第七節?混合共同擔保

一、混合共同擔保的概念

在實踐中，當事人往往就同一債權提供多個擔保，實務界根據多個擔保的方式，分為三種類型：共同物權擔保、共同保證擔保、混合共同擔保。這種類型劃分在最高人民法院的一份裁判文書中得到了印證：

最高人民法院在其就“岳陽友協置業有限公司與交通銀行股份有限公司佛山南海支行及吳某某、佛山市友協國際貿易公司、常某某、徐某某借款合同糾紛申請再審案”作出的（2012）民再申字第212號民事裁定書中認為，“物權法第一百七十六條系就物的擔保與人的擔保之關系所作規定，岳陽友協提出的在既有債務人佛山友協提供的倉單質押，又有第三人岳陽友協提供的抵押物的情況下，二者應當誰先承擔責任的問題，該條并未明確規定，岳陽友協據此主張本案判決適用法律錯誤依據不足，不能成立”。

依據上述的判決內容，同一債權有多個擔保的，在處理人保（保證擔保）和物保（抵、質押擔保）時，依據《物權法》第一百七十六條之規定；而在處理多個物保之間的相互關系時，則不能依據該條款。也即是說，人保和物保的混合共同擔保，與多個物保的共同物權擔保，在法律適用上并不相同。有鑒于此，我們贊同上述對共同擔保所作三種類型的劃分，在本部分僅僅討論混合共同擔保，而共同保證擔保、共同物權擔保將分別在保證擔保和抵押擔保部分進行討論。

所謂混合共同擔保，是指同一債權的擔保既包括保證擔保，即實踐中所謂的“人保”，也包括抵押權、質權擔保，即所謂的“物保”，而人保和物保之間的關系即為混合共同擔保關系。我們認為，在混合共同擔保之中存在三個大的實踐問題，即債權人行使擔保權的順序、第三擔保人之間的相互追償以及債權人不當處置擔保權時第三擔保人的減責問題。

【問題30】對于債權人而言，債權的擔保在形式上和數量上是否“多多益善”？在擔保實踐中，債權人往往認為，債權的擔保在形式上和數量上應當“多多益善”。我們認為，這是一種思維懶惰的表現，應當根據法律就不同擔保方式給出的不同規則，以及不同擔保在實踐中的不同功能進行具體分析，在結論上不一定就是“多多益善”，有時“好心辦壞事”得出不佳的法律效果，反而給債務清收惹上不必要的麻煩。我們以下例進行說明：

甲公司向銀行借款，銀行要求甲公司提供相應的擔保，經過磋商，一致同意由不同主體分別提供以下擔保：（1）甲公司的一處房屋所有權提供抵押擔保；（2）甲公司法定代表人張某、張某的配偶分別就該筆借款提供連帶責任保證擔保；（3）甲公司法定代表人張某、張某的配偶以自己持有的甲公司的股權提供質押擔保。于是，銀行對甲公司的借款債權的擔保就有了三種擔保方式，即房屋抵押擔保、股權質押擔保以及張某、張某的配偶分別提供的保證擔保，這三個擔保在實際的擔保關系中起到的作用并不相同。

首先，如前言所述，在所有的由第三人提供擔保的擔保關系中，無論是保證擔保還是物權擔保，債權人（擔保權人）和擔保人之間都不存在以等價交換為內容的直接交換關系，權利義務都處在一種不對等的扭曲狀態。第三擔保人根據不同的原因提供擔保，而在結果上卻往往是在沒有獲得直接相對利益的情況下承擔擔保責任，其主觀心態在承擔擔保責任時都或多或少地會發生轉化。這也是擔保糾紛在經濟領域內頻發的基本原因。我們認為，在擔保關系中，債權人最為重要的是審查債務人的債務履行能力，而不應將交易安全和風險程度的評判標準僅僅放在債權擔保的形式和數量之上。因為在債務人的債務履行危機爆發的，擔保糾紛的出現絕對是大概率事件，僅僅是出于降低違約率的考慮，這一點也是每一個準備開展交易的債權人應清醒認識到的。

其次，不同的擔保方式，不同類型的擔保物，其在交易中起到的作用是不一致的，應當宏觀地從如何有利于或促進順利完成交易的角度審慎地選擇擔保方式和擔保物。我們且以上例中的三種不同的擔保方式進行說明：

（1）債務人提供的房產抵押擔保，是債務人以房屋的交換價值就債權提供擔保。在實踐中，債務人提供的不動產抵押擔保是債權實現最為重要的擔保方式，基本原理是將房產所有權從債務人的一般責任財產（全部資產）中提取出來作為擔保物，從而使債權人能夠就房產價值優先于其他債權人和后序位的抵押權人受償。在實踐中，債務人是否愿意拿出自己的不動產提供抵押擔保往往成為債權人衡量債務人是否具備債務履行意愿的試金石。我們建議，債權人應當在接受抵押擔保的同時，嚴格審查債務人的債務履行能力、方式和來源，僅僅將抵押擔保作為是否開展交易的次要因素，從而最大限度地避免陷入債務糾紛當中。

