一、行為論概述

如何正確理解行為，尤其是如何界定行為在犯罪論體系中的地位，是一個值得研究的問題，也是行為論的基礎。

（一）行為的概念

“無行為則無犯罪”，這一法律格言已經昭示了行為之于犯罪的重要性。就此而言，行為在犯罪論中的核心地位似乎是不可撼動的。然而實際上并非如此，例如在刑法學中長期以來存在著行為刑法與行為人刑法之爭。關于這個問題，德國學者羅克辛做過專門研究，指出：

人們理解的行為刑法（Tatstrafrecht）概念，是一種法定的規則。根據這個規則，刑事可罰性是與在行為構成方面加以限定的單一行為（或者可能情況下的多個行為）相聯系的。同時，懲罰權僅表現為對單個行為的反應，而不是表現為對行為人整體生活導向的反應，更不是表現為對一種行為人所期待的未來危險的反應。行為人刑法（T?terstrafrecht）則相反，刑罰是與行為人的人格性（Pers?nlichkeit）相聯系的。同時，刑罰是由行為人對社會的危害及其程度決定的。“行為人不是因為實施了一個行為而有罪，而是因為他是 ‘一個這樣的人’而成為法定責難（Tadel）的對象”, “因為，與具體行為的有無以及如何實施不同，屬于刑罰威脅的條件要求的更多，并且，需要進一步從行為人的個人特征方面尋求答案。在這種情況下，刑罰就適用于行為人本身”。

行為刑法與行為人刑法之區分，就是客觀主義刑法與主觀主義刑法之區分。在刑法中，行為與行為人這兩個要素都是不可或缺的，予以絕對的分離并對立也是不可取的。但在一部刑法中，在行為與行為人之間是有所偏重的，例如羅克辛就認為，德國現行刑法是一種行為刑法，但也存在著有限的行為人刑法的影響。甚至可以說，在定罪與量刑這兩個司法環節，行為刑法與行為人刑法的影響也是不同的。在定罪環節，基本上采用行為刑法。在量刑環節，則行為人刑法具有較大的影響。我國學者提出了人格刑法學的主張，指出：

我們所提倡的人格刑法學，是指順應刑法的發展思潮，將行為刑法與行為人刑法既作了結合，又作了發展。結合表現在，以客觀行為為前提，以犯罪人格這一主觀性質的事物為補充，形成客觀的危害社會行為+主觀的犯罪人格這樣一種二元的定罪量刑機制；對犯罪人格的考慮，并非僅為了從理論上改變犯罪處罰的根據，或僅主張犯罪人格之于量刑的意義，而是在于，突破現行以行為為中心的定罪機制，將犯罪人格由以往的量刑階段推進到定罪階段。在量刑階段，仍然保持現行的以行為及人格為考察點的二元機制。這種將犯罪行為與犯罪人格并重，以犯罪行為與犯罪人格二元因素為定罪與量刑機制的刑法觀，我們稱之為人格刑法學，以區分于單一以行為為中心的行為刑法和以行為人為中心的行為人刑法。

上述人格刑法學的構想具有理想的色彩，由于犯罪人格的可測量性問題并沒有得到科學的解決，因而在定罪中引入行為人因素并不可取。因此，在目前的情況下，犯罪是一種行為這一命題仍然是難以撼動的。日本學者大塚仁提出了“作為犯罪概念的基底的行為”的命題，指出：

處于犯罪概念基底的，首先是行為（Handlung; Tat; Verhalter;acte; act）。是直視其現實意義來把握行為，還是認為行為具有行為人性格的征表意義，暫且不論。古典學派、近代學派從來都賦予行為在確定犯罪概念上以重要意義。在今日的刑法學上，無疑也必須以行為觀念為核心來確立犯罪概念。上述的犯罪定義中以“符合構成要件的違法而且有責的行為”為犯罪，刑罰法規規定的各犯罪都由一定的行為來賦予特征，例如，在殺人罪中以“殺人”行為為內容（第199條）、在竊盜罪中以“竊取他人的財物”的行為（第235條）為內容。

