第二章　工作時間與休息休假

第一節 考勤與加班

49.通常一天工作時間為8小時，其中包括午休和午餐的時間嗎？

根據我國《勞動法》第三十六條的規定，勞動者正常的日工作時間一般為8個小時。但是第三十六條的規定過于籠統，于是便出現了午餐、午休、下午茶等“灰色時間段”，這些時間在現實生活中由各用人單位“靈活”掌握。那么，這些短則十幾分鐘、長則數小時的時間是否包括在工作時間的8小時內呢？答案是有爭議的。我國現行的法律沒有對此作出明確的界定，一般都是在各個用人單位的規章制度里加以規定且大多數情況都是默認不包括。事實上，如果8小時包括午休、午餐時間，那么勞動者實際的工作時間就會少于8小時，到下班時間后延長的工作時間就會被認定為加班時間，需支付加班工資。對此，用人單位往往無法作出“該段時間是來補足午休時間”等類似的解釋，這對于用人單位來說是相當“吃虧”的。所以用人單位的規章制度規定8小時工作時間不包括午休和午餐時間也是可以理解的。

50.用人單位安排“做六休一”的工作時間違法嗎？

情景再現

吳遠從小就調皮，在校成績一直不理想，高中畢業后沒有選擇去讀大學而是直接在一家便利店找了一份營業員的工作。由于這家便利店處于商業住宅區，生意繁忙，需要24小時開放。老板要求所有在店內員工進行“三班倒”的工作模式，同時實行“做六休一”工作制。這樣的工作模式意味著吳遠每周只能休息一天。一開始他還能適應，但是到后來漸漸發現力不從心，每周都得不到充分的休息，尤其是周末有要緊的事都無法處理，感覺整個生活都被工作填滿了。于是吳遠找到了現在就讀于某知名大學法學院的高中同學，向他咨詢有什么解決辦法。

法律分析

對于大部分勞動者而言，最熟悉的工作與休息方式是一周工作五天，休息兩天。但是對于某些特殊的服務性行業比較常見的是“做六休一”，即工作六天，休息一天。雖然整個行業都遵循著這樣的慣例，但是部分勞動者對此提出了質疑。事實上，我國《勞動法》《勞動合同法》等法律對于“做六休一”的工作制是否違法沒有作出明確的規定。《勞動法》第三十六條規定，全日制勞動者每周的工作時間不應超過44小時，每天的工作時間不應超過8小時，同時用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。《勞動合同法》第六十八條規定，非全日制勞動者每天的工作時間不應超過4小時，一周累計不能超過24小時。除此之外，法律對于工作時間就沒有其他相關的規定了。換句話說，法律沒有明確禁止用人單位采用“做六休一”的工作時間安排，甚至按照正常“做五休二”的時間計算，周六或者周日還可以安排4小時的工作時間。但值得注意的是，用人單位在采取“做六休一”的工作模式時，應當保證全日制勞動者每天的工作時間不應超過8小時。比較折中的做法是安排其中五天每天的工作時間為8小時，再挑選工作量不大的一天，安排4小時的工作時間。如果違反了上述法律的規定，用人單位應當加付勞動者加班工資。

51.勞動者如何判斷自己是在加班還是在值班？

雖然我國勞動法規定了標準的8小時工作時間，但事實上很少有用人單位遵守，或多或少都有延長勞動者工作時間的現象。很多勞動者雖然把“加班”掛在嘴邊，但其實不知道加班的性質，也區分不了加班與值班的差別。用人單位有時也利用這點，把加班解釋成值班，從而少支付加班報酬。

我國勞動法律對加班有明確規定，加班一般是勞動者為了用人單位生產經營的需要，適當地延長自己的工作時間，同時在特殊情況下如發生自然災害、緊急處理安全事故或者搶修設備設施時不受時間的限制，這在特殊行業中也較為普遍與常見。然而對于值班，法律上沒有明確的概念。從現實生活中總結來看，勞動者值班時從事的工作一般與其本職工作無關；工作強度與正常的工作也不同，一般是守夜等勞動強度較低的工作；值班時一般用人單位會提供適合的休息場所供勞動者中途休息。另外，值班通常是強制性的，因為用人單位此時在行使自己的管理職權，勞動者不能拒絕，而對于加班，用人單位需與勞動者和工會協商后才可以具體安排。

