三、混合共同擔保中第三擔保人之間的追償規則（一）《物權法》第一百七十六條并未禁止承擔責任的擔保人向其他擔保人追償

《擔保法司法解釋》第三十八條第一款第二句中規定了承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，“也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”，即所謂擔保人之間的法定追償權。有意思的是，《擔保法司法解釋》第七十五條第三款“抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額”，僅規定抵押人可以向其他抵押人追償，而未言及是否可以向保證人或第三出質人追償。而且，《擔保法司法解釋》第三十八條是保證部分的司法解釋，所以再對比第七十五條第三款的規定，似乎可以得出的結論是，第三十八條中承擔責任的擔保人僅指保證人，但這樣的結論又與第三十八條一開始“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的”的表述不一致。

【問題35】承擔擔保責任的物權擔保人是否有權向保證人追償？

在中國郵政儲蓄銀行股份有限公司南京市分行（以下簡稱郵政南京分行）與被告南京瑞長存電器有限公司（以下簡稱瑞長存公司）、楊某某、陳某甲、崔某、聶某某、趙某、陳某乙借款合同糾紛一案中，債務人瑞長存公司向債權人郵政南京分行提供的擔保有：（1）楊某某、陳某甲、崔某、范某某提供的保證擔保；（2）聶某某、趙某用其共有房產提供的抵押擔保；（3）陳某乙提供的房產抵押擔保，上述三項均不存在擔保責任份額和條件的特殊約定。后，在債務人未履行擔保責任的情況下，南京市鼓樓區人民法院作出（2013）鼓商初字第849號民事判決書判決保證人承擔保證責任，并有權在承擔責任后向債務人追償，債權人還有權就抵押房產優先受償。

抵押人陳某乙在承擔擔保責任后，向債務人和所有保證人提起追償權之訴，南京市鼓樓區人民法院作出（2016）蘇0106民初1805號民事判決書判決：（1）債務人瑞長存公司償還陳某乙代償款項，并支付利息；（2）保證人楊某某、陳某甲、崔某、范某某就瑞長存公司未能清償的部分分別承擔20%的償還責任。

上述保證人在判決生效后，向南京中院提起申訴，其認為：（1）《擔保法》第二十八條規定，保證人對物的擔保以外的債務承擔保證責任，故抵押人向保證人追償無法律依據；（2）一審判決對《擔保法司法解釋》第三十八條和《物權法》第一百七十六條理解錯誤，讓物保和人保互為擔保，違反當事人意思自治，適用法律錯誤。南京中院就此作出的（2017）蘇01民申128號民事裁定書認為，“本案系陳某乙承擔擔保責任后向楊某某、陳某甲、崔某、范某某行使追償權，一審法院適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條第一款的規定并無不當，楊某某、陳某甲、崔某主張抵押人向保證人追償無法律依據、一審適用法律錯誤的理由不能成立”。

分析：根據最高人民法院《民事案件案由規定》，追償權糾紛被列入第四部分“合同、無因管理、不當得利糾紛”之中，即總第126項。作為一種人民法院確認的糾紛類型，實踐中的追償權之訴通常是擔保人對反擔保人，或擔保人對債務人提起的訴訟，很少涉及擔保人之間相互追償的糾紛。從上述判決和當事人的申訴意見可以看出，《擔保法》第二十八條和《擔保法司法解釋》第三十八條第一款之間的矛盾，以及《物權法》第一百七十六條對第三擔保人之間相互追償問題沒有給予明確規定所引發的問題。在這個案件中，承擔擔保責任的是抵押人，而不是保證人，所以南京法院適用《擔保法司法解釋》保證部分的第三十八條，而不是適用司法解釋抵押部分的第七十五條第三款駁回抵押人向保證人追償的訴訟請求，向其釋明應向其他抵押人要求其承擔應當承擔的份額，本身即存在法律適用上的問題。

《物權法》第一百七十六條僅僅規定“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”，并未直接規定承擔擔保責任的第三人可以向其他擔保人要求分擔擔保責任。實務和理論界有觀點認為，《物權法》第一百七十六條在第三人承擔保證責任后向其他擔保人追償問題上，似乎回避了《擔保法司法解釋》第三十八條規定的第三擔保人之間相互追償的規則，但事實是否如此？

