第三節　司法三段論的發展

司法三段論最初起源于亞里士多德的三段論學說。盡管有學者考證，在古代社會，三段論的邏輯思維形式早已存在，但是，從現有的文獻考證來看，當時并沒有廣泛應用司法三段論。^[1]盡管三段論式的演繹法曾經對法典和圣經的解釋提供了一定的方法^[2]，但在很長時間內，它并沒有成為司法裁判中的基本方法。在羅馬法中，采取決疑術（casuistic）的方式，即針對具體問題設置具體的解決方式，而并不考慮諸多個體之間的聯系。“法律的幾何學內涵于法律中，只是羅馬法學家并沒有意識到這種存在。”^[3]但在羅馬法時期，已經出現了成文法至上的觀念。法官要盡可能尋找大前提來裁判案件，不過，這種做法也不是真正采用司法三段論的表現。

司法三段論歷經古羅馬的決疑術、中世紀的注釋法學和近代的概念法學，在近代法治的理念基礎上最終成型。^[4]司法三段論也可以理解為是近代資產階級革命以來政治分權理論的產物。政治上的分權制衡，其核心是要求在各項權力之間形成有效的制約，具體而言，要求法官必須忠實地執行立法者所制定的法律。因此，形式邏輯的司法三段論成為歐洲法官尋求正當裁判的經典推理工具。^[5]在這個意義上，近代的法典化運動在很大程度上是為了有效限制法官的權力。司法三段論的廣泛采用，也與近代的法典化運動密不可分。在法典化時代的早期，法典的制定目的之一，就是盡可能避免學者對法律進行解釋。18世紀末出現的法典化運動在相當程度上是對舊制度下法官的司法專橫的制約，其目的在于制約法官的神秘司法職權和任意司法。恰如梅利曼所指出的，“對法官執政的憂慮，籠罩著法國革命后的改革，并成為整個法典化進程中的一大特征”^[6]。以至于到了19世紀，不少法學家仍認為，不能在解釋中絲毫地偏離文本。例如，法國著名學者Demolombe提出，“我的座右銘、我的信條就是：文本是最主要的”。Laurent也指出：“遵守法律，即使惡法亦然。”^[7]在法典化時期，最初人們設想，法典是唯一的法律淵源，法典之外沒有法律。而法官的任務就是忠實地適用法典，其具體方法就是司法三段論。因為“法典如同一張網，立法者在其中包括了從平常的小事到永恒的運動的一切”^[8]。這樣不僅實現了“類似案件的類似處理”，而且使得當事人可以預見法院的判決結果。大陸法上法典化的結果是形成了成文法至上的理念，要求法官嚴格執行通過成文法表現出來的立法者意志。其潛在的推論是，任何社會事實都存在與其相對應的具體法律規范。法官的任務就是將具體的法律規范適用到個案之中，而三段論推理是實現這一任務的最有效的途徑。^[9]這就客觀上必然要求適用三段論的推理模式。所以，韋伯認為理性化的形式一直是西方大陸的特點。^[10]

法典化的發展，促進了法律體系的完善，也為概念法學的勃興提供了基礎，從而使三段論發展到了頂峰。在這一過程中，普赫塔（Puchta）更是深化了這種體系化的方法，甚至建立了“概念金字塔”，并在此基礎上發展了“形式概念法學”（fomalen Begriffsjurisprudenz）^[11]。概念法學的產生有其深刻的背景。從學術傳統來看，德國法學界長期以來注重法律的邏輯性，法律話語由學者主導，立法十分注重法律概念的邏輯周延性，因此，法律用語十分晦澀難懂，這使得法律適用過程中的法律解釋成為一個必需的過程。而由于概念本身的邏輯周延性，所以，在概念法學看來，一切解決問題的答案都被認為可以從概念之中推導出來，無須另作他求。^[12]其對司法造法持批判態度，否認法律漏洞的存在。^[13]概念法學強調法律體系的邏輯自足性。在概念法學看來，法律秩序是“完整”的概念體系，或者說是演繹或者分析的體系，從基本概念可以推導出特別概念，在概念的推演中，通過邏輯的演繹，將法律規則適用于事實。^[14]按照概念法學的看法，其邏輯是“由上而下”的推理形式，即將上位的作為抽象的一般原則的法規適用于具體的事實而導出結論的演繹的邏輯。^[15]概念法學在很大程度上限制法官在司法過程中的能動性，法官的法律適用活動被視為一種機械的活動，在概念法學看來，只要按照三段論進行推理，就可以得出妥當的裁判結論。極端的概念法學甚至認為，法律適用的過程就如同從自動售貨機中購物，輸入法條和事實，就自然輸出判決結果。但是，由于概念法學過度強調司法三段論的作用，排斥了法官自由裁量，導致司法陷入僵硬和僵化，也由此導致了19世紀末期開始的自由法運動，開始強化法官在確定大前提中的自由度，自由法運動的最大成就就是突破了概念法學的思維模式，就司法三段論的運用而言，自由法運動的貢獻在于引入了價值判斷。這就是說，法律的適用并非單純的邏輯過程，而是包含了價值判斷的過程。正是因為加入了價值判斷，才充分發揮了法官的主觀能動性，實現了法的安定性和妥當性的統一。正是受這一思潮的影響，司法三段論的運用中才導入了社會效果、公平正義、利益衡量等因素。

