二、擔保合同無效的事由類型

在我國現行法律體系中，規定擔保合同無效事由的法律規范主要有《民法總則》《合同法》《物權法》《擔保法》及這些法律規定的相關司法解釋，我們在這里僅就無效事由類型結合司法實踐進行討論，涉及具體事由內容的，將在后續各種具體的擔保法律關系中進行介紹。

擔保合同是雙方法律行為的一種具體類型，所以其有效也須遵循法律所規定的法律行為有效要件。根據《民法總則》第一百四十三條之規定，擔保合同作為民事法律行為須滿足以下要件方為有效：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。《民法總則》的上述規定在立法上系作為擔保合同無效規則體系的總綱性質的法律規定，由此出發，在就擔保合同是否有效進行判斷時，一般應當從以下幾個方面進行具體分析：（1）擔保合同的當事人主體是否適格；（2）當事人訂立擔保合同時的意思表示是否真實；（3）擔保合同涉及擔保物的，擔保物是否合法、確定、可能；（4）擔保合同是否違反法律、法規中的強制性效力規范。

（一）擔保合同主體不適格

實踐中，擔保合同主體不適格包括以下情形：

（1）自然人擔保人不具有完全的民事行為能力。鑒于擔保合同的單務性質，我們認為，擔保人不能是無民事行為能力人。而且，一般情況下也不能是限制民事行為能力人。因為即使是法定代理人代限制民事行為能力人簽訂擔保合同，或對限制民事行為能力人簽訂的擔保合同進行追認，其也無法證明擔保合同系為限制民事行為能力人的利益而簽訂；故，一般情況下，擔保人為限制民事行為能力人的擔保合同均應屬無效。

（2）法人作為擔保人，存在經營范圍上的限制。在傳統的民法理論中，法人的經營范圍被視為對法人的民事行為能力的限制，但隨著法人設立的立法模式從特許設立主義向準則設立主義，甚至是自由設立主義轉變，經營范圍逐漸不再作為法人行為能力的限制。這也是為什么《合同法司法解釋（一）》第十條規定，“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效”。但這一立法趨勢也存在例外情形，如上述第十條最后的“但書”規定，即“但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外”。具體到擔保法關系中，上述“但書”規定的限制就極為明顯，主要表現為：A.政府機構、以公益為目的的事業單位、社會團體不得作為擔保人，即根據《擔保法》第八條之規定，“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外”；第九條之規定，“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人”。B.非經國家行政許可，擔保人不得開展經營性擔保業務。例如，國務院《融資擔保公司監督管理條例》（國令第683號）第六條第三款規定，“未經監督管理部門批準，任何單位和個人不得經營融資擔保業務，任何單位不得在名稱中使用融資擔保字樣”。

【問題22】典當行超出經營范圍簽署的動產抵押借款合同效力如何？

誠信典當行與張某簽訂《動產抵押借款合同》，該合同約定，張某向誠信典當行借款十萬元，用自己的小轎車提供抵押擔保。后查明，債權人誠信典當行的經營范圍中并不包含從事借貸經營，根據中華人民共和國商務部頒布的《典當管理辦法》第二十五條規定的典當行可以從事的典當業務類型中不包含動產抵押業務，而且第二十六條第（二）項明確規定典當行不得從事動產抵押業務。請問，誠信典當行與張某簽訂的《動產抵押借款合同》是否有效？

分析：最高人民法院民二庭2012年12月11日以（2012）民二他字第18號函答復江蘇省高級人民法院。復函內容如下：“《典當管理辦法》系行政規章，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規定，不能作為認定合同效力的依據。典當行與當戶簽訂動產抵押借款合同，違反了《典當行管理辦法》關于典當行經營業務范圍的規定，但不應據此認定合同無效。典當行辦理動產抵押借款業務，亦不屬于《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條規定的須經國務院銀行監督管理機構批準的銀行業金融機構的業務活動。”從另一個角度來看，《典當管理辦法》中的規定屬于管理性強制規定，是行業主管機關的管理規定，典當行違反該規定可能會遭到主管機關的處罰，但不會導致合同無效。而且，一般情況下，只有在法律行為的雙方均違法的情況下，該行為才會無效，典當行的動產抵押不存在須有關部門審批的法律規定，故即使典當行違規辦理動產抵押業務，也不應影響動產抵押合同的效力。所以，誠信典當行與張某簽訂的《動產抵押借款合同》有效。

