共同貪污和私分國有資產(chǎn)罪的關鍵區(qū)別;從對錢款的性質(zhì)、來源是否知曉來判斷行為人主觀內(nèi)容。

1.綜合多因素甄別一般違紀和犯罪

(1)從所發(fā)錢款來源方面,考察單位對所分配財產(chǎn)有無自由支配權。自收自支的事業(yè)單位只有對當?shù)刎斦硕ū壤馁Y金具有自由支配權,超出核定范圍無支配權,如果將無權自由支配的錢款違規(guī)發(fā)放時,必然要經(jīng)過虛列支出等方式套取錢款或違規(guī)截留錢款,這時行為侵犯的是國家對于公共財產(chǎn)的經(jīng)營、管理和支配的權限,情節(jié)嚴重時就要受到刑法的規(guī)制。(2)不能明顯超出合理標準和范圍。“一般而言,國有公司、企業(yè)在依法上交利稅之后,國家行政事業(yè)單位利用非經(jīng)營性資產(chǎn)轉(zhuǎn)經(jīng)營性資金獲取的收入按規(guī)定上交后,將其所獲利潤部分用于發(fā)放獎金、福利的,是正當合法的行為。如果發(fā)放獎金、福利超過標準和范圍的,則應認定為違反財經(jīng)紀律行為,不構(gòu)成犯罪。”[2]但是,筆者認為,這里的“超過標準和范圍”應當理解為不能明顯超出合理的標準和范圍,否則亦將納入刑法評價范圍。(3)在賬目體現(xiàn)方面,考察是否如實記賬。毋庸置疑,如實記賬相對于虛假平賬,其社會危害性相對較小,一般作違紀評價。

本案中,首先,自來水公司屬自收自支的事業(yè)單位,其發(fā)放工資、獎金由國資委進行核定,超出比例所額外發(fā)放的資金公司不具有支配權。其次,在案證據(jù)證明,自來水公司獎金發(fā)放需按照規(guī)范的程序和要求進行,且發(fā)放對象為全體員工,本案中所發(fā)獎金由劉某個人隨意決定,無具體標準,且發(fā)放范圍僅限于班子成員及兩名財務人員,明顯超過合理的范圍和標準。最后,本案中所發(fā)獎金系劉某授意財務人員通過虛增支出套取的錢款,并在賬目上進行了虛假平賬,遠遠超出了違紀的評價范圍。綜上,可以認定本案劉某行為已超出一般違紀行為,依法應當追究其刑事責任。

2.關于共同貪污和私分國有資產(chǎn)的區(qū)分

(1)從客觀要件核心內(nèi)容的不同把握二者的關鍵區(qū)別。從刑法條文來看,貪污罪客觀要件的核心內(nèi)容是“侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有”,在共同貪污中,單位內(nèi)個人或幾個人的意志支配下,采取侵吞、竊取、騙取等所謂的“暗箱操作”的非法手段占有公共財產(chǎn),具有小范圍性和秘密性。而私分國有資產(chǎn)罪客觀要件的核心內(nèi)容是“違反國家規(guī)定,以單位名義私分”,具體而言,國有單位違反國有資產(chǎn)的管理分配制度,以單位名義將國有資產(chǎn)分配給個人,該罪作為單位犯罪,其犯罪意志具有整體性,同時具有較大范圍的公開性,受益人一般不以某一特定層面為限且具有廣泛性特征。此外,“貪污多會采取做假賬或平賬的手段以掩人耳目,私分國有資產(chǎn)一般在財務賬上不會隱瞞私分的國有資產(chǎn),只會采取不按規(guī)定規(guī)范記賬的方法來應付各種監(jiān)督。”[3]

本案中,雖然劉某及其他班子成員均提到發(fā)放獎金之前召開過班子會議,但并無會議記錄、決議等相關文件,發(fā)放獎金的人員范圍、數(shù)額均由劉某個人隨意決定,未經(jīng)正常決策程序和發(fā)放程序,亦無具體發(fā)放標準和考核辦法,發(fā)放額外獎金實則劉某個人意志的體現(xiàn)。從發(fā)放范圍來看,發(fā)放對象僅限所有班子成員、財務人員,相對于全體職工而言范圍很小,且對其他職工保密,不具備一定的公開性。另外,發(fā)放獎金的錢款均由虛增支出等倒賬套取出來的錢款,且使用未真實發(fā)生的發(fā)票進行虛假平賬。綜上,從決定主體、額外獎金的發(fā)放范圍、公開性、記賬方式等客觀方面來看,劉某的行為不符合私分國有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成,實則以發(fā)放獎金之名行共同貪污之實。

(2)從受益人對發(fā)放錢款的性質(zhì)、來源是否知曉來判斷其主觀內(nèi)容。共同貪污表現(xiàn)的是個人犯罪意志,主觀上要求每個成員均具有將公共財產(chǎn)非法占為己有的故意,故需對發(fā)放錢款的性質(zhì)、來源均明知。而私分國有資產(chǎn)罪體現(xiàn)的是單位犯罪意志,單位決策人員應對所分錢款的性質(zhì)、來源知悉,其他受益人則不需要知曉。本案中,發(fā)放額外獎金數(shù)額、范圍均由劉某個人決定,系劉某個人意志的體現(xiàn)。劉某明知獎金的正常決策及發(fā)放程序、規(guī)定,仍違反相關流程和規(guī)定發(fā)放額外獎金,并授意會計虛假記賬,財務人員明知獎金發(fā)放不合常規(guī),仍積極套取錢款、虛假記賬,故劉某及財務人員對該錢款的性質(zhì)和來源是明知的,主觀上具有非法占有公共財物的故意。本案中自來水公司財務人員李某、張某已作另案處理,后經(jīng)法院認定,李某、張某與劉某在本案貪污事實中構(gòu)成共同犯罪,均已按貪污罪被判刑。

編寫人:北京市順義區(qū)人民法院 朱進博文