三、行為的構造

刑法中的行為是一個專業性的概念，它不同于日常生活中的行為概念。因此，在行為論中應當對行為的構造加以論述。我認為行為具有以下兩個方面的要素：

（一）體素

行為的體素，是指行為的舉止性，它主要表現為身體動靜。行為的體素，是從客觀層面上考察行為。應當指出，行為的體素不能簡單地歸結為行為的物理要素。因果行為論曾經強調行為的有體性，認為有體性是指行為人在主觀意思的支配下，導致身體的運動，并引起外界的客觀變動。這種有體性是單純地從物理意義上把握人的行為，追求行為的事實性存在。我認為，行為的體素不完全表現為行為的有體性。不可否認，在具有有體性的情況下，行為性是容易獲得證明的；而在缺乏有體性的情況下，行為性則較難證明。當然，較難證明不等于不能證明。體素是行為的客觀要素，它對于標記行為來說，具有重要意義。盡管在不作為與過失的情況下，體素具有特殊表現形式，但還是不能否定行為的體素對于行為構造的重要性。

在刑法學中，經常討論所謂行為性的問題。那么，什么是這里的行為性？我認為，這里的行為性并不是有體性，而是指具備行為的體素。行為的體素，應當從事實和價值這兩個方面加以論證。在身體運動的情況下，這種運動本身就具有行為的體素。而在身體靜止的情況下，其行為的體素只有通過規范評價才能顯現出來。

以下，我對不作為、過失行為，尤其是過失的不作為的行為性加以論述，并根據體素將思想、言論的行為性予以排除或者界定。

1．不作為的行為性

關于不作為的行為性，曾經存在一種否定性的觀點，認為不作為不具有行為性，因而不作為根本就不是行為。例如德國學者拉德布魯赫指出：

不作為與作為是“靜”與“動”之關系，恰如A與非A之關系，或肯定與否定之關系，不能具有共通之上位概念，因而應將不作為與行為并列。

當然，這是一種十分極端也是極為個別的觀點?；凇盁o行為則無犯罪”的觀點，不作為只有解釋為行為才能為犯罪提供基底。因此，各種行為論都試圖對不作為的行為性作出合理的說明，但并不都是成功的。從總體上來說，存在論的行為論對不作為的行為性都不能合理地給出解釋，而價值論的行為論則能夠較為圓滿地為不作為的行為性提供理由。

如前所述，不作為的行為性在證明上的困難源自它是身體的靜止，即不像作為那樣存在身體的外部動作，在單純物理意義上是一種“無”的狀態。因果行為論因為強調行為的有體性，因而難以對不作為的行為性作出有效說明。為使不作為歸之于行為，在因果行為論中，或者是像貝林那樣，放棄行為概念中的意思限定要素，將行為概念變通為沒有內容的抽象物——人的意志；或者是像李斯特那樣，放棄行為概念的有體性，強調行為中的意思作用同結果之間的因果關系。但在這種情況下，已經難以堅守其因果行為論的基本立場。

目的行為論立足于人的主觀目的，消解行為的機械性，對于理解行為的本質具有一定的意義。但目的行為論主要適用于對故意的解釋，對于不作為的行為性則難以作出科學論證。為此，目的行為論提出人的形態（Menschliches Verhalten）的概念，在此基礎上引申出目的行動力（finale Tatmacht）以聯結作為與不作為，使之共同歸屬于行為。這種以目的為出發點的行為理論，在目的行動力的范圍內，對于故意的作為與不作為尚能作出解釋，對于過失行為，尤其是過失的不作為（例如忘卻犯）仍然難以作出圓滿的解釋。

社會行為論引入規范評價的立場，擺脫了存在論的限制，為不作為的行為性的解釋帶來了希望。在物理意義上，不作為是“無”，但在社會意義上，只要具有社會重要性，不作為仍然可以評價為“有”。當然，過于倚重于社會的規范評價，完全脫離行為的物理基礎，也會使行為概念泛化，消解行為的界定機能。

至于人格行為論，也對不作為的行為性具有較強的解釋力，但同樣存在過于泛化的缺陷。因為人格本身是一個不確定的概念，采用人格來確定行為范圍的標準，具有相當程度的模糊性。

規范行為論，也就是否定的行為概念或者控制原則，以事態是否可為行為人所控制作為衡量標準，因而作為與不作為的區分就沒有任何必要，這對于行為的定型性是一個重大的沖擊，將在一定程度上瓦解刑法的根基。因此，盡管規范行為論從根本上使不作為的行為性不成其為問題，我還是不予認同。