因此，行為是犯罪概念的基礎，也是犯罪的本體性要素。只有在這個意義上，我們才能真正領悟“無行為則無犯罪”這一法律格言的深刻蘊含。

我國刑法第13條關于犯罪的法定概念，將犯罪界定為危害社會的、依照法律應當受刑罰處罰的行為。可以說，這一犯罪概念具有行為刑法的特征，它承認行為是犯罪的本體性要素。在我國關于犯罪概念的理論中，雖然個別學者論及犯罪的屬概念是“人的行為”，因而關切到犯罪概念中所隱含著的行為要素，但大多數學者在討論犯罪的特征，尤其是犯罪本質特征的時候，完全忽略了對行為這一犯罪的本體性要素的考察。在此基礎上形成與犯罪構成理論相對應的所謂犯罪概念理論，兩者并不完全對接，造成兩敗俱傷的理論格局。

對于是否在犯罪構成體系以外專門對行為進行研究，我國學者是持否定態度的，認為把行為論獨立于犯罪構成之外，并無多大實際意義。而在犯罪概念中，行為得不到真正的研究，由此而造成我國刑法學中行為論研究的空白。我認為在犯罪概念中真正應當研究的是行為，犯罪概念論應當向行為論轉變，這是我國刑法學學術徑路的應然取向。

作為犯罪概念基底的行為，并不是刑法規范意義上的行為概念，它是刑法的評價對象而不是評價結果。這樣一個行為概念，也可以說是一種“裸”的行為概念。這個意義上的行為，是指行為人的身體舉止。因此，行為的主體是行為人，行為是行為人的行為。并且，行為表現為行為人的一種身體舉止，身體舉止是行為的客觀形式。德國學者羅克辛對行為作了以下描述：

這樣，一個人事先實施了一個行為這種說法，就是對一個人必須能夠把由他發生的一種事件或者一種不做（ein Nichttun）作為他的舉止行為而歸責于他這個內容，進行了一種價值評價的結果。因此，對一個行為的定義，不是通過那種根據經驗可以找到的東西（除非因果關系，有意志的舉止或者目的性）來決定的，而是通過價值評價方面的同一性認識來決定的。當人們能夠把一種確定的由人而發生或者也是因他而不發生的作用，歸咎于他這個人，就是他這個有思想的活動中心，從而使人能夠談論一種“做（Tun）”或者“讓做（Lassen）”，或者談論與此有關的一種“人格表現”的時候，一個人就已經行為了。盡管對一種行為的肯定還（也僅僅是暫時性的）沒有與否定性的價值體系相聯系（社會需要的具有危害性的舉止方式也同樣是行為），但是，在這個范疇之后還存在著一個刑事政策的目的，通過當做無行為（Nichthandlung）的評價來排除的是，與外部表現和人的存在的因果結果無關的，從一開始就不為刑法的許可范疇或者禁止范疇所決定的一切。

在以上關于行為的論述中，以下三點對于我們理解行為的概念具有重要意義：

1．行為是行為人的作品

行為當然是一種客觀存在，但行為并不是一種無主語的賓語。行為是人的作品，它可以歸責于行為人。行為這一概念，建立了行為人與外部世界的客觀聯系，從而使某種結果歸屬于行為人。當我們說某一結果是由行為造成的時候，就已經把這一結果從自然現象中分別出來了。對于自然原因造成的損害結果，我們稱之為天災，這是無可奈何的。在刑法史上，曾經將自然現象，或者動物造成的損害都歸之為犯罪，但現今已經不再通行這一觀念。只有人的行為造成的危害結果，我們稱之為人禍，才是值得予以刑事追究的。因此，行為是行為人的作品，是行為概念的首要之義。