（2）法定代表人提供保證擔保，是以法定代表人的一般責任財產（全部資產）就債權提供擔保。在這種擔保方式中，債權人對于法定代表人的資產并無優先受償權，實踐中往往只能采取首封優先的措施，博取先到先得的結果。

在功能上，法定代表人提供保證擔保是為了防止法定代表人利用公司職務之便，將公司的資產轉移至自己名下。具體而言，通過保證擔保，法定代表人的所有財產成為債權未來實現的擔保，如此一來，其轉移公司資產為自己資產的行為將變得毫無意義。而法定代表人的配偶提供保證擔保，目的是在執行法定代表人的財產時，也將其配偶的全部資產納入執行財產當中，免去夫妻共同財產的認定和析產的過程和麻煩。在實踐中，在債務即將到期且債務人無力清償債務時，常常會出現提供保證擔保的法定代表人離婚，巨額財產根據離婚協議歸屬配偶的情形，法定代表人配偶獨立承擔保證擔保責任就是為了防范此種情形。

（3）債務人股東用其持有的公司股權提供質押擔保，是以股東全部資產當中的股權資產就債權提供質押擔保。這種擔保方式最具功能性，正所謂“醉翁之意不在酒”。從本質上講，公司的股權是股東全部資產中對應公司資產的部分和體現，股權價值大小與甲公司所有資產的價值大小呈正相關。當公司自身就是債務人時，作為擔保資產的公司股權和作為公司債務償還一般擔保的公司資產在風險上呈現同一關系，所以以債務人公司的股權提供質押擔保在財產價值上沒有任何意義。我們認為，債務人公司股權質押在實踐中的目的主要有兩個：①確保公司股東不會以轉讓股權形式脫離公司，保證其無法就其持有的公司股權套現“走人”，使其與公司形成“一榮俱榮”“生死與共”的關系。這一點，針對某些特定債務人（高科技公司）是最為重要的擔保方式，尤其是公司股東即是債務人公司的技術核心力量，是公司核心競爭力所在。②盡管公司是債務人，債權人可以以查封并拍賣公司資產的方式實現債權，但須就公司資產一一辦理查封、評估、拍賣的手續，非常煩瑣。但是，如果債務人公司股東用債務人公司股權提供質押擔保，則可以對股權進行拍賣，通過這種方式在實質上對債務人公司的資產進行一次性整體處置實現債權，在程序和手續上要簡便許多。

最后，在混合共同擔保關系中，各個擔保之間在效力上存在相互影響的關系。如果審查不當，可能會出現因為個別擔保合同無效，而影響其他擔保的效力的情形。例如，在上例中，債務人用于抵押的房產系建立在集體土地之上，根本無法辦理抵押登記，那么保證人就有可能因此而免責。如果在整個混合擔保中，真正起擔保作用的恰恰是保證擔保，那么債權人就有可能會“因貪多而壞事”。

如果債權人在制訂擔保方案時，沒有考慮各擔保類型的功能，以及各個擔保相互之間在效力上的影響關系，那么就有可能會遭受意想不到的損失。關于這一點，我們以下例予以說明：

一家地方政府國有融資平臺公司，根據政府文件，代表地方政府向轄區“優質企業”發放政策性低息扶持資金，并負責在扶持期限屆滿時回收資金予以循環使用。作為被扶持企業期滿返還資金的擔保，該平臺公司僅要求債務人企業的股東就資金數額提供“賬面”等值（數額一致）被扶持企業的股權做質押擔保。一家“優質企業”接受扶持資金不到一年，即被其他債權人提請人民法院宣告破產，上述融資平臺公司無奈之下，只能作為債權人參與破產程序。事后發現，該企業在接受扶持資金之前，以增資擴股的方式激增公司注冊資本金，但僅僅是認繳，并未實繳，而未實繳股東在企業破產后莫名失蹤。在這一則案例中，我們發現，當初設定的股權質押擔保，在債務人企業破產的情況下，被質押的債務人公司的股權即使通過查封、評估進入拍賣程序，也根本無人問津。質押股權的風險和債務人資產的風險呈現同一性的結果就是，該股權質押擔保毫無意義，沒有對資金安全提供任何保障。對于這種情況，我們不禁要問：“你們發放扶持資金時，到底有沒有想著要收回？”

以上僅僅是我們就不同擔保方式在實踐中的不同功能所舉的一部分內容，僅僅是不同擔保方式在市場經濟行為中所起到作用的一個剖面。在事實上，保證擔保、物權擔保，以及兩種擔保在經濟活動中的組合，所發揮的功能不僅僅局限于此。我們將在后續的部分中，繼續予以介紹。在結論上，我們提醒經濟活動中的債權人，應當切實考慮不同擔保方式在不同的擔保人或物的情況下所起到的不同作用，從而根據實際交易的具體需求，有針對性地選擇擔保方式，合理對不同的擔保方式進行組合，而不是一味從擔保的形式或數量上要求“多多益善”。