對于不作為的行為性的解釋，不能拘泥于某一方面，而應當采取一種綜合的解釋論。其中，社會的規范評價與行為人的態度這兩個方面是至關重要的。在一定的社會中，人與人結成一定的社會關系，這種社會關系經由法律確認而形成以權利義務關系為核心的法律關系。權利和義務是同一法律關系的兩個不同側面，兩者互相依賴又互相轉化。承擔一定的法律義務實際上就是他人的權利得以實現的前提，而行使本人的權利也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此，作為是一種必然侵犯他人權利的行為，不履行自己應當并且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵犯他人權利的行為。在這個意義上，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的，這是由社會的規范評價所得出的必然結論。

不僅如此，不作為雖然在物理意義上是“無”，但這種“無”的狀態本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態度上來判斷則是一種“有”。根據以上論述，我認為不作為具有行為性，它是刑法中行為的一種特殊形式。而且，在日常生活中，不作為的觀念也是被承認的。例如一個小學生在學校里打人，回家以后受到家長的批評，他無言以對只得乖乖認錯。如果這個小學生沒有完成老師布置的作業，家長批評他，那么，他會不會說：“我又沒有做錯什么（作為），為什么還要批評我？”不會，他同樣會乖乖地低頭認錯，因為他也知道沒有做作業（不作為）本身也是一個錯誤。由此可見，連一個小學生也具有不作為的觀念，這是一種社會常識。

2．過失行為的行為性

除了不作為在體素上具有特殊性之外，過失行為在體素上也具有特殊性，因而過失的行為性也同樣是一個值得研究的問題。當然，對于忘卻犯的行為性的論證是過失行為的行為性的一個重要問題。因為忘卻犯是過失的不作為，其行為性問題是行為論上的一個難題。

德國學者賓丁說過一句話：

忘卻犯在犯罪領域中可以說是小之又小的，卻能夠給予最大的榮譽。

忘卻犯為什么能得到最大的榮譽呢？因為忘卻犯是各種行為論的試金石：凡是能夠合理地解釋忘卻犯的行為論就是可以成立的，否則就是不能成立的。忘卻犯，顧名思義是因忘卻而構成的犯罪。在一般情況下，忘卻怎么可能構成犯罪呢？只有因忘卻而沒有履行法律所規定的作為義務，并且造成法益侵害結果的情況下才可能構成犯罪。因此，忘卻犯實際上是過失的不作為犯。例如，扳道工在鐵路道口上班時，因為睡著了而忘了給信號，由此而使火車發生傾覆事故。那么，忘卻犯是否存在刑法上的行為呢？下面，我采用上述五種行為論分別對忘卻犯的行為性加以論證。

根據因果行為論分析忘卻犯，不作為本來在身體活動上就是一種靜止，之所以能夠視為行為，是因為主觀上的意志支配，也就是這種身體活動上的靜止狀態恰恰是行為人主觀上精神控制的結果。這一對不作為的解釋本來就已經十分勉強了，在忘卻犯的問題上，連這一勉強的解釋都難以自圓其說。因為在忘卻犯中，連精神上的控制都沒有，怎么能說存在行為呢？所以，根據因果行為論的行為概念，應當將忘卻犯從行為范疇中予以排除。因此，因果行為論不能對忘卻犯的行為性作出合理解釋。

根據目的行為論，目的性是行為的統合要素。在忘卻犯的情況下，忘卻履行義務的行為本身當然是不具有目的的，例如扳道工并不是有意要使火車顛覆。但忘卻行為本身可能有其他動機，例如睡覺或者想家等，但并不能把這種導致忘卻的心理動因視為目的。因此，即使以構成要件的結果以外的結果為目標的目的性，在忘卻犯中也難以找到。由此可見，目的行為論對忘卻犯的行為性缺乏解釋力。

根據社會行為論，行為是具有社會意義的人的態度。把忘卻犯理解為具有社會意義，這一點并沒有問題。但大塚仁認為基于無認識過失的不作為犯因為缺乏有意性，因而人的態度也是不存在的。在這種情況下，社會行為論與自然行為論無異。但我認為，忘卻行為本身就表明了行為人對于其業務活動的一種不負責任的態度。從這個意義上說，社會行為論能夠解釋忘卻犯的行為性。

