一、實行行為概述

實行行為是犯罪類型的一種指導形象，是一種違法行為類型。我們在理解實行行為的時候，應當從下述視角加以考察：

（一）實行行為的行為性

實行行為是一種行為，這是沒有疑問的。關于什么是行為，我在行為論一章已經專門加以討論。那么，為什么已經在行為論中討論了行為，在這里還要討論實行行為呢？換言之，實行行為與行為之間存在什么區分？我認為，行為論是解決行為性的問題，通過行為的界定機能，將“無行為”與“非行為”等情形從行為的概念中予以排除，從而為犯罪概念提供基底，因為行為是犯罪概念的基底。而實行行為是以行為的成立為前提的，在此基礎上進一步討論行為的法律性質。如果說，行為論討論的是“裸”的行為，那么，實行行為討論的是“規范”意義上的行為。例如不作為，在行為論中解決不作為的行為性問題，即不作為到底是不是一種行為。而在實行行為論中，討論的是不作為的實行性問題，即它的構成要件該當性問題。應該指出，這是兩個不同層次的問題。在體系性思考方式中，這兩種層次的考察是容易區分的，但在四要件的犯罪構成體系中則往往混為一談。

（二）實行行為的規范性

實行行為不僅是一種行為，而且是一種構成要件該當的行為。通過實行行為，把不具有構成要件該當性的行為從實行行為中排除出去。就此而言，實行行為具有規范性。那么，實行行為與構成要件是一種什么關系呢？我認為，實行行為是構成要件的具體要素，并且是核心要素。而構成要件是實行行為的上位概念，行為通過構成要件的篩選與檢驗而成為實行行為。因此，實行行為從屬于構成要件而存在。

在理解實行行為與構成要件之間關系的時候，不能把實行行為理解為是符合構成要件的事實。實行行為本身還不是事實，因為實行行為是基于法律規定建構的一種行為模型，它與符合這一模型的具體的行為事實是不同的。例如，殺人罪的實行行為，即殺人行為，這是一個類型性概念，它是抽象的殺人罪的模型，而符合這一殺人罪模型的具體殺人行為，才具有事實性。就兩者關系而言，先有作為模型的殺人事實，然后才有符合這一模型的殺人事實。因此，我們應當區分作為模型的實行行為與具體犯罪的實行行為。前者是規范，后者是規范性事實。實行行為與構成要件雖然都是模型，兩者又存在一定的區分，這種區分在于構成要件是實行行為的上位概念，而實行行為是構成要件的具體要素。離開了實行行為，構成要件就是空洞的；而離開了構成要件，實行行為就是無所歸依的。

（三）實行行為的法定性

實行行為是刑法分則規定的構成要件行為，也稱為正犯行為。因此，實行行為與一般意義上的犯罪行為也是不同的。在刑法總則關于犯罪概念的規定中，都有關于犯罪行為的總則性規定，也可以說是一般性規定。但犯罪并不是一般地存在著的，在現實生活中我們并沒有看到過抽象的犯罪，犯罪都是具體的，例如殺人罪、盜竊罪等。因此，只有刑法分則具體規定的犯罪行為才是實行行為。

在論及刑法分則對犯罪具體規定的時候，存在一個刑法分則的立法模式問題。刑法理論一般認為，刑法分則是以一人犯一個既遂罪為標本的，這里的一人犯一個既遂罪就是指實行行為，它排除了共犯行為、預備行為以及未遂行為。這樣一種刑法分則的立法模式被稱為是限制的正犯概念與犯罪的既遂模式。基于這一界定，實行行為是既遂的正犯行為。

