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一、 “公共法哲學”是什么?[3]

所謂“公共法哲學”,即一種以“公共哲學”的思想立場看待法律問題的視角。更確切地說,它是一種以公共法哲學為思想立場、以轉型法哲學為理論模式的法哲學主張,也即是一種以中國的“現代轉型”為基本問題意識和理論擔當、旨在恢復現代法律秩序作為公共治理秩序之面目的法哲學主張。它認為,現代法律秩序作為一種公共治理秩序,應是依循康德特別是哈貝馬斯(Jürgen Habermas)意義上的“理性之公共運用”(public use of reason)原則而獲得“公共證成”(public justifi-cation)的秩序;同時,它主張法哲學研究者應當為這種“公共證成”的規范性依據提供認知前提和學理基礎。

從總體上看,本書對“作為轉型法哲學的公共法哲學”的闡發,建立在如下四個核心理論主張基礎之上:

第一,由于現代社會的社會政治秩序以法律秩序為基礎,法哲學堪稱中國現代轉型的“第一哲學”——這意味著關于“中國現代性”的理論知識應以“法哲學”為核心呈現出來(至少法哲學應是其重要組成部分);

第二,鑒于中國現代法律秩序的建構(中國的現代轉型)仍是“進行時”,我們更應關注“前司法”(pre-judicatory)甚或“前法律”(pre-legal)的立國,特別是立憲、立教、立法和立人等發展議程——這意味著“轉型法哲學”必然導向綜合運用法哲學、政治哲學、社會理論、法律社會學和法律文化等理論知識的“跨學科”視野;

第三,考慮到中國的現代轉型歷程對兼具現代性和“中國性”(Chineseness)的“另類現代性”(alternative modernity)道路之歷史嵌含和前景承諾,同時順應現代政治作為“公意政治”(遵循“同意”模式)的合法化邏輯,我們應當把公共參與和公共證成納入中國現代法律秩序的建構中——這意味著:我們應優先秉持一種程序主義的人民主權觀,以回應中國現代轉型事業的艱巨性和復雜性;

第四,為了建設性地探討中國現代法律秩序的建構,我們必須把“政治/法律價值”(政治/法治文明)與“政治/法律價值觀”(政治/法治文化)區分開來,即要把屬于普適性政治文明范疇的現代性之價值形態(自由、平等、民主、法治、正義等現代性價值)與特定政治文化關于現代性價值的觀點(即關于自由、平等、民主、法治、正義等現代性價值之規范性要求的觀點及與之相適應的制度和實踐模式)區分開來——這意味著:我們須否棄各種形式的文化本質主義,并代之以在促進現代政治文明所承諾的政治理想(價值理想)與中國政治文化所依托的實踐約束條件之間“反思性平衡”(reflective equilibrium)的基礎上,圍繞“中國的現代價值觀”(特別是關于自由、平等、民主、法治、正義等現代性價值之規范性要求的觀點),推進介入性學理分析和實體性理論建構。[4]

為深入探究中國現代法律秩序的建構,本書主張把它置于晚清(乃至宋明)以來中國現代轉型的歷史視野中進行把握。

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