52.勞動者的加班費如何確定？

雖然法律明確規定了標準的工作時間，但是為了生產經營的需要，加班其實是每個勞動者都無法回避的。由于加班時間屬于非標準的工作時間，本質上是勞動者為了用人單位的利益犧牲部分休息的權利，故加班薪酬的計算相比正常薪酬也會有很大的差別。

根據我國《勞動法》第四十四條的規定，平日加班的，報酬不低于標準時間的150%；休息日加班又不能調休的，按照不低于標準時間的200%計算；法定休假日加班的，按照不低于標準時間的300%計算。同時，標準時間的工資作為加班工資計算的基準有一點值得注意。一般勞動者的工資分為基礎工資、獎金、特殊津貼等，每個月支付的工資一般只有基礎工資，獎金和津貼通常不會每個月都發放。但是在作為標準時間基數的時候，這些都需要計算進去。換句話說，勞動者全年能得到的所有工資除以12個月即為標準時間的月工資。根據上述法條以及《勞動和社會保障部關于職工全年月均工作時間和工資折算問題的通知》，工作日的加班費=月工資÷21.75÷8×加班小時數×150%;雙休日加班費=月工資÷21.75÷8×加班小時數×200%;法定節假日加班費=月工資÷21.75÷8×加班小時數×300%。

53.非全日制工作有哪些特殊之處？

非全日制工作與全日制工作相比，存在許多特殊之處，總體來說，非全日制工作比全日制工作更加“隨意”，勞動者與用人單位之間的勞動關系也更為寬松。首先，在工作時間上，根據《勞動合同法》第六十八條的規定，非全日制的勞動者每日的工作時間最多為4小時，一周不得超過24小時。而全日制的勞動者每日的工作時間最多為8小時，一周最多工作44個小時。其次，在勞動關系的建立上，根據《勞動合同法》第六十九條的規定，非全日制的工作不需要簽訂書面合同，只需要口頭約定，也沒有試用期。全日制的工作不但要書面簽訂勞動合同，一般都會約定試用期。最后，在解除勞動關系的程序上，根據《勞動合同法》第七十一條的規定，非全日制的工作，勞動者或者用人單位都可以隨時要求解除勞動關系，用人單位也不需要支付經濟補償金。全日制的工作，勞動者或者用人單位要解除勞動關系一般須提前三十天通知對方，而且特定情況下用人單位需要支付經濟補償金。

54.非全日制的勞動者是否可以要求加班費？

非全日制工作與全日制工作最大的區別在于工作時間。非全日制的勞動者根據法律的規定每天的工作時間不得超過4個小時，一周不得超過24個小時。但是，從事非全日制工作的勞動者也免不了被要求從事超過法定時間的工作，或者被要求在周六、周日工作，甚至在法定休假日也要工作。針對這些情況，勞動者能否主張自己的“加班費”呢？

非全日制工作最大的特點在于其“靈活性”，即每天不超過4小時、每周不超過24小時的工作具體落實到哪幾天，一般是由勞動者與用人單位協商確定的。所以對于非全日制的勞動者而言，一般不存在雙休日延長工作時間這一情形。而在工作日延長工作時間，每周工作時間超過24小時的情況下，勞動者可以要求用人單位以正常工資的150%作為標準支付加班費，同時可與用人單位協商簽訂全日制勞動合同。根據《勞動法》第四十條的規定，在法定節假日所有勞動者都應當有休息的權利，那么在法定節假日加班就應當有加班工資，但是《工資支付暫行規定》第十三條又明確了非全日制工作不適用該法定節假日加班工資的計算方式。這就使得實踐中法定節假日的加班工資計算沒有明確的標準，有些地區采用不低于平日工資300%的標準計算。有些地區則特別制定了非全日制用工的工資支付規定，包含法定節假日的加班費計算標準。所以，非全日制用工的具體的加班費計算標準應參照勞動者所在地的法律法規。