二、在法無規(guī)定情況下的找法的步驟
在法無規(guī)定的情況下，較之于法有規(guī)定的情形，找法相對更為困難，法官必須從案件的事實出發(fā)，運用各種法律解釋方法，作出創(chuàng)造性的解釋，尋找到可以適用的具體法律規(guī)范。以前述“醉酒凍傷案”為例，此案屬于因先前行為（二人一起喝酒致一人喝醉）引發(fā)的違反安全保障義務的責任。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。”該條中采用了“或者其他社會活動”的表述，因此，可以涵蓋本案的情況。但在《侵權責任法》起草過程中，對于其適用范圍存在爭議。[1]《侵權責任法》第37條只規(guī)定了“公共場所的管理人”和“群眾性活動的組織者”的責任，而沒有規(guī)定類似“其他社會活動”的情形。顯然，該條無法適用于上述因先前行為引發(fā)的違反安全保障義務的責任。在法無規(guī)定的情況下，值得探討，筆者認為，可以將該步驟確定為“五步法”：
（一）確定是否屬于法無規(guī)定
我們所說的法無規(guī)定，是指無法尋找到可供適用的具體的裁判依據。它包括如下情況：第一，對于具體的裁判規(guī)則，現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋沒有規(guī)定。如前所述，能夠作為裁判依據的只是法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定。規(guī)章和其他等級更低的規(guī)范性法律文件，可以作為裁判的參考，但不宜直接作為裁判的依據。至于指導性案例，也并非裁判依據，只是法官進行漏洞填補的參考。第二，它并非立法者有意沉默。在法無規(guī)定的情況下，有時是立法者有意沉默。這實際上就是立法者有意回避特定的社會問題，不愿意認可相關規(guī)則的情形。在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，我國立法針對小產權房的保護、野生動物致人損害的責任、婚約、無主財產的先占等，在立法時就采用了回避的態(tài)度。此類情況屬于立法者的有意沉默，并不是法律漏洞，因此，針對相關的糾紛，一旦出現(xiàn)了法無規(guī)定的情況，法官首先要考慮這究竟是立法者有意沉默還是法律漏洞。例如，關于贓物能否善意取得的問題，我國《物權法》并沒有作出規(guī)定，但這并不是說我國《物權法》承認了贓物的善意取得制度，也不能說立法完全否認了贓物的善意取得制度。[2]通過查閱歷史資料，我們可以發(fā)現(xiàn)，立法時是由于爭議過大，有意留給司法實踐去解決。[3]一般來說，立法者的有意沉默都表明法律對特定事項不予認可，故該事項不屬于法律漏洞，通常也不需要用漏洞填補的方法來填補。因為在立法者對某種規(guī)則持否定態(tài)度的情況下，解釋者不能違背立法者的意愿而自行尋找所謂的規(guī)則來填補法律漏洞。“如果法院認為，這些地方存在漏洞并對其進行補充，那么，就違反了法律。”[4]例如，《物權法》中的取得時效，立法者對此沒有規(guī)定，而按照歷史解釋、體系解釋和目的解釋，可以得知立法者實際上對此制度采否定的態(tài)度，所以，法官不能直接援引國外法律中關于取得時效的規(guī)定作出判決。但是，在有些情形下，也可以進行漏洞填補。例如，在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)是否還需要清償債務？立法對此雖然沒有規(guī)定，但是也并非持反對態(tài)度，應當允許法官進行漏洞填補。例如，在重慶臺華房地產開發(fā)有限公司與重慶晨光實業(yè)發(fā)展（集團）有限責任公司、重慶晨光百貨有限責任公司、重慶晨光大酒店有限責任公司房屋搬遷糾紛案中，最高人民法院認為，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照至其被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動。[5]第三，現(xiàn)行法律雖然有規(guī)定，但是，各項規(guī)定之間存在矛盾，就會導致其效力的相互沖突。在理論上，此類情況被稱為“沖突性法律漏洞”。 例如，對無權處分行為，《合同法》第51條將其作為效力待定的合同對待。一旦經過權利人追認，該合同有效，若權利人拒絕追認，則因無權處分訂立的合同無效。但根據《物權法》第106條，無權處分在符合善意取得構成要件的情況下，合同是有效的，善意的受讓人可取得所有權。顯然，在無權處分的情況下，若權利人拒絕追認，則無權處分的效果依合同法和依物權法將出現(xiàn)不同的結果，從而產生法律效力沖突。此類情況，也可以作為法律漏洞的情形對待。此時，法官也要進行漏洞填補，以確定司法三段論中的大前提。