實際上，上述看法是對《物權法》規定的誤讀，只要真正理解《物權法》第一百七十六條在實現債權問題上所確立的當事人“意思自治優先”這一基本原則和該原則的法律效果后，就會發現，很難在規范上再給出“承擔擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”這樣的規定。我們以下例進行說明：

甲公司向乙銀行借款，約定分期履行，丙公司提供連帶責任保證擔保；丁公司提供抵押擔保，但約定債權人乙銀行須在全部債權到期后才能行使抵押權。甲公司一筆分期債務未履行，丙公司在沒有其他約定的情況下承擔了保證責任。此時，丙公司根本無法要求第三物權擔保人丁公司清償其應當分擔的份額，因為乙銀行行使丁公司提供擔保的抵押權的期限還未屆滿。如果此時丙公司根據《擔保法司法解釋》第三十八條有權要求丁公司清償其應當分擔的份額，那么丁公司和債權人乙銀行之間有關抵押權行使期限的約定的效力應當如何判斷？

在實踐中，如果根據當事人的約定，第三擔保人承擔債務擔保責任的條件或期限存在差異，那么就會出現上面的復雜情形，所以《物權法》要延續《擔保法司法解釋》第三十八條的規定內容，就必須為承擔責任的擔保人在要求其他擔保人清償應當分擔的責任問題上，加上“在其他擔保責任履行條件成就，或期限屆滿時”的限定語。但是，一旦加上這樣的限定語，實踐中債權人和其他未承擔擔保責任的第三擔保人之間有關擔保責任履行期限和條件的補充協議，和倒簽上述補充協議的情形就會紛至沓來，或者又會回到債權人放棄擔保權或增加擔保權行使期限或條件的問題之上。在結論上，上述限定語即使規定在《物權法》第一百七十六條中，也不一定會解決現實中的復雜情形。所以，《物權法》第一百七十六條到“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”這個地方就戛然而止了，即對第三擔保人之間相互追償的問題索性不予規定。

我們的觀點是，盡管存在《擔保法司法解釋》第三十八條第一款與第七十五條第三款之間規定不一致的情況，但除非《擔保法》《物權法》后續修訂版本，或司法解釋明確規定承擔擔保責任的第三人除有權向債務人追償外，不能向其他擔保人追償，否則其都可以根據《擔保法司法解釋》第三十八條第一款向其他擔保人追償。在司法實踐中，人民法院的司法裁判也印證了這一結論。在廣東東莞中院就“東莞市博鉅貿易有限公司等訴東莞市國裕實業投資有限公司等債權人代位權糾紛案”作出的（2015）東中法民二終字第26號民事判決書中，東莞中院二審認為：“已經承擔了擔保責任的盧某某有權要求包括博鉅公司在內的擔保人（保證人）清償其應當分擔的份額。雖然《中華人民共和國擔保法》及《中華人民共和國物權法》未明確物上擔保人承擔擔保責任后，如何向其他擔保人追償的問題，但亦未否定物上擔保人的追償權，不構成與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條相沖突的情形。對于博鉅公司就此提出的法律適用異議，本院不予采納。”山東高院在其就“鄒平富而通工程咨詢有限公司與楚某某、程某某等擔保追償權糾紛案”作出的（2013）魯商終字第214號二審民事判決書中認為，“本案中，對于程某某向中扶公司的借款，富而通公司提供了抵押擔保，楚某某提供了保證擔保，根據上述法律規定，富而通公司作為物的擔保人，在承擔了擔保責任后，既有權向主債務人程某某追償，也可以要求保證人楚某某分擔相應的份額。楚某某主張抵押人不能向保證人追償，以及自己只應在抵押擔保范圍外承擔責任，沒有法律依據，其上訴請求，本院依法不予支持。另外，原審法院在判決中援引了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十五條規定，確有不當，應予糾正，但其判令楚某某承擔責任正確，其判決結果應予維持”。最終，該院沒有支持保證人提出的“《擔保法》第二十八條規定，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”的抗辯，依據《擔保法司法解釋》第三十八條第一款之規定，判令保證人應對債務人程某某不能履行的部分承擔50%的賠償責任。應當注意，山東高院給出的判決是，第三擔保人之間即使是可以追償，其他擔保人承擔的也僅僅是補充清償責任，而不是連帶責任。