根據人格行為論，忘卻犯因為是與本人的主體性人格態度相結合的不作為，仍然是行為。人格行為論把行為視為人格的主體性現實化，對于忘卻犯，可以從行為人的人格態度中找到對于不作為的支配因素，而這就是忘卻犯的行為性。

根據規范行為論，在忘卻犯的情況下，行為人是因忘卻而沒有履行法定義務，而這一履行法定義務的行為是法律所期待，并且也是行為人能夠實行的行為?？梢哉f，規范行為論因為完全不用顧慮行為的事實性要素，所以從價值評價角度能夠為忘卻犯提供行為性。

由此可見，忘卻犯的行為性是一個較為復雜的問題，它在有體性與有意性都缺乏的情況下如何獲得行為性，確實是對各種行為論的考驗。

3．思想犯罪的排除

思想犯罪，又稱為主觀歸罪，是指根據人的主觀心理活動而入罪。因為主觀心理活動是難以被客觀地證明的，所以思想犯罪成為罪刑擅斷的必然結果。在古代及中世紀存在追究思想犯罪的立法例，例如中國古代就有所謂腹誹罪?！妒酚洝分杏形浩浜畹热恕案拐u而心謗”的記載，《漢書》中有顏異“不入言而腹誹，論死”的記載，為我們留下了古代思想犯罪的著名史實。在西方中世紀也有這種思想犯罪的案例，例如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中記載，馬爾西亞斯做夢割斷了狄歐尼西烏斯的咽喉，狄歐尼西烏斯因此將其處死，理由是：如果白天不這樣想夜里就不會做這樣的夢，也就是我們所說的“日有所思，夜有所夢”。這不僅是思想犯罪，而且是以夢定罪。對此，孟德斯鳩指出：

這是大暴政，因為即使他曾經這樣想，他并沒有實際行動過。法律的責任只是懲罰外部的行動。

以上這種以夢定罪的案例在我國法治遭受破壞的時期也發生過，當時一個男青年被定為夢奸罪。

案例3—1 夢奸案

一位農村的男青年因愛慕一位女青年，對該女青年單相思，某夜做夢與該女青年發生了性關系。激動之余，第二天將這一夢中做愛之事告訴了他人，遂使這一隱私廣為流傳。因為當時人的思想還比較保守，女青年聽說這一消息以后不堪忍辱而上吊自殺。后來，這個男青年被抓起來。當時沒有刑法典，對這個男青年怎么定罪呢？經過研究，最終以夢奸罪將之定罪判刑。

其實，這個男青年的罪行不在于夢中做愛，而在于散布流言。如果他是以侮辱他人人格為目的而散布這一隱私，導致女青年死亡，對其以侮辱罪論處其實是恰當的。公元20世紀的夢奸罪與公元1世紀（漢朝）的腹誹罪，相得益彰，而成絕配。只是兩千年的時光流逝，居然不能阻隔今人與古人的心靈相通，可見追究思想犯罪的巨大歷史慣性。

對思想犯罪的清理，是從貝卡利亞開始的。貝卡利亞批判了以意圖衡量犯罪的標尺與以罪孽作為處罰根據的專制刑法制度，強調法律不處罰犯意，不過問行為的內在惡意，由此確立了刑法客觀主義理論。這一思想被刑事古典學派所接受，產生了廣泛的影響。青年馬克思曾經對追究思想犯罪的普魯士制度進行了深刻的批判，認為凡是不以行為本身而以當事人的思想方式作為重要標準的法律，無非是對非法行為的公開認可。馬克思還有一句至今在刑法教科書中被反復引用的名言：

只是由于我表現自己，只是由于我踏入現實的領域，我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。

馬克思的上述論斷，充分強調了行為在刑法中的重要性，也為行為刑法提供了理論根據。古典的犯罪論體系是主張刑法客觀主義的，認為只有行為才能成為刑事追究的基礎，并且堅決擯棄思想犯罪的刑法專制主義。例如，德國著名刑法學家李斯特指出：

不得為了公共利益而無原則地犧牲個人自由。盡管保護個人自由因不同歷史時期人們對國家和法的任務的認識不同而有所不同，但是，有一點是一致的，即在法制國家，只有當行為人的敵對思想以明文規定的行為表現出來，始可科處行為人刑罰。犯罪行為的界限應盡可能地從客觀方面來劃定，該原則也適用于未遂犯罪和共同犯罪。只有這樣，才能保證準確無誤地區別應受處罰的行為和不受處罰的行為。