在前述“醉酒凍傷案”中，首先涉及究竟應當適用《人身損害賠償司法解釋》第6條，還是《侵權責任法》第37條的問題。《侵權責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”該案是在《侵權責任法》生效之后發(fā)生的，因此，應當適用《侵權責任法》。而《侵權責任法》第37條規(guī)定的兩類安全保障義務人不能涵蓋本案的情形，所以，可以確定，本案屬于法無規(guī)定的情況。
（二）確定是否存在法律漏洞
所謂法律漏洞（Gap in law，Gesetzeslücke），是由于立法者未能充分預見待調整社會關系，或者未能有效協(xié)調與現(xiàn)有法律之間的關系，或者由于社會關系的發(fā)展變化超越了立法者立法時的預見范圍等原因導致的立法缺陷，這種缺陷表現(xiàn)為：調整特定社會關系的具體法律規(guī)范的缺失，或者既有法律規(guī)范之間存在矛盾，或者既有法律規(guī)則的適用明顯違背了法律對公平正義的基本要求。[6]在法無規(guī)定的情況下，應當區(qū)分法律漏洞和立法者有意沉默。如果確定是立法者有意沉默，則要進一步探究立法者的意圖，是否允許法官援引相關的規(guī)定來處理此類案件。例如，我國法律對無主財產的先占雖然沒有明確規(guī)定，但是，從法律保護占有利益的相關制度來看，立法者要維護占有的現(xiàn)狀，從而維護財產秩序。但是，如果因擅自轉讓集體土地，并在該土地上建造小產權房，由此發(fā)生的爭議，從立法者秉持的保護耕地和生態(tài)環(huán)境的本意來看，其并非要保護此種轉讓行為。如果無法發(fā)現(xiàn)立法者的意圖，則應當兼顧各種利益，協(xié)調利益之間的沖突。例如，某野生動物保護區(qū)飼養(yǎng)的野象和猩猩，將附近某村莊的莊稼地踐踏損壞。后來，當地農民多次主張，該野生動物保護區(qū)的管理人應當承擔責任。但我國《侵權責任法》第78條將其適用范圍限于“飼養(yǎng)動物”，而不包括野生動物。在此情況下，利益的衡量既要兼顧農民的利益，又要考慮野生動物的保護屬于公共利益。
再以前述“醉酒凍傷案”為例，考究立法者的意圖，其并非是立法漏洞，而只是立法者有意沉默。因為立法者認為，《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定過于寬泛，所以，采取了限制性的態(tài)度。立法者認為，“合理確定安全保障義務人的范圍，既要以人為本，對社會生活中可能發(fā)生危險的場所或者活動，要求行為人履行必要的防范損害發(fā)生的義務，充分保護廣大人民群眾的人身和財產安全；又要考慮我國國情，從促進社會和諧穩(wěn)定的目的出發(fā)，不能盲目地擴大安全保障義務人的范圍”[7]。由此可見，《侵權責任法》第37條沒有規(guī)定，是立法者有意排除了此類責任的承擔。但是，從立法者的意圖來看，其并非禁止法官援引相關規(guī)定處理此類案件。筆者認為，可以依據《侵權責任法》第6條第1款，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”這里關鍵是要擴張解釋“行為人”的概念，使其可以涵蓋該案中的被告。如果可以進行擴張解釋，本案就可以直接援引《侵權責任法》第6條第1款的規(guī)定處理，如果不能進行此種擴張解釋，則屬于法律漏洞。
再如，在我國《侵權責任法》的制定過程中，曾經在相關草案中規(guī)定，免費乘車時，機動車使用人應當承擔相應的責任，但可以減輕其責任。但是，在正式的法律文本中，刪除了這一規(guī)定。這就使得“好意同乘”缺乏法律規(guī)范。從歷史的考察來看，這并非立法者有意沉默，而是立法者是希望將此類情形交給法官根據相關的規(guī)則和原則來處理。例如，法官可以援引《侵權責任法》第24條關于“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失”的規(guī)定來處理。
（三）遵循漏洞填補的規(guī)則