（二）在實踐中，有關擔保人之間相互追償問題的爭議

在實踐中，在以“追償權”作為案由立案審理的案件中，以擔保人（尤其是專業的擔保公司）向反擔保人、擔保人向債務人追償的案件為主，擔保人之間相互追償的案件“十不足一”。在擔保人之間相互追償的案件中，又以保證人之間相互追償為主，物權擔保人向保證人或其他第三物權擔保人追償的案件極為罕見，而且審理法院的級別亦較低。在人民法院過往的判例中，以下三個案件具有典型性：

1.湖北省高院就“上訴人顧某某與被上訴人匯城公司、原審被告榮華公司、華泰龍公司、錢某某追償權糾紛一案”作出的（2014）鄂民二終字第00078號民事終審判決

華泰龍公司與農行華中支行簽訂一份《借款合同》，匯城公司提供抵押擔保、顧某某提供連帶保證責任擔保，該案所涉糾紛系抵押人匯城公司承擔抵押擔保責任后，向保證人顧某某主張追償而產生的糾紛。保證人在一審審理時即稱其所承擔的保證責任系產生于“其獨立與農行華中支行簽訂的保證合同，與匯城公司之間沒有擔保順序和金額的約定，擔保人之間相互追償無法律依據；本案應適用《中華人民共和國物權法》第一百七十六條的規定，擔保人之間不享有追償權”。

在借款合同糾紛的執行程序中，匯城公司用于抵押的房產被人民法院依法拍賣，債權人農行華中支行的債權得到清償。一審法院認為保證人顧某某提出的“《物權法》第一百七十六條否定了擔保人之間相互追償的權利”的觀點是錯誤的，因為“上述法條明確了提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償，但該法條并未明確規定第三人承擔擔保責任后，是否有權向保證人追償情形，這并不等于法律否定追償權問題，對此應理解為《中華人民共和國物權法》第一百七十六條對第三人承擔擔保責任后，是否有權向保證人追償未作出法律規定。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條第一款的規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人承擔責任”，并基于上述認識支持了抵押人向保證人追償的權利。

顧某某在上訴請求中稱：“《中華人民共和國物權法》第一百七十六條優先于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條適用，排除了擔保人之間的追償權。根據列舉其一即為排除其他的法理，結合文義解釋的原則，物權法否定了擔保人之間的追償權。從體系化解釋角度分析，當事人提供物的擔保時，擔保人放棄物的擔保，對保證人及其他擔保人的擔保責任不產生影響，由此可推斷物權法在立法本意上不承認擔保人之間具有追償關系。另外，擔保關系的設立應以當事人的意思自治為基礎，而在人保和物保并存情形下，除擔保人之間有特別約定或保證人與物上擔保人共同與債務人設定擔保關系外，各擔保人之間并無共同擔保的意思表示，擔保人之間進行追償缺乏法律關系基礎，否則會在各擔保人之間強行設定反擔保。追償權問題僅涉及擔保人之間的利益平衡，不涉及公共利益的維護，法律不應強行介入。”