由此可見，任何一個法治社會的刑法都是排斥思想犯罪的，而行為的體素就成為排斥思想犯罪的第一道門坎。

4．言論犯罪的界定

言論犯罪，是指以言入罪，即僅僅根據一個人的言論就予以定罪。言論犯罪與思想犯罪具有一定的聯系，但又有所不同，因為與思想相比，言論畢竟具有一定的物質載體。當然，言論是否構成犯罪，是一個比思想犯罪更為復雜的問題。對于言論是否可以入罪，孟德斯鳩曾經指出：

言語并不構成“罪體”。它們僅僅棲息在思想里。在大多數場合，它們本身并沒有什么意思，而是通過說話的口氣表達意思的。常常相同的一些話語，意思卻不同，它們的意思是依據它們和其他事物的聯系來確定的。有時候沉默不言比一切言語表示的意義還要多。沒有比這一切更含混不清的了。那么，怎能把它當做大逆罪呢？無論什么地方制定這么一項法律，不但不再有自由可言，即連自由的影子也看不見了。

言論自由是公民的憲法權利，基于憲法權利不能入罪的原則，言論不能構成犯罪，即禁止以言入罪。但是，也不能簡單地認為言語一概不能成為罪體。日本學者小野清一郎曾經從佛經中引出“三業”的概念，即“意業”、“語業”和“身業”。意業是指主觀上的表象、思想、感情或意志決斷；語業是指言語；身業是指身體舉止動作。小野清一郎指出：

在法律領域，單有“意業”是不予問津的，只有當其發展為“語業”或“身業”時，亦即變為客觀化了的行為時，才開始當做問題。并且“語業”只是在損毀名譽、偽證等少數表示犯中成為問題，大多數都是“身業”。

在小野清一郎看來，宗教的根本是“意業”，因為“意業”涉及人的精神世界，是與信仰有關的。而法律則只管“身業”，即規范人的外部行為。其實，不僅宗教指涉人的精神，道德也是指涉人的內心的。正是在這一點上，道德與調整外部行為的法律，尤其是刑法存在根本區分。因此，存在這樣一個命題：

道德是主觀的，法律是客觀的。

也可以說，道德是內在的，法律是外在的。而言語則要加以區分：如果是單純地思想表露，則言論不能入罪。從這個意義上說，如果言論入罪，就是變相的思想入罪。但如果言語侵犯了他人的權利，例如言詞侮辱或者誹謗，或者言語教唆他人犯罪，在某些情況下以言論煽動等，則言語可以成為罪體。因此，言語與純粹的內心思想還是有所不同的，它本身具有外在形式。

即使言語在某些例外情況下可以入罪，也應當十分小心地根據法律規定加以認定，否則極易出入人罪。過去曾經發生過這樣一個近乎天方夜譚的案件。

案例3—2 罵翻汽車案

一位老農住在偏僻山鄉，一天起了個大早走了20多里山路來到公路旁，想坐9點多鐘路過此處的班車去100里外的縣城。這位老農剛到公路旁，眼看班車開走了，十分著急，就追趕著讓班車停下來，結果班車沒停，氣得老農在汽車后面大罵：“破車，到前面準掉山溝里去?！崩限r沒趕上班車，悻悻地回家了。沒想到，班車開出10多里路果然翻到了山溝里，車毀人亡。沒幾天，警方來到老農家，把老農抓走了，因為警方接到舉報說老農對著班車咒罵。這個案件起訴到法院，最后給定了個罵翻汽車罪的罪名。

這是一個典型的言語入罪的案件，汽車能被罵翻嗎？能把汽車罵翻，這個老農就不是人而是神了?，F在當然不會出現如此拙劣的以言入罪的案件，但卻出現了另一類案件，稱為網上誹謗案。你輸入“網上誹謗案”這一關鍵詞，隨便百度一下，就會出現王帥誹謗案、吳保全誹謗案、高唐誹謗案、漢中誹謗案等信息。其中，王帥網上誹謗案以戲劇性效果收場。

案例3—3 王帥網上誹謗案

2009年4月8日，《中國青年報》以《一篇帖子換來被囚八日》為題報道，面對家鄉被違法征用的土地，身在上海的河南靈寶青年王帥多次通過正常渠道反映無效，遂于2009年2月12日在天涯論壇發布帖子《河南靈寶老農的抗旱絕招》。3月6日，河南靈寶警方以誹謗罪為名遠赴上海將其刑拘，8天之后才取保候審?！吨袊嗄陥蟆穲蟮篮?，4月16日靈寶市政府在致函《中國青年報》時稱，“公安部門執法是有過錯的。市委、市政府負有領導責任”。4月17日，靈寶市公安局局長宋中奎等赴上海向王帥道歉并發放了國家賠償款783.93元。同日，靈寶市委宣傳部轉發的處理意見顯示，相關辦案人員和責任領導受到停職等追究。