2．行為是價值評價的結果

行為不是根據經驗認知的，而是通過價值評價的同一性而被把握的。羅克辛對行為性質的這一揭示，強調了行為概念的價值性。那么，這與作為犯罪概念基底的行為是一種“裸”的行為這一命題是否存在邏輯上的矛盾呢？對于這個問題，需要進行細致的分析。所謂行為是“裸”的，也就是未經規范評價的，主要是指行為是刑法評價的客體而非刑法評價的結果，從而使行為與構成要件該當的行為加以區分。但這并不意味著，作為刑法評價客體的行為是純物理、純事實而未經任何價值評判的實體。實際上，行為作為人的身體動靜，其本身是具有社會意義的。在刑法評價以前，已經經過了社會規范的評價，由此才能呈現在我們的面前。因此，行為具有價值評價的性質是不容否認的，只是應當把這種價值評價與刑法評價區分開來。

3．行為是刑事政策的載體

行為本身包含了某種刑事政策的目的，因而是一種刑事政策的載體。這表明行為不是一個自在的概念，而是一個自為的概念，在行為概念中具有某種功利性目的。羅克辛認為，行為具有排除“無行為”或者“非行為”的作用，這對于我們理解行為的機能是十分重要的。行為概念本身就具有界定機能，因而它是一種具有刑事政策目的的能動性存在，而不僅僅是一種沒有實際作用的概念。

（二）行為的體系性地位

刑法中的行為是作為犯罪概念的基底性要素而存在的。論及行為論，首先涉及行為的體系性地位問題。質言之，行為論與犯罪論體系的關系如何處理，這是我們首先需要面對的一個問題。關于行為是否屬于犯罪論體系的獨立要素，存在三分說與四分說之爭。日本學者大谷實曾經作過以下描述：

成立犯罪，必須具有行為、構成要件、違法性以及有責性這四種要素或要件。對這些要素或要件的相互關系進行系統討論，就是犯罪要素體系化的課題。關于犯罪要素的體系化，有（1）將行為作為犯罪論的基礎，把構成要件符合性、違法性、責任作為犯罪的成立要件的三分說的立場；（2）因為構成要件符合型的判斷與違法性不可分割開來，因此，將構成要件放入違法性之內，主張采取行為、違法性（不法）、責任的三分說的立場；（3）賦予行為獨立的體系性地位主張采取行為、構成要件符合性、違法性、責任的四分說的立場之間的對立。

以上三種觀點，都主張行為論是刑法學的重要內容，但對于行為是否納入犯罪論體系，存在肯定說與否定說。肯定說主張將行為納入犯罪論體系。其中又有不同的處理方法：四分說將行為與構成要件該當性、違法性與有責性并列，形成四階層的犯罪論體系。三分說把行為納入構成要件該當性，形成構成要件該當性（包括行為）、違法性與有責性的三階層的犯罪論體系；或者將構成要件并入違法性，形成行為、違法性與有責性的三階層的犯罪論體系。而否定說則將行為論與犯罪論體系并列，將行為作為犯罪概念的基底性要素加以討論，而犯罪論則堅持構成要件該當性（不包括行為）、違法性與有責性的三階層的犯罪論體系。

對于行為是否納入犯罪論體系，在德日刑法學中始終存在爭議。古典派學者貝林是主張在構成要件之前討論行為的，他指出：

在方法論上，人們按照合目的的方式提出了六個有此特征的犯罪要素，其順序和結構為：“構成要件符合性”需要置于“行為”之后，然后依次就是“違法性”—“有責性”—“相應的法定刑罰威懾”—“刑罰威懾處罰的條件”。

在貝林看來，行為是犯罪的基底，是構成要件的評價對象。在確定存在刑法中的行為以后，再進行構成要件該當性的判斷。德國學者對古典派的犯罪論體系所采取的方法論作了以下評論：

古典犯罪概念是從法學實證主義（rechtswissenschaftlischer Positivismus）的法學思考方式出發的。對此人們理解一種被嚴格限制于制定法及其解釋的見解，該見解試圖解決所有具有概念-體系論點的法問題，而哲學評價、心理學認識和社會學事實應當被排除于法解釋之外。這就產生了人的行為特征的一個極端形式的畫面，該人的行為特征是在犯罪概念構成中需要考慮的。自然主義理解的行為、客觀-敘述性理解的構成要件、客觀-規范限制的違法性界定和主觀-敘述性理解的罪責之間應當加以區分。