（3）共有財產設定擔保物權未經占有份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意。《物權法》第九十七條規定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”在上述規定的條件不滿足的情況下，共有人以動產或不動產設定抵押、質押的行為屬于無權處分行為，而抵、質押合同屬于效力待定的法律行為，其他共有人有權依《合同法》第五十一條的規定追認或拒絕追認抵、質押合同；拒絕追認的，抵、質押合同無效。當然，在抵、質押合同無效的情況下，抵、質押權人在具體的擔保物權法律關系中還存在善意取得抵、質押權的可能性。

（二）擔保合同訂立時存在意思表示瑕疵

債權人和擔保人訂立擔保合同時，存在意思表示瑕疵的，經表意人行使撤銷權也會導致合同無效，合同無效是撤銷權有效行使的法律后果。關于意思表示瑕疵的類型，《民法總則》第一百四十六條至第一百五十一條總計規定了虛假意思表示（無效）、重大誤解、欺詐、脅迫以及乘人之危導致顯失公平五種類型，而《合同法》第五十四條規定了重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫以及乘人之危五種類型。

意思表示存在瑕疵，讓表意人承擔法律行為引起的法律關系中的義務不符合法律的正當性要求，不符合民法的“責任自負原則”。所以，在法律上應當給表意人糾正意思表示的機會和權利，這就是《民法總則》《合同法》為其設置的撤銷權。有關撤銷權的行使，應當注意的是：（1）撤銷權在性質上屬于形成權，受到一年除斥期間的限制，該期間為不變期間（無中止、中斷以及延長事由），即“自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內”；（2）權利人行使撤銷權只能通過人民法院行使，而法律行為（保證及抵、質押、定金合同）在被撤銷之前，處于有效狀態；（3）撤銷權系權利人的民事權利，該權利行使與否由權利人自行決定，任何單位和個人不得妨礙，人民法院不得依職權代為行使。

【問題23】基于欺詐行為訂立的擔保合同，效力如何？

債務人金場溝公司向債權人雞西建行借款，并簽署《借款合同》《最高額抵押擔保合同》，并依法辦理了動產抵押登記。后，雞西建行與保證人宏達鉬業公司、那氏礦業公司、那某某簽訂了《保證合同》。合同期滿，在債權人要求債務人還款，保證人承擔保證責任時，債務人提出抗辯：黑龍江省牡丹江市陽明區人民法院（2013）陽刑初字第33號刑事判決認定債務人犯單位行賄罪和騙取貸款罪，債務人法定代表人那某某犯單位行賄罪、騙取貸款罪和抽逃出資罪，故該《借款合同》《最高額抵押擔保合同》符合《合同法》第五十二條第一款第（一）項、第（五）項的相關規定而無效。

分析：1.一審遼寧高院查明：（1）金場溝公司法定代表人那某某偽造財務數據和報表，虛假提升金場溝公司信用評級，騙取貸款；（2）金場溝公司未將貸款用于合同約定的固定資產建設，而是私自改變借款用途用于其名下的其他公司經營或個人使用；并認為：“從案涉諸份民事合同的訂立過程看，借款人金場溝公司及其相關人員雖實施詐騙行為而觸犯刑法，但從民法視角而言，該詐騙行為屬于民事欺詐行為，其目的系通過虛假審計報告提高企業信用等級，以獲取更高的貸款數額，而欺詐類合同的性質屬于可變更、可撤銷合同范疇，且該刑事判決并未認定雞西建行的相關工作人員亦參與犯罪的相關事實，并不存在借貸雙方惡意串通損害國家利益的情形，案涉諸份民事合同所涉內容亦不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，又無導致合同無效的其他情形，故雞西建行作為案涉諸份民事合同的權利人，可以選擇合同有效而主張繼續履行合同，也可以選擇變更或者撤銷合同而主張損害賠償。”

2.最高人民法院在其就本案作出的（2016）民終655號二審終審判決書中支持了一審遼寧高院的觀點，最高人民法院認為，“金場溝公司及其法定代表人那某某使用虛假審計報告提高信用等級，騙取案涉借款，在刑法上，因其欺詐手段和非法目的構成騙取貸款罪，應當據此承擔刑事責任；但在合同法上，其行為構成單方欺詐。根據《合同法》第五十四條第二款‘一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷’之規定，雞西建行享有撤銷權。因雞西建行未按照該條規定主張撤銷案涉借款合同，故原審判決認定借款合同有效并無不當”。