對于本案，二審湖北高院在其作出的（2014）鄂民二終字第00078號民事終審判決中認為，“關于各擔保人之間是否享有追償權的問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條第一款賦予承擔擔保責任的擔保人可以向其他擔保人主張應當清償的份額，而《中華人民共和國物權法》第一百七十六條并未明確上述權利，因而引發關于法律淵源的爭議。對此，本院認為：1.從法律特征來看。法理通說認為擔保人承擔擔保責任后，繼受了債權人地位，因此對債務人的追償以及對其他擔保人的清償請求，均源自債權的效力，所發生的法律關系也屬于債法范疇，不屬于物權法調整范圍。2.從法律功能來看。《中華人民共和國擔保法》在于規范包括人的保證和物的擔保在內的擔保行為，因此，該法律及其司法解釋應當對涉及混合擔保的情形作出規定。而《中華人民共和國物權法》則主要規范基于物上權利所發生的物的擔保的行為，人的保證不在其調整范圍之內，因此，《中華人民共和國擔保法》對混合擔保僅作銜接性規定，即賦予擔保人向債務人追償權利而對擔保責任消滅后各擔保人之間是否具有追償權不作進一步的明確規定，應屬受其立法目的和法律功能的限制，并非對《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋關于混合擔保的擔保人互有追償權條款的否定。3.從公平原則來看。如果保證人和物上保證人沒有就承擔擔保責任后如何分擔進行約定，則其權利義務的事后平衡應當適用公平原則予以實現。擔保人承擔擔保責任后，其他擔保人擔保責任隨之免除，就其所訂立擔保合同面臨的風險而言，獲得了實際的法律利益，如禁止承擔擔保責任的擔保人請求分擔清償則會顯失公平。4.從惡意危險防范來看。保證人和物上擔保人在實現擔保權程序中均為維護同一債權人利益，兩者權利之間并不產生沖突。另因并未在同一物上產生物權與債權的堆疊沖突、物權優先于債權原則排除適用，故而應當允許債權人可以選擇通過履行人的保證或物的擔保來實現債權。這從《中華人民共和國擔保法》第二十八條所采保證人絕對優待主義到該法司法解釋第三十八條第一款所采平等主義的變遷足以看出。但如果禁止擔保人之間的追償，則會鼓勵債權人與某一擔保人串通、惡意選擇其他擔保人承擔責任從而免除其應負擔保責任的濫用選擇權情形發生，明顯有違誠實信用原則。綜上所述，法律尤其是《中華人民共和國物權法》并無關于禁止承擔擔保責任的擔保人請求其他擔保人承擔清償責任的規定，混合擔保的擔保人之間可互有清償請求權的制度設置更符合公平原則和誠實信用原則等債法基本規則。故匯城公司在承擔擔保責任后，向包括顧某某在內的其他保證人追償，并不違反上述法律和司法解釋的相關規定和立法宗旨，本院依法予以支持”。

上訴人、保證人顧某某的觀點涉及理論界長期爭論的核心問題，即追償權系擔保人之間的利益平衡問題，不涉及公共利益，在當事人沒有明確約定的情況下，法律是否能夠強制性地在擔保人之間分擔擔保責任？我們認為，二審法院擔心的“如果禁止擔保人之間的追償，則會鼓勵債權人與某一擔保人串通、惡意選擇其他擔保人承擔責任從而免除其應負擔保責任的濫用選擇權情形發生”沒有道理，這種情形在實踐中應當是所有擔保人面對的風險，其完全可以通過擔保合同中有關擔保實現順序的特別約定加以避免，法律本沒有任何必要在擔保人之間分配擔保責任。最高人民法院于2016年1月26日就本案當事人提出的再審申請作出（2015）民申字第1280號再審民事裁定書，認為湖北高院（2014）鄂民二終字第00078號民事終審判決存在《民事訴訟法》第二百條第（六）項規定的“原判決、裁定適用法律確有錯誤”的情形，并裁定提審和終止原判決執行。我們認為，最高人民法院提審的原因即是前文所述，抵押人應當依《擔保法司法解釋》第七十五條第三款之規定主張追償權，即應當向債務人或其他抵押人追償。

2.江蘇高院就“南京能發科技集團有限公司等訴上海寬頻科技股份有限公司等擔保追償權糾紛案”作出的（2011）蘇商終字第0162號民事判決

在南京能發科技集團有限公司（以下簡稱能發集團）與廣東發展銀行股份有限公司南京城北支行的借款合同關系中，南京康成房地產開發有限公司（以下簡稱康成公司）提供抵押擔保，南京斯威特集團有限公司（以下簡稱斯威特集團）提供連帶責任保證擔保。后，康成公司用其抵押的房產向債權人銀行清償債務，該公司的股東上海寬頻科技股份有限公司、上海博大電子有限公司在已完成股東代表訴訟的“竭盡公司內部救濟”的前置程序，即在公司怠于行使權利的情況下，依照《中華人民共和國公司法》第一百五十二條的規定，提起股東代表訴訟，向債務人能發集團、保證人斯威特集團行使擔保人追償權。