應當指出，在刑法理論上存在擴張的正犯概念和犯罪的成立模式。擴張的正犯概念認為，刑法分則規定的行為不僅指狹義上的正犯行為，而且包括共犯行為，例如教唆行為、幫助行為等。這種理論否定正犯與共犯的區分，稱為單一正犯體系。顯然，單一正犯體系大大地擴張了正犯概念，因而也擴張了實行行為的范圍。犯罪的成立模式認為，刑法分則規定的構成要件并不是以既遂為模式的，而是包括了犯罪的預備、未遂和中止。而犯罪的預備、未遂和中止都屬于犯罪成立形態，因而稱為犯罪的成立模式。犯罪的成立模式將犯罪的預備行為也視為構成要件行為，同樣也是擴張了實行行為的范圍。關于擴張的正犯概念與犯罪的既遂模式，涉及共犯與未遂犯等犯罪特殊形態，將在有關章節中討論，在此不贅。我認為，對于實行行為應當按照限制的正犯概念和犯罪的既遂模式來理解，以此才能正確地界定實行行為的范圍。

實行行為具有正犯性或者實行性，是刑法分則所規定的犯罪的行為類型。當然，我們也必須看到，在我國刑法分則中確實存在將共犯行為或者預備行為、未遂行為規定為實行行為的情形。這種情形，我國學者稱為擬制的實行行為，并將其與普通的實行行為相對應，我認為這種觀點是可取的。我國學者指出：

普通的實行行為，或原始的實行行為，是指刑法分則將在一般社會觀念上具有實行性質的行為規定在刑法分則中成為特定犯罪實行行為的情形。

所謂擬制的實行行為，是指某些本來并不屬于犯罪的實行行為，而是屬于共同犯罪的組織行為、教唆行為、幫助行為以及犯罪階段性形態中的預備行為，由于刑法分則的特別規定而成為另一犯罪的實行行為的情形。

在我國刑法分則規定中，擬制的實行行為占有一定的比例。現將各種擬制的實行行為列舉如下：

1．組織行為擬制為實行行為

組織行為擬制為實行行為，是指將社會觀念上的組織行為擬制為實行行為。這里的組織行為可以分為兩種情形：一種情形是將犯罪的組織行為擬制為實行行為。我國刑法第120條規定的組織、領導恐怖組織罪和刑法第294條規定的組織、領導黑社會性質組織罪，就是把本應作為恐怖組織犯罪活動或者黑社會性質組織犯罪活動的組織犯處理的行為，單獨規定為犯罪，由此擬制為實行行為。另一種情形是將非犯罪的組織行為擬制為實行行為。例如在我國刑法中，賣淫行為本身不是犯罪，但刑法第358條第1款規定了組織賣淫罪，將非犯罪的組織行為擬制為實行行為。

2．教唆行為擬制為實行行為

教唆行為擬制為實行行為，是指將社會觀念上的教唆行為擬制為實行行為。這里的教唆行為可以分為兩種情形：一種情形是將犯罪的教唆行為擬制為實行行為。例如我國刑法第435條規定了逃離部隊罪，教唆軍人逃離部隊行為本應構成逃離部隊罪的教唆犯，但我國刑法第373條規定了煽動軍人逃離部隊罪，將這種逃離部隊罪的教唆行為擬制為實行行為。另一種情形是將非犯罪的教唆行為擬制為實行行為。例如在我國，吸毒行為本身不是犯罪，但刑法第353條規定了教唆他人吸毒罪，將非犯罪的吸毒的教唆行為擬制為實行行為。

3．幫助行為擬制為實行行為

幫助行為擬制為實行行為，是指將社會觀念上的幫助行為擬制為實行行為。這里的幫助行為可以分為兩種情形：一種情形是將犯罪的幫助行為擬制為實行行為。例如我國刑法第358條第1款規定了組織賣淫罪，協助組織他人賣淫行為本來是組織賣淫罪的幫助行為，但我國刑法第358條第3款規定了協助組織賣淫罪，將這種犯罪的幫助行為擬制為實行行為。另一種情形是將非犯罪的幫助行為擬制為實行行為。例如在我國刑法中，當事人本人毀滅、偽造證據是不構成犯罪的，但刑法第307條第2款規定了幫助毀滅、偽造證據罪，將幫助當事人毀滅、偽造證據的行為擬制為實行行為。