法律漏洞填補作為法律續(xù)造的一種方法，既可以認為其屬于廣義的法律解釋，也可以作為獨立的方法。從廣義上理解的法律解釋，包括漏洞填補；而若從狹義上理解，漏洞填補則是獨立于法律解釋的一種方法。漏洞填補本身，有自身固有的一套程序與規(guī)則。在法律解釋上，漏洞填補應當遵循相關先后順序，即大體上按照類推、目的性限縮、目的性擴張、習慣法填補、比較法填補、依法律原則填補漏洞的順序來考慮。該思路的基本依據是，在填補漏洞的過程中，要盡可能地采用與法律的具體規(guī)則最相接近的方式來填補漏洞，凡是與具體規(guī)則越接近的漏洞填補方法，越要優(yōu)先適用。例如，類推的方式直接類推適用法律的具體規(guī)則，因此最符合立法者的意圖。而法律原則最為抽象和概括，因此應置于漏洞填補方法的最后來考慮。
在前述“醉酒凍傷案”中，首先應當采用類推的方法，如果不宜進行類推，則應適用目的性擴張的方法。如果認為《侵權責任法》第6條第1款規(guī)定的“行為人”只是指直接實施侵權行為的人，從狹義的法律解釋上，就不能涵蓋本案中的被告，因此存在法律漏洞。如果要進行漏洞填補，應當通過目的性擴張的方式，擴張適用《侵權責任法》第6條第1款，或者通過類推適用《侵權責任法》第37條的規(guī)定。在采用這些方式都無法解決時，才可以通過適用民法上的公平原則來填補漏洞。因為通過類推、目的性限縮、目的性擴張等方式，完全可以找到可供適用的具體規(guī)則。假如我們都是簡單地依據基本原則進行處理，將導致大量的法律規(guī)定形同虛設。例如，若所有案件都可適用公平原則進行裁斷，合同法與侵權法等法律便都無存在的必要了。
在司法實踐中，法官援引相關法律規(guī)定填補漏洞，但是，其常常沒有指出所運用的方法，以及為何可以據此作出裁判。例如，在“韓紅訴北京市昌平區(qū)興壽鎮(zhèn)西營村村民委員會等侵犯集體經濟組織成員權益糾紛案”中[8]，涉及對原告（外嫁女）成員權資格的認定問題，現(xiàn)行法對此并沒有作出規(guī)定。法院依照《物權法》第59條的規(guī)定[9]，判決原告韓紅享有北京市昌平區(qū)興壽鎮(zhèn)西營村土地承包經營權的確權確利權益。這實際上就是采用了漏洞填補的方法，但是，法官并沒有明確其為何可以依照《物權法》第59條的規(guī)定作出判決。筆者認為，本案實際上是采用了目的性擴張的漏洞填補方法對《物權法》第59條進行了解釋，使之得以適用于成員權的確認和保護。
（四）遵循指導性案例
指導性案例的重要意義之一就是，規(guī)范法官填補漏洞的行為。指導性案例也可能是法官妥當運用漏洞填補方法作出裁判的典型案件，在這些案件中，法官已經充分考量了案件中相關當事人的利益，妥當運用了各種漏洞填補方法，作出了裁判。因此，如果待決案件與指導性案例中的事實具有類似性，就應當參照指導性案例，不必再次重復進行漏洞填補。參照指導性案例，既方便了法官裁判案件，也拘束了法官的自由裁量權，對于裁判的客觀性和確定性具有重要意義。例如，在李宵訴天津市國土資源和房屋管理局房屋登記一案中，最高人民法院認為：不動產盜贓物（無權處分人通過詐騙獲得登記所有權）不能類推適用《物權法》第107條關于“遺失物”的特別善意取得規(guī)則，但“第三人購買的房屋屬于善意取得，房屋管理機關未盡審慎審查職責的，依據《物權法》第一百零六條等有關法律的規(guī)定，第三人的合法權益應當予以保護，人民法院可以判決確認被訴具體行政行為違法”[10]。再如，在“84消毒液”知名商品特有名稱案中，最高人民法院認為，商品名稱已成為該商品的通用名稱，不能享有獨占使用權。[11]這些案例都可以成為填補法律漏洞的指導性案例，法官在判案時可以作為參考。
（五）法律原則的具體化解釋
在缺乏具體的裁判規(guī)則時，法律原則也可以作為漏洞填補的依據。原則具有兩個方面的重要功能，一是彌補法律漏洞和缺陷。有了法律原則，使得在法律出現(xiàn)漏洞和缺陷時，法官仍然能夠通過對原則的適用來保證有法可依。原則可以有效彌補隱藏在規(guī)則體系中的漏洞和縫隙。[12]二是原則具有開放性的功能，原則可以使法律保持一定的開放性，適應未來法律發(fā)展的需要。即便是在存在法律漏洞的情況下，依據法律原則填補漏洞，也要將法律原則作具體化解釋。例如，《西班牙民法典》第6條就確定基本原則可以作為裁判規(guī)則。[13]但是，依據原則作為大前提裁判，與依據具體規(guī)則的裁判是存在區(qū)別的，主要表現(xiàn)在：第一，規(guī)則設定了具體的構成要件和法律效果，一旦具體規(guī)則的規(guī)范要件與事實構成相結合，就能產生特定的法律效果。但法律原則通常沒有設定具體的構成要件和法律效果，因而在大前提與小前提連接的過程中，往往由法官通過價值判斷而作出連接。第二，規(guī)則常常具有具體的針對性，是針對個案類型而設定的，就規(guī)則而言，其適用范圍是受到嚴格限制的，在實際適用中其處于要么適用、要么不適用的地位。但是原則具有較高的寬泛性，適用范圍較廣，而其適用并非“全有或全無”，可以全部適用，也可以一部分適用[14]，可以和其他原則結合起來共同適用，也可以和具體規(guī)則結合起來共同適用。第三，規(guī)則對法官進行價值判斷具有嚴格的限制，其自由裁量的空間較為有限。但在原則的適用中，法官的自由裁量空間較大，因此可能導致裁判的不確定性。