江蘇高院對于向債務人承擔了全額清償責任的抵押人康成公司能否向連帶保證人斯威特集團進行追償的案件爭議焦點，依據《擔保法司法解釋》第三十八條的規定認為康成公司作為抵押擔保人，在其抵押財產被拍賣、承擔擔保責任后，依法有權向連帶責任保證人斯威特集團要求清償其應當分擔的份額。而在具體份額的分擔上，法院認為，“由于康成公司和斯威特集團對各自擔保的范圍及份額并無明確約定，由斯威特集團和康成公司平均分擔擔保義務，既符合公平原則，也符合法律規定”。最終判決斯威特集團分擔50%的未清償債務。該院在判決主文中認為，“《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條第一款規定，同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。也就是說，同一債權上既有保證也有物的擔保的，保證與物的擔保居于同一清償順序，承擔擔保責任的一方可以請求另外一方分擔責任。在本案中，康成公司作為抵押擔保人，在其抵押財產被拍賣、承擔擔保責任后，依法有權向連帶責任保證人斯威特集團要求清償其應當分擔的份額。由于康成公司和斯威特集團對各自擔保的范圍及份額并無明確約定，由斯威特集團和康成公司平均分擔擔保義務，既符合公平原則，也符合法律規定”。需要注意的是，江蘇高院并未在判決中闡明《擔保法司法解釋》第三十八條第一款與《物權法》第一百七十六條之間的關系，是因為其認為案涉借款及擔保行為均發生在《物權法》實施之前，所以應當依“法不溯及既往”的法律原則適用《擔保法司法解釋》第三十八條的規定，而不能適用《物權法》的規定。

3.蘇州中院就“金龍聯合汽車工業（蘇州）有限公司與長沙市湘輝旅行社有限公司、楊某某等追償權糾紛”作出的（2017）蘇05民終2063號二審民事判決

蘇州中院在其“金龍聯合汽車工業（蘇州）有限公司與長沙市湘輝旅行社有限公司、楊某某等追償權糾紛”作出的（2017）蘇05民終2063號二審民事判決書中認為，“根據《中華人民共和國物權法》第一百七十六條關于‘被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償’的規定，金龍公司就其代償行為可向債務人追償，但是其主張由湘輝旅行社承擔抵押擔保責任缺乏合同及法律依據，本院不予支持”。

從上述判決可以看出，實踐中人民法院對擔保人之間是否享有追償權認識不一，審理的結果各不相同。但我們了解到的大致趨勢是，在擔保權實現順序問題遵循當事人“意思自治原則”的基礎上，不支持擔保人之間相互追償，由擔保人各自獨立承擔擔保責任和風險正在漸漸成為理論和實務界的共識。

（三）承擔責任的擔保人向其他擔保人追償時，行使的是求償權還是代位權？

通常情況下，在保證人和第三物權擔保人之間，人民法院會優先考慮就第三物權擔保人提供的抵、質押物做拍、變賣的執行處置。在實踐中，很少出現先執行保證人之財產以實現債權，后由保證人向第三物權擔保人進行追償的情況。但是，一旦出現這種情形，首先遇到的問題就是，保證人在追償時是否有權行使原本已由債權人擁有的擔保物權？

【問題36】保證人承擔保證責任后，在向第三物權擔保人要求清償其應當分擔的份額時，是否有權行使擔保物權？

甲向乙銀行借款，丙提供連帶責任保證擔保，丁提供質押擔保。債權人乙銀行在債務人甲到期不履行債務時，要求丙承擔保證責任。丙在承擔保證責任，代債務人甲向乙銀行清償所有本息債務后，在要求丁清償丁應當分擔的份額時，其是否有權行使原本乙銀行對丁提供擔保的質物的質權？

分析：《擔保法》第二十八條和《擔保法司法解釋》第三十八條共同組成的規則，沒有對擔保法上一個重大問題給出明確的答案，即在保證人承擔保證責任后，在向物權擔保人進行追償的時候，其是否可以行使擔保物權，是否有權就其他擔保人應當承擔的份額就擔保物的價值優先受償？這個問題也是擔保法中的尤為重要的理論難題，即擔保人承擔擔保責任的行為是“代位說”，還是“清償說”？