因此，古典派的犯罪論體系是將行為作為前置性要素加以確定的。此后，新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系雖然在違法與責任等要件的內容上作了重大調整，但始終還是把行為作為犯罪的基礎概念。在這種情況下，行為論是與犯罪論并列的，在邏輯上是前置于犯罪論的，并將行為概念貫穿犯罪論體系。對這一行為的體系性地位提出批評的是日本學者小野清一郎，他不贊同把行為當做法律的構成要件的評價之前的東西來考慮，認為這是行為論歷來的一種通病，是一種“純粹”行為論。小野清一郎在論及構成要件與行為論的關系時指出：

在刑法上所考慮的行為，是構成要件的行為，這種行為也是倫理性質的行為。刑法學也不能不把這一點作為構成要件中的核心要素來提出問題。與構成要件無關的行為，在刑法學中也沒有考慮的必要。歷來的刑法學者幾乎都是先于構成要件的（純粹的）行為論出發，而與忽視行為的倫理意義和法的意義的實證主義和自然主義思想相結合，不僅如此，在體系上也陷于失誤。

這樣，小野清一郎就將行為納入構成要件論，從而把行為論意義上的行為與構成要件意義上的實行行為合二為一。這樣一種體系性安排雖然具有簡便性，但在邏輯上存在難以貫通之處。實際上，行為論是行為存在論，而犯罪論是行為屬性論，正如我國學者所指出的那樣，行為的存在與行為的屬性是截然可分的。行為的存在論涉及的是行為有還是沒有的問題，從而為刑法評價提供客體；而行為的屬性論涉及的是行為是否構成犯罪的問題，從而完成定罪的使命。例如羅克辛認為，行為是全部應受到刑事懲罰的舉止行為的表現形式的上位概念，它貫穿于整個定罪過程。羅克辛指出：

行為應該與具體的犯罪范疇相互聯系，從而使行為在犯罪構造的每一個階段重新出現，并且通過附加的屬性成為一個更加準確的標志。然后，行為就作為這種標志被確定，并且作為具有行為構成符合性、違法性、有罪責性和應受刑事懲罰的行為，被更加豐富的價值稱謂所修飾。行為的概念，應當就這樣貫穿于整個刑法體系之中，并且在一定程度上成為這個體系的支柱。

在羅克辛看來，行為是主語，而構成要件該當性、違法性和有責性都是用來定義行為的，使行為的價值內容更加豐富，是行為的修飾語。根據以上我對行為的體系性地位的理解，可以對我國刑法規定的意外事件與不可抗力的體系性地位作出法教義學的分析。我國刑法第16條規定：

行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。

這一法律規定的內容是十分明確的：只要是不能抗拒的原因或者不能預見的原因所引起的損害結果，行為人就不負刑事責任。因此，對于司法實務來說，立法本意是清楚的。但教義刑法學不能滿足于結論，而且要給出理由。那么，在教義刑法學中如何對意外事件和不可抗力的出罪根據進行分析呢？

關于意外事件，不僅我國刑法有規定，其他國家刑法也有規定。例如《意大利刑法典》第45條明文規定因意外事件而實施行為的，不受處罰。在刑法理論上，意大利學者認為“意外事件”（il caso fortuito）在刑法體系中一直是一個“無家可歸的流浪者”。因為它在刑法體系中究竟屬于何種范疇，刑法學界從來沒有定論。在意大利刑法學界，關于意外事件的體系性地位，主要存在以下三種觀點：

第一種觀點主張意外事件應屬于因果關系研究的問題。第二種觀點認為意外事件應屬于研究行為是否出于主體意志與意識時所探討的范疇。第三種觀點，也是占統治地位的觀點，認為意外事件是從一個側面界定過失的標準，因為意外事件就等于“不可預見性”。