綜合一、二審法院的判決內容，該案中的債務人與債權人銀行訂立借款及擔保合同時，存在債務人欺詐債權人的情形。故，債權人有權選擇不行使撤銷權撤銷借款合同和擔保合同，這一認定符合撤銷權的民事權利性質。基于欺詐訂立的擔保合同，在被撤銷前系有效存續，只有在受欺詐人自行決定并正確行使撤銷權后，擔保合同才會從有效狀態轉變為無效狀態。也就是說，債務人、擔保人無權在“債權人受到欺詐，且未行使撤銷權”的情況下，請求人民法院撤銷或認定擔保合同無效。

（三）擔保物權合同標的物不合法、不確定、不可能

正所謂“無合同不交易”，擔保合同所涉及的也是具體的交易行為，該交易行為涉及的標的物須滿足合法、確定、可能的法律要求。在擔保物權關系中，從標的物角度進行限制的主要有：（1）擔保物必須明確，并遵循一物一權原則，否則合同不成立，當然也無效。（2）因為設置擔保物權即存在經拍、變賣使擔保物進入流通領域的可能性，故擔保物不能是國家法律、行政法規禁止流通物，或限制流通物。否則，國家限制、禁止流通的規定即會因擔保關系而被合法規避。對此，《擔保法司法解釋》第五條明確對禁止流通物和限制流通物進行了區分，即“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。以法律、法規限制流通的財產設定擔保的，在實現債權時，人民法院應當按照有關法律、法規的規定對該財產進行處理”。例如，國家管制交易的文物、土地所有權、宅基地使用權作為禁止流通物均不能設定抵押權、質權等擔保物權。而國家劃撥的建設用地使用權作為限制流通物，在設定抵押時應經土地管理部門批準，在實現抵押權時應當按照國家出讓的建設用地使用權辦理相關的土地出讓手續。（3）擔保物不能是學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。

在標的物不合法、不確定、不可能導致物權擔保合同無效的問題中，《物權法》第一百八十四條第（四）項“所有權、使用權不明或者有爭議的財產”、第（五）項“依法被查封、扣押、監管的財產”不得抵押這兩項規定比較特殊。我們認為，當事人就查封、扣押或所有權有爭議的財產訂立抵押合同不應當因為上述第一百八十四條而徑行被認定為無效合同，我們以下例說明。

【問題24】就已被查封的抵押物訂立的抵押合同是否有效？

紅星公司與藍星公司簽訂土地抵押合同，該合同涉及A地塊的土地所有權抵押，以及B地塊的土地使用權抵押。合同簽訂后，抵押權人紅星公司發現，B地塊的土地使用權已經為人民法院采取強制執行措施查封。請問，該抵押合同是否有效？

分析：根據《物權法》第一百八十四條第（一）項、第（五）項之規定，土地所有權、已查封的財產不得設置抵押權。盡管上述兩種情況在一個法條當中，但我們認為，應當對A、B地塊抵押合同的效力區別對待，該抵押合同中的A地塊土地所有權抵押部分應屬無效，而B地塊土地使用權抵押部分的合同應當有效，因為：（1）抵押合同簽訂時，抵押權人不一定會知曉抵押物系已被查封的財產，讓其就該事項承擔合同無效的法律后果過于嚴苛；（2）抵押合同無效，抵押權人只有在證明抵押人在訂立合同過程中知曉查封事宜，即抵押人對抵押合同無效存在過錯時，才能夠要求抵押人承擔締約過失的賠償責任，這一要求也過于嚴苛；（3）抵押合同無效，抵押人根據《擔保法司法解釋》第七、八條承擔的締約過失責任是補充清償責任。而認定抵押合同有效，抵押人因無法辦理抵押登記而承擔損失賠償違約責任的，存在與債務人一起承擔連帶責任的可能性，這對于不知曉抵押財產系查封、有爭議的財產的抵押權人而言更為有利。所以我們認為，應當按照一般合同中當事人履約不能的情形加以處理，即由抵押人承擔不辦理抵押登記的違約責任。這樣，抵押權人無須就抵押人存在過錯承擔證明責任，即可以要求抵押人就不辦理抵押登記承擔違約責任。反觀A地塊的抵押合同，土地所有權作為禁止流通物的規定是一項明確的效力性強制規定，抵押權人無任何理由可以稱其不知曉該規定。所以在結論上，紅星公司和藍星公司的抵押合同，A地塊土地所有權抵押的部分無效，B地塊土地使用權抵押的部分有效。