另一起發生在內蒙古的吳保全網上誹謗案，結果是誹謗人鋃鐺入獄。

案例3—4 吳保全網上誹謗案

2007年9月6日，吳保全與鄂爾多斯市康巴什村民康樹林電話聊天時得知，康巴什一些村民對政府征地補償有意見，吳保全認為有利可圖，他當即表示可以在網絡上發帖。9月7日，吳保全在異地以“找我嗎”為網名，在互聯網上發出題為《××，你要殺你的農民姐弟？》的帖子，誹謗當時的市委主要領導。帖子在網上發表后，被國內多家網站轉載。之后，吳保全親自到康巴什村充當農民代言人，先后收取康巴什村民現金29.5萬元。法院認為，被告人吳保全作為具有完全刑事責任能力的自然人，第一次因發帖侮辱誹謗他人被公安機關行政拘留后，已明知這種行為屬違法行為，仍繼續在網上連續多次發表相同內容的帖子，其行為表現證明其主觀上是故意的；在客觀方面，被告人吳保全采用捏造、歪曲、虛構事實的方法對他人進行誹謗，并在網絡上公開散布，傳播范圍廣、速度快，嚴重侵害了受害人的人格尊嚴和個人名譽，情節嚴重，同時，也嚴重危害了當地社會秩序。被告人吳保全的行為已構成誹謗罪，依法判處其有期徒刑1年6個月。

網上誹謗案的頻頻發生，值得我們警惕。在這些網上誹謗案中，誹謗對象都是當地黨政主要領導。誹謗罪本身是以言入罪，其罪與非罪的界限必須嚴格把握。否則，將使言論自由受到不當限制。

（二）心素

行為的心素，是指行為的有意性，主要表現為主觀意思。行為的心素，是從主觀層面上考察行為。應當指出，行為的心素與罪過心理是有所不同的。行為的心素是指行為是基于行為人的意志自由，不受任何限制，因而可以把某一行為歸責于行為人。而罪過心理是指對構成要件結果的故意或者過失。故意或者過失雖然以行為人的意志自由為前提，但兩者存在根本區別，不能混為一談。

在刑法理論上，對于行為是否包括心素，即刑法上的行為是否僅限于有意識的行為，存在以下三種觀點：

一是身體動作說，認為行為是一種單純的身體運動或靜止，人的主觀意思不是行為的構成要素。二是有意行為說，認為刑法上的行為必須是有意識的行為，人的意思是行為的必備要素。如果只是單純的身體動作而缺乏意思要素，不論其造成何種危害，都不是刑法上的行為。三是目的行為說，認為刑法上的行為不僅是一種有意識的舉動，而且是一種有目的的舉動。這種目的性表現為，行為首先是確立一定的目標，然后選擇相應的手段，進而支配和調節人的身體活動，最后實現預定的目的。

在以上三種觀點中，我贊同有意行為說。有意性是行為不可或缺的一部分。行為的構成必須具備心素。當然，這種心素并非一定具有目的性，而只要是基于行為人的意識與意志的支配而實施一定的行為，就應認為具備了行為的心素。通過心素這一要素，可以將不具有有意性的行為排除在刑法中的行為概念之外。這些行為是：

1．無意識參與作用的反射動作。

2．受他人之力的直接強制（vis absoluta），在完全無法抗拒，而其意思決定與意思活動完全被排除或被支配的情況下的機械動作。例如遭到他人猛力一推，身體重心失控，致跌倒而撞壞東西。

3．睡眠中或無意識中的行動或靜止，例如睡覺中的翻身動作，或夢游等。

4．因病發作的抽搐，或因觸電或神經注射而發生的痙攣。

5．手腳被捆綁而欠缺行動可能性的靜止等。

上述行為之所以不能認為是刑法中的行為，是因為在上述情況下，行為人缺乏心素，因而不能將這些行為看作是行為人的作品，也不能使行為人對這些行為所造成的后果承擔法律上的責任。