由此可見，對于意外事件在刑法體系中的地位是存在較大爭議的，這個問題主要涉及過失行為、過失犯的因果關系以及過失的心理內容等重大理論問題。一般而言，過失行為主要表現為客觀注意義務的違反。就此而言，意外事件與過失行為具有共同性，因而難以將其從行為范疇中予以排除。進入構成要件以后，從客觀上來看，構成要件該當的行為、結果及其因果關系都是存在的，只能將意外事件看作是因不能預見，即沒有主觀注意義務的違反而排除過失的情形。由此可見，意外事件是一個在具備了行為，進入構成要件以后，是否存在過失的判斷問題。

不可抗力則與之不同。不可抗力是由不能抗拒的原因所引起的。那么，什么是不可抗力呢？不可抗力是指非人力所能抗拒的力量，包括自然力的控制和人力的強制。《意大利刑法典》第45條也規定對因不可抗力而實施的行為，不受處罰。《意大利刑法典》第46條還對身體強制作了規定：

因遭受他人采用的、不可抗拒的或者不能比其他方式避免的暴力而被迫實施行為的，不受處罰。在此種情況下，采用暴力的人對受強迫者實施的行為負責。

在意大利刑法理論上，一般認為身體強制也是一種不可抗力，屬于廣義上的不可抗力。盡管《意大利刑法典》是在同一條文中規定意外事件與不可抗力的，但在意大利刑法學體系中，意外事件與不可抗力分別在罪過與典型事實中加以討論。在典型事實中涉及行為中的意識與意志問題。意識與意志是刑法中行為成立的條件，而不可抗力（forza maggivre）和身體受強制（constringimento fisico），被認為是兩種典型的排除意識與意志因素的情況。不可抗力是一種外在的自然力，它決定主體的身體不可能用其他方式行動。因此，所謂不可抗力就是不允許主體選擇行為的自然力量（如山崩、突遇狂風等）。身體受強制，實際上也是一種不可抗力，它與前者的區別在于，這種力量是一種由他人實施的物質性暴力。因此，在意大利刑法學中，不可抗力是在典型事實中討論，它是一個沒有典型行為的問題。

意大利刑法理論中的典型行為，相當于德日刑法學中的構成要件行為，即實行行為。但如果把行為論放在犯罪論之前研究，不可抗力則是一種沒有行為的問題，它根本就不應進入構成要件該當性的判斷。因為構成要件該當性是指在一個行為已經成立的前提下，考察這一行為與刑法分則所規定的具體犯罪的構成要件之間是否具有同一性，這是一種規范判斷。

（三）行為的機能

在刑法學中，一般認為行為概念具有以下三種機能：

1．基本要素的機能

行為的基本要素的機能，是指邏輯意義的機能，即在刑法判斷的范圍內，作為論述性確認或者規范性評價而考慮的所有賓語和附加語，都必須回溯到行為這一共同概念之上。簡言之，行為是主語，而主語是賓語和狀語以及其他語存在的邏輯前提。“無行為則無犯罪”這一法律格言就是對行為概念所具有的基本要素機能的絕佳概括。

2．結合要素的機能

行為的結合要素的機能，是指體系意義的機能，即在構筑犯罪論體系時，把違法、有責、可罰性這種無價值判斷結合在一起。因此，行為概念是構成要件、違法、責任這些要件的連接因素。行為概念就像一根紅線，將構成要件、違法、責任等要件串聯起來，形成一個犯罪論體系，并且在一定程度上成為這個體系的支柱。就此而言，行為概念對于犯罪成立條件起到了一種統合作用，這也是行為概念所具有的體系化意義。

3．界定要素的機能

行為的界定要素的機能，是指實際意義的機能，即把刑法上完全不重要的形式不視為行為，一開始就將其置于刑法考察的范圍外。如果說，前兩個機能主要是理論意義的機能，那么，行為的界定要素機能就是具有實際功效的機能，通過這個機能，把“非行為”排除在刑法評價范圍之外。這些“非行為”，包括動物引起的事件、單純的思想、痙攣性發作等情形。