4．預備行為擬制為實行行為

預備行為擬制為實行行為，是指將社會觀念上的預備行為擬制為實行行為。例如我國刑法第174條第1款規定的擅自設立金融機構罪，擅自設立金融機構本來是金融詐騙罪或者非法吸收公眾存款罪的預備行為，但刑法將其擬制為實行行為。

5．未遂的實行行為擬制為既遂的實行行為

我國刑法分則規定的實行行為，是以既遂為標本的，但在某些情況下，我國刑法將未遂的實行行為擬制為既遂的實行行為。例如我國刑法第115條規定了放火罪等犯罪的實害犯，刑法第114條規定了放火罪等犯罪的危險犯，后者本來是前者的未遂犯。在這種情況下，放火罪等犯罪的未遂行為就被擬制為既遂的實行行為。在這種情況下，放火罪等犯罪本身又存在未遂，可謂未遂犯之未遂犯。

從以上情況來看，實行行為的實行性雖然可以根據社會觀念加以確認，但由于實行行為本身具有規范性，法律規定對于實行行為的性質具有制約作用，這對于理解實行行為具有重要意義。

（四）實行行為的侵害性

實行行為具有形式與實質兩個側面，因此不僅應當從形式側面把握實行行為，而且應當從實質側面把握實行行為。對于實行行為的這一實質內容，日本學者西原春夫指出：

每個實行行為必須包含法益侵害之危險的內容。雖然殺人的實行行為并不包含人的死亡這一結果，但是，它必須包含足以引起這種結果的危險性，而且只要有這種危險性就足夠了。關于其危險性是哪一種程度的危險性，正如不能犯論中所激烈爭論的那樣，通說是以具體危險的存在，即以一般人能認識到的情況或者行為人特別認識到的情況為基礎的；與此同時，從一般人的立場來看會感到危險，這是必要的。而且，具備這些要素就足夠了。

法益侵害的危險性是實行行為的實質內容，這一實質內容是以形式上具備構成要件該當性為前提的，因而堅持了形式判斷先于實質判斷的原則。

實行行為的法益侵害性對于理解實行行為具有十分重要的意義，可以說，實行行為機能的實現，都與實行行為的法益侵害性這一實質內容相關。在刑法理論上，一般認為實行行為具有以下三個功能：

一是限定因果關系起點行為的功能，即實行行為是具有既遂結果發生的一定程度以上的客觀危險的行為。刑法中的因果關系只是限定于該實行行為與結果的因果關系，所以，如果行為只具有結果發生的極其輕微的危險，那么即使該行為引起了既遂結果，只要否定其“實行行為性”就可以否定構成要件該當性，而沒有必要再判斷因果關系的存否。

二是確定未遂犯成立時期的功能。實行行為的著手，就是區別未遂犯與預備犯的標準。

三是區別正犯與共犯（指狹義的共犯，即教唆犯與幫助犯）的功能。

在上述三個機能中，因果關系起點的限定機能，實際上也是實行行為存否的標志。例如在下雨天指使他人到森林散步意圖使其被雷擊死的行為，這一指使行為即使引起了他人死亡的結果，也不能認為是殺人罪的實行行為。因為這一指使行為只具有結果發生的極其輕微的危險，尚不具備殺人罪實行行為的實質內容，該行為并非造成他人死亡的實際原因，因而應當否定殺人罪的實行行為性。當然，這種危險性應當根據客觀情形與一般人的認識加以判斷。就客觀情形而言，在很大程度上取決于結果發生的概率。例如指派他人到偶爾出現老虎的森林伐木，意圖使其被老虎吃掉與指派他人到老虎出沒的森林伐木意圖使其被老虎吃掉，死亡結果發生的概率大小是不同的，這就決定了危險性大小的不同，因而前者不具備殺人罪的實行行為性，后者則具備殺人罪的實行行為性。