【問題25】抵押物不確定，抵押合同是否有效？

金昌公司與明發公司簽訂《煤炭銷售補充協議》，由前者以調用明發公司資金的形式開展煤炭銷售合作經營（實質上是借款關系）。在后續金昌公司、明發公司以及孫某某、河北偉光農業技術開發有限公司等簽署的《協議書》中，金昌公司確認對明發公司負有債務，并以“金昌公司所擁有的燃氣運輸汽車及河北偉光農業技術開發有限公司的蔬菜大棚”“河北偉光集團所屬企業的全部資產”提供抵押擔保，孫某某等提供連帶責任保證擔保。后，在明發公司和孫某某之間的保證合同糾紛案中，孫某某提出請求法院確定上述抵押合同有效，債權人應當先就債務人的抵押物行使抵押權。請問，抵押物不確定，抵押合同是否有效？

分析：杭州中院在其就上述案件作出的（2015）浙杭商終字第154號民事判決書中認為：“我國擔保法規定，抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同；抵押合同應當包括被擔保的主債權種類、數額，以及抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬等內容。抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同或者抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。本案中，明發公司與金昌公司簽訂的《煤炭銷售補充協議》《還款協議》等雖然有抵押條款，但協議中有關抵押物的表述為‘金昌公司所擁有的燃氣運輸汽車及河北偉光農業技術開發有限公司的蔬菜大棚’‘河北偉光集團所屬企業的全部資產’，屬于對抵押財產約定不明，故抵押并不成立。孫某某認為其對明發公司債權應在物的擔保以外承擔保證責任的上訴理由，缺乏事實依據，本院不予采納。”

在該案的再審程序中，江蘇高院在其就上述案件作出的（2015）浙民申字第2028號民事裁定書中認為：“最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第五十六條第一款規定：抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。《擔保法》第三十八條、第三十九條明確：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。抵押合同的內容應包括抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬等。本案抵押物僅指金昌公司擁有的燃氣運輸汽車、蔬菜大棚、河北偉光集團所屬企業的全部資產，而車輛抵押，既未記載車號、車型，也未記載車輛品牌，蔬菜大棚、企業的資產均記載不明，一、二審認定合同中的約定屬于對抵押財產約定不明，抵押合同不成立正確。”

綜合兩級法院的審理結果，我們認為，浙江高院“抵押合同不成立”的措辭較為準確，盡管《擔保法司法解釋》第五十六條規定，“抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立”，但杭州中院“抵押不成立”在用詞上還是欠妥。因為根據物權法中物權擔保合同生效和擔保物權設立的區分原則，實踐中還可能存在的情況是，即使是抵押權未有效設立，或不成立，但在抵押合同有效的情況下，抵押權人還有權依據抵押合同要求抵押人承擔違約責任。與此相對，如果抵押合同不成立，那么當事人只能在符合法律規定的情況下，即在合同訂立過程中一方違背誠實信用原則而造成對方損失的情況下，受損方根據《合同法》第四十二條第（三）項的規定要求承擔締約過失責任。由此出發，在本案中孫某某、明發公司、金昌公司、河北偉光農業技術開發有限公司等均為《協議書》當事人，抵押合同因抵押物約定不明而不成立，最終導致債權人明發公司無抵押權可供行使。對此，債權人明發公司、債務人金昌公司應當負有一定責任，我們認為，應當適當減輕孫某某的保證責任。因為從客觀上講，抵押合同不成立，孫某某就失去了在債務人提供抵押物之后承擔保證責任的順位利益。

（四）不違反法律和行政法規中的效力性強制規定

在民事法律關系中，法律、行政法規給出效力性強制規范在本質上屬于一種國家公權力對民事生活的干預，所以這些規定都是一種立法者基于社會管理需要，或者出于保護公共利益的目的所設置的帶有公法性質的規范。在立法和司法實踐中，法律、行政法規的強制性規定如果對民事生活進行不當干預，將會導致民事法律秩序的紊亂，從而可能導致民事社會失去自我調節機制和自我調整能力。這也是為什么最高人民法院在《合同法》給出第五十二條第（五）項之規定，即“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”之后，接連在《合同法司法解釋（一）》第四條中，即“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”，從強制性規范的法律層級上，以及在《合同法司法解釋（二）》第十四條中，即“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”，從強制性規范的規范類型上對“強制性規定”進行嚴格限制。