在英美法中的方法論，經歷了一個獨特的發展過程。13世紀，英國法主要采取令狀制度，原告必須根據國王的令狀提起訴訟，只有那些獲得了令狀的人才能有機會參與訴訟，并通過訴訟保護自己的權利和利益。自此之后，按照薩爾曼德的看法，“在五百年中，令狀決定權利”^[16]。此種方式類似于羅馬法的決疑術方式，并不是三段論的方式。這同時也意味著，令狀數量的有限性決定了，一些人無法通過司法裁判獲得救濟和保護。令狀本身只是提供訴因，但往往具體性有余而抽象性不足，難以提供充分的大前提。中世紀后期，產生了自然法學，其主張法律是與自然世界成為一體的存在，其存在不因令狀的有無而受影響。法官可以在令狀之外自由發現本來就已經存在的自然法令，使那些令狀制度下無法起訴的人獲得司法救濟。從方法論的角度看，這在很大程度上擴大了大前提的數量與范圍。不過，隨著自然法學的發展，法官的自由裁量權也呈現擴張趨勢。這也導致了基于限制法官自由裁量權的實證法學的產生，實證法學并不認為法律是天然存在的，而認為法律是立法者所制定的規則所組成。該學說強調法律本身的價值，強調“法律應予遵守”這一要求本身對于法律的重要意義，假定法律體系作為一個整體是邏輯自足的。該學說認為，有拘束力法律的來源僅限于實證法，而不包括實證法之外的自然倫理、社會和經濟因素的考量。^[17]這就為司法三段論在英美法的運用提供了充分的理論基礎。^[18]然而，由于英國法重視經驗主義，而欠缺對形式邏輯的關注，韋伯曾認為，英國法既沒有在法律推理過程中嚴格遵守三段論式的演繹推理，也沒有能夠實現“將所有可以設想到的事實情境都在邏輯上納入無缺陷的規則系統中”的系統化目標，因此，英國法并沒有實現“邏輯升華”意義上的理性化，它不過是一種決疑術，不可能實現法律的理性化。^[19]這種觀點用來解釋中世紀以前的英國法是準確的，但是，自近代以來，隨著制定法的大量增加，英美法也日益注重采用三段論，只不過，其大前提主要不是成文法，而大量的是判例法。^[20]正如有學者所指出的，“在19世紀法律的形式化時代，需要明確的是，法官的功能并不在于造法而在于體系化的思考。因為判例法的增長，法律的不確定性增強這些需要尋求一種可預見性的方法。法官的主要任務就是對體系進行分類整理以及對其中的內容邏輯安排”^[21]。

總的來說，在現代社會，作為近代形式主義法治發展的產物，司法三段論已經成為兩大法系法官普遍采用的邏輯工具。^[22]雖然各國的法律體系有所差異，法律推理在具體步驟、模式上也有所不同，但司法三段論為實現各國社會經濟的巨大進步與法律穩定性、可預期性之間的平衡提供了巨大的工具價值。在當代，各國司法三段論的適用都存在如下發展趨勢：