案例3—5 夏某被強制殺人案

2008年10月某天晚上10時許，女大學生王某獨自行走時，一輛面包車悄悄地跟在其身后，8名犯罪嫌疑人組成的犯罪團伙強行將其拉入車中。為敲詐1000萬元財物，犯罪團伙劫持了檢察官夏某，強迫其與女大學生王某發生性關系，并逼迫夏某用繩子勒死王某。犯罪團伙對該過程拍照后試圖敲詐夏某。直到2008年11月8日，警方才在一個50多米深的廢棄礦井內發現王某的尸體。案發后，該犯罪團伙的8名犯罪嫌疑人被警方抓獲。經過偵查，證實整個過程夏某都是被蒙著眼，強暴時也是有人按著他進行的。夏某被逼迫勒王某的脖子時，夏某的脖子也被繩子套著，后面有兩個人勒他。據犯罪嫌疑人交代，如果夏某不勒王某，就要勒死夏某。夏某當時由于眼睛被蒙，不知道王某是否死亡，認為當時可能把王某勒暈了，但結果是王某被勒致死。

本案在媒體披露以后，引起社會的廣泛關注。對于檢察官夏某的行為是否構成犯罪，存在較大爭議：

第一種意見認為夏某由于被脅迫參與犯罪，應以脅從犯論處；第二種意見認為夏某屬于緊急避險，不負刑事責任；第三種意見認為夏某屬于不可抗力，不負刑事責任。

在以上三種意見中，脅從犯和緊急避險都是以存在刑法中的行為為前提的，緊急避險是在具備構成要件該當性以后，阻卻違法而不構成犯罪的情形。在緊急避險的情況下，雖然存在緊迫性，對于行為人的意志自由存在一定的影響，但并不能認為完全喪失了意志自由。而脅從犯則已經構成犯罪，只不過因被脅迫參與犯罪，可以減免刑事責任而已。在脅從犯的情況下，雖然存在被脅迫的情節，但這一脅迫并沒有使行為人完全喪失意志自由，因而應當承擔刑事責任。只有在不可抗力的情況下，行為人受到外力作用，完全喪失了意志自由，因而不存在刑法中的行為，從而不構成犯罪。我認為在上述案件中，檢察官夏某是在他人死亡的即時威脅下實施強奸及殺人行為的，當時他已經喪失了意志自由，成為犯罪人的犯罪工具，因而屬于不可抗力，不負刑事責任。

應當指出，在關于本案的議論中，往往論及道義、良心、職責甚至天理等大詞，但這一切與刑法無關，刑法是最低限度的道德，法不強人所難，這才是刑法的真正道德。由此可見，夏某的行為之所以不構成犯罪，是因為缺乏心素，根本不存在刑法中的行為。也就是說，還沒有進入構成要件該當性，就被出罪。這也說明，我們不僅應當正確地作出無罪的結論，而且還應當給出無罪的確切理由。結論正確不能說明一切，理由才是最重要的。

在某些情況下，行為是否具有有意性，在認定上會發生各種疑難。我認為，只要行為是沒有外力作用或者內因導致其喪失意志自由的情況下，就應當推定行為是具有有責性的。因此，下述三種情形，仍屬于刑法上的行為：

1．自動化的行為

日常生活中自動化的行為，例如開車的操縱駕駛盤，或變換排擋，或踩油門加油起跑，或加速前馳、舉步走路、端碗飲食，等等，這些行為系一種經過學習或訓練而定型自動化的行動方式，每次身體的運動無須以積極意思加以支配，其形成意思的過程系在潛意識下進行的，故與身體的反射動作不同，而屬意思決定與意思活動所支配的行為。

2．沖動行為

沖動行為，包括情感沖動下的情緒行為與未加考慮而在極短時間內立即做成決定的即決行為。這些行為均系在行為人意識參與支配下而有意思主宰的行動，故亦為刑法概念上的行為。

3．受到間接強制的行為

受他人力量的間接強制（vis compulsiva），致其意思決定與意思活動受影響而為的特定行為。例如受到他人毆打，而屈從他人意思而為的行為。

當然，正如羅克辛所言，行為與非行為的區分有時是相當困難的。尤其是一些處于邊緣性的情形，例如反射性動作、不由意志控制的自動動作、高度沖動中的行為或者“無意識的”心醉神迷狀態中的行為等。在這種情況下，為不使行為概念負荷過重，將其納入犯罪論中加以討論，也是完全可以的。因為在某些情形中，行為與非行為之間并沒有一條截然可分的界限。

思考題：

試論行為論與構成要件論的關系。

參考書目：

1．熊選國．刑法中行為論．北京：人民法院出版社，1992

2．劉士心．刑法中的行為理論研究．北京：人民出版社，2012