【問題26】擔保合同違反什么性質的規定會導致合同無效？

西安商行與健橋證券簽訂資金拆借合同一份，約定：拆出單位為西安商行即甲方，拆入單位為健橋證券即乙方，拆借金額為3603萬元，拆借期限7天，用途為彌補頭寸西部信用擔保公司向現商行出具擔保函。后健橋證券未按期還款，西安商行催要無果，向法院提起訴訟。請問，該資金拆借合同是否有效？

陜西省高級人民法院經審理認為合同無效，主要原因：《商業銀行法》第四十六條規定：“同業拆借應當遵守中國人民銀行的相關規定”，《關于禁止銀行資金違規流入股票市場的通知》第三條第2、3項規定：“各證券公司的拆入資金期限不得超過1天，拆入資金總額不得超過該機構實收資本金的80％，拆入資金只能用于頭寸調劑，不得用于證券交易”，“任何商業銀行與非銀行金融機構、非銀行金融機構之間的拆借行為必須通過全國同業拆借市場（包括各地融資中心）進行，禁止一切場外拆借行為”，故西安商行和健橋證券的拆借：（1）違反拆借只有1天的規定；（2）違反只能在拆借市場進行的限制。陜西高院認為，“西安商行與健橋證券簽訂的資金合同，因內容違反國家金融法律法規強制性規定，應認定為無效。合同無效雙方均有過錯，依法應承擔相應的過錯責任”。

最高人民法院在其就“西安市商業銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔保有限公司借款擔保合同糾紛二審案”作出的（2005）民二終字第150號民事判決書中認為，“中國人民銀行《關于禁止銀行資金違規流入股票市場的通知》在規范性文件位階上屬于部門規章，根據本院《合同法司法解釋（一）》第四條：‘合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據’的規定，該通知作為行政規章不能作為確認合同無效的依據。國務院《金融違法行為處罰辦法》，是關于金融機構違反國家有關金融管理的規定應當如何進行行政處罰的規定，該辦法第十七條規定金融機構從事拆借活動，如果具有資金拆借超過最長期限、在全國統一同業拆借網絡之外從事同業拆借業務的行為，應當受到暫停或者停止該項業務，沒收違法所得等處罰。可以看出，該條規定與合同效力沒有關系。故不能依據該處罰辦法的規定確認資金拆借合同無效。原審法院認定西安商行與健橋證券簽訂的資金拆借合同，內容違反國家金融法律法規的強制性規定，屬無效合同錯誤，應予糾正”。

分析：本案是如何看待國家有關合同的強制性規定的問題的典型案例，實事求是地講，本案依據《合同法司法解釋（一）》第四條的規定作出判決是存在疑問的。我們認為，《商業銀行法》第四十六條“同業拆借應當遵守中國人民銀行的相關規定”包含授權性立法，所以中國人民銀行《關于禁止銀行資金違規流入股票市場的通知》中有關同業拆借的規定在法律效力上是等同于《商業銀行法》的，僅依據第四條從法律層級上得出不能適用中國人民銀行的規定，理由并不充分。這一問題，實際上是在2009年通過《合同法司法解釋（二）》第十四條，即“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”得以解決的。很明顯，中國人民銀行的規定是管理性規定，是人民銀行用于進行和規范行業管理的規定，違反這些規定的結果往往是由行業管理機關對違法的合同一方進行行政處罰，但不會影響合同的效力。

具體到擔保法律關系中，法律和行政法規給出效力性強制性規定用于規范擔保合同的情形主要表現在以下幾個方面：（1）國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作為保證人；（2）以法律明確規定禁止流通的物的類型作為物權擔保合同的標的物，如土地所有權；（3）對外擔保須經國家外匯管理機關批準；（4）公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。事實上，法律、行政法規很少對擔保關系給出強制性規定，因為絕大多數擔保關系在權利義務上僅涉及擔保合同當事人的私人利益，而不涉及公共利益。另外，對于因違反法律強制性效力性規范而無效的擔保合同，在責任歸屬上一定是與有過失形態，損失分配上一定是擔保合同當事人共同承擔因合同無效而導致的損失。