討論上述問題的答案，應當確定兩個討論的基礎邏輯：（1）《擔保法司法解釋》第三十八條規定承擔責任的擔保人有權要求其他擔保人承擔相應的責任；（2）部分擔保人承擔擔保責任的行為并不能自然而然作為引致其向其他擔保人要求承擔相應擔保責任這一法律效果的法律事實，因為從擔保關系建立之初，承擔責任的擔保人的義務就是代償所有債務，而且承擔擔保責任的擔保人和未承擔的擔保人之間并無相互追償的協議。在這兩個邏輯之上，我們發現，承擔擔保責任的擔保人向其他擔保人追償，是法律為了在擔保人之中分擔債務風險而設立的特殊制度，是一種法定關系，帶有強烈的公法強制意味，在理論上并無完全無懈可擊的理由。

故，既然是一種法定債權債務關系，那么法律在擔保人之間分擔債務風險，就不能超出擔保人提供擔保時的預期，尤其是提供物權擔保的擔保人。可以說，承擔擔保責任的擔保人在向其他擔保物權人要求清償其應當分擔的份額時，有權行使擔保物權，但無權要求其他擔保人用擔保物之外的財產承擔責任，這也符合擔保人其他債權人，擔保物其他擔保物權人的預期。所以，對于未承擔擔保責任的第三擔保物權人而言，已承擔擔保責任的擔保人對其的追償僅僅是一個被限定在其提供的擔保物之上的有限責任，而非一般責任，在責任范圍和責任財產上都不能超出擔保物。舉一個簡單的例子：在未承擔擔保責任的擔保物權人提供擔保的擔保物價值大幅度下降的情況下，《擔保法司法解釋》第三十八條中“應當分擔的份額”應當如何確定？所以，我們同意代位說，已承擔擔保責任的擔保人在向第三物權擔保人追償時，有權行使擔保物權，否則就不會有第三十八條第三款中保證人因債權人怠于行使擔保物權，致使擔保物價值減少而減、免保證責任的規定內容。這一結論在最高人民法院就“中國農業銀行黑龍江分行宏博支行與北方國際租賃有限公司擔保合同糾紛案”作出的（2000）經終字第267號民事判決書中得到證實，最高人民法院在該判決書中認為，“在主合同和擔保合同均有效的情形下，擔保人的擔保責任在本質上屬于代為清償的責任，即代替債務人向債權人清償債務。因此，擔保人在承擔代為清償責任之后，在其可得求償的范圍內，債權人所享有的權利當然轉移于擔保人，即擔保人因代為履行而取得代位權；同時，擔保人也因代位清償而自然產生對債務人的求償權。此時，擔保人因為代位履行而產生的代位權和求償權情形，屬于請求權競合。在其中一項權利的行使而得到滿足時，其他權利即歸消滅”。同時，代位說在未承擔擔保責任的第三擔保物權人，或自己提供物權擔保的債務人破產的情況下，可以有效地保護已經承擔擔保責任的擔保人，其可以請求破產法院將擔保物權所涉擔保物從破產財產當中隔離出來，讓追償權成為有擔保之債權。當然，我們也認為，未承擔擔保責任的擔保人有權用自己除擔保物之外的其他財產主動向承擔擔保責任的擔保人履行應當分擔的份額的清償責任。

關于《擔保法司法解釋》第三十八條中“應當分擔的份額”如何確定的問題，我們認為，如果涉及保證人向第三物權擔保人，那么不能簡單地按照擔保人的人數以均分的方式分大餅，因為擔保物的價值在價值下降時可能并不能覆蓋按照人數分配至物權擔保人的應當清償的債權份額，這樣會超出第三擔保物權人提供擔保時的預期。故，確定“應當分擔的份額”存在兩個限制：（1）第三擔保人提供物權擔保的擔保物價值；（2）各方和債權人約定的擔保范圍（如果是后續補充約定的，按照放棄擔保權的情形認定）。這一結論與《最高人民法院關于審理擔保物權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2013年4月討論稿）》第十五條的規定一致：該討論稿第十五條第三項規定，“在認定本條第1款中其他保證人‘應當分擔的份額’時，人民法院應當依照保證人應當承擔的保證責任與其保證責任和擔保物的市場價格以及其他保證人的保證責任之和的比例確定”。