在依據一定的原則填補法律漏洞時，也不能簡單地將原則和事實連接，這樣將會造成向一般條款逃逸，也否定了說理和論證的過程，甚至導致整個方法論都失去其意義。所以，原則必須要在漏洞填補過程中轉化為具體的規(guī)則，并且按照邏輯三段論的推論，與小前提發(fā)生最密切的聯(lián)系。例如，在汽車通過無人看管的鐵路道口時，司機應當如何行事？霍爾姆斯和卡多佐都認為，在此情況下，應當確立具體的規(guī)則。霍爾姆斯認為，在這種情況下，無論是否可能有火車通過，汽車司機都必須先停下來，然后進行張望，再判斷是否可以通行。因此，在汽車通過無人看管的鐵路道口時，明確的規(guī)則就是必須先停車。而卡多佐則認為，在汽車通過無人看管的鐵路道口時，并不一定必須要立即停車，司機只需要盡到合理的注意義務并謹慎駕駛，至于如何判斷司機盡到了注意義務，則必須考慮一系列事實因素，諸如當時的車速、能見度、路況，并結合評價進行判斷。[15]這個例子說明，在漏洞填補的過程中，法官必須努力尋找可供案件裁判的具體規(guī)則，而不能簡單地直接用法律原則來填補漏洞。所尋求的法律規(guī)則應當具有可直接適用性，尤其是能夠直接與待決案件的事實發(fā)生聯(lián)系。當然，即便是法律上沒有具體的規(guī)則，將法律原則運用于待決案件之前，也應當將原則具體化。
注釋
［1］參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權責任法立法背景與觀點全集》，北京，法律出版社，2010，第627頁。
［2］參見熊丙萬：《論贓物善意取得制度的實踐需求——以追贓實踐面臨的困惑為視角》，載《延安大學學報》，2009（2）。
［3］參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京，北京大學出版社，2007，第195頁。
［4］〔德〕魏德士：《法理學》，吳越等譯，北京，法律出版社，2005，第354頁。
［5］參見最高人民法院（2005）民一終字第57號民事裁定書。
［6］在學理上，法律漏洞也通常被界定為“違反立法計劃的不圓滿狀態(tài)”。參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，5版，北京，法律出版社，2007，第377頁。
［7］全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，北京，中國法制出版社，2010，第191頁。
［8］參見北京市昌平區(qū)人民法院 （2011）昌民初字第2884號判決書。本案的簡單案情是：原告韓紅原為西營村村民，戶口于2003年8月18日因婚遷到良善莊村，現(xiàn)為該村村民。因良善莊村于1999年12月31日完成土地確權，韓紅未趕上該村土地確權政策。收益分配辦法制定后，西營村村委會以韓紅戶口于2003年8月18日因婚從西營村遷出，2004年7月31日確權時，韓紅戶口已遷走為由，拒絕給予韓紅土地確權確利收益款，為此雙方產生爭議。
［9］《物權法》第59條第1款規(guī)定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。”
［10］最高人民法院［2008］行他字第15號《關于審理房屋登記行政案件中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪問題應如何處理的答復》。本案涉及的是假冒他人名義騙取善意第三人和不動產登記機關的信任，將原所有人房屋出售給第三人并辦理了變更登記。一組以該案例為基礎的筆談，參見王利明、楊立新、劉保玉、梅夏英、熊丙萬等撰寫的文章，載《判解研究》，2009（2）。
［11］參見最高人民法院（2002）民三終字第1號判決書。
［12］參見陳林林：《基于法律原則的裁判：展開及限度》，載《法學研究》，2006（3）。
［13］See James A.Holland ＆ Julian S.Webb，Learning Legal Rules，Oxford：Oxford University Press，2006，p.356.
［14］參見陳林林：《基于法律原則的裁判：展開及限度》，載《法學研究》，2006（3）。
［15］參見陳林林：《基于法律原則的裁判：展開及限度》，載《法學研究》，2006（3）。