第一，三段論的適用范圍在英美法中得到了擴張。傳統上，英美法采用的思維模式被形象地概括為“圖片式”思維模式（Thinking in pictures），具有“點到點”的特征。^[23]此種模式在判例法中同樣適用，法官只有在找到與待決案例相似的先例案件事實之后，才能開始抽象具有拘束力的一般裁判規則。但是，在現代，英美法越來越重視從案例中抽象出一般的法律規則，并將其運用于系爭案件。在判例法上，三段論推理同樣是法官推理的必要步驟。具體而言，法官首先根據待決案件事實尋找類似的判例，然后根據該判例總結出關于該問題的一般性規則。在很大程度上，被總結和抽象出來的該規則也發揮了與成文法規定同樣的功能，即三段論中的大前提。^[24]在英美法傳統上，法官在裁判時，要歸納既有判例中所確立的規則，從而進行適用，此時也屬于歸納。而在列舉性規定被適用時，法官也要從已有的列舉中歸納出案件的共同特點，從而適用于沒有明確列舉的其他類型。所以，有學者總結，今天的英美法法官不像過去那樣單純地比照案例，而更注重援引權威的規則，這已經與以三段論推理作為其基本法學方法的大陸法非常接近。^[25]

第二，法官在法律解釋中的能動性得到確認。自20世紀以來，受目的法學、利益法學等法學流派的影響，法官在法律解釋中的能動性逐漸加強。一方面，強調法官在解釋法律中不應僅拘泥于文義，也不應僅受所謂“立法者真意”的制約，而要從變動的社會需要出發發現法律的含義，使法律盡可能與社會需求相吻合。另一方面，“法典不可能沒有縫隙”^[26]。無論在成文法，還是在判例法國家，對法律存在漏洞，已經形成普遍的共識，因而均允許法官進行必要的漏洞填補。當然，在承認法官能動性的同時，各國也強調對法官自由裁量權的有效約束。

第三，在裁判活動中越來越強調價值判斷。正如霍爾姆斯所言，“在邏輯的背后總是隱藏著人們對價值和相互沖突的立法理由的判斷”^[27]。這對法學方法論也產生了重大影響。自20世紀中葉以來，蓬勃興起的“價值法學”開始倡導注重價值導向的思考。^[28]特別以羅爾斯、德沃金等美國學者為代表，針對法治背后的平等、正義、權利等價值因素展開深入探究和思考，對法律解釋學產生了重要的指導意義。近幾十年來，在法律解釋中價值判斷日益重要。例如，在第二次世界大戰以后，許多日本學者認為，裁判的正當性并不在于拘泥于邏輯三段論，而應當采用價值判斷現行論，只有在法官準確地運用了利益衡量和價值判斷，才能使裁判正當化。英國學者也將法律適用過程描述為一種創造性的過程（a creative process）。^[29]他們都是從不同的側面，強調價值判斷在法學方法論體系中的重要性，反映了價值判斷對理解和適用法律規則的重要意義。

第四，大前提的表現形式與尋找方法均發生了一系列的變化。一方面，在英美法中，經歷了單純注重判例到判例與成文法并重的發展趨勢。在英美法國家，遵循先例（stare decisis）曾被認為是適用法律的基本原則，成文法則被認為是判例法的補充，此種現象已經發生了重大變化。雖然傳統的美國案例教學教材仍以判例為主要內容，但是，當今美國法上成文法的數量不僅眾多，而且其重要性甚至超過了判例法，也正逐步成為美國法律體系的中心。^[30]有鑒于此，有美國法學家主張將成文法解釋作為美國法學教科書的核心內容之一。^[31]另一方面，在大陸法國家，雖然判例作為大前提的重要性日益增加，但是，由于其并沒有遵循先例的傳統，所以法官尋找大前提首先是針對成文法。而且在判決中，法官需要對所尋找的大前提和成文法作詳細的解釋。^[32]不過，當代大陸法國家也日益開始注重判例的作用。例如，在德國，憲法法院的判決具有法律拘束力，并可以成為裁判的依據。另外，在大陸法國家，上級法院，尤其是最高法院的裁決，都可以對下級法院的裁判產生一定的、事實上的拘束力。

第五，法律解釋學的內容不斷豐富和發展。近幾十年來，在方法論領域中的重要進展，是法律解釋學的發展，其適用范圍逐步擴大，由私法領域滲透到公法乃至整個法律體系。在美國，歷來重視憲法解釋學。在歐洲，法律解釋學傳統上在私法領域相當發達，但是，近幾十年來，公法領域的法律解釋也十分發達。例如，第二次世界大戰后對于納粹主義踐踏基本人權的慘痛經驗，各國開始擴展憲法的人權保護功能，因此，憲法解釋學日益受到重視，并成為法律解釋學的重要內容。在德國，被聯邦憲法法院所實踐的憲法解釋學，已經成為憲法適用的重要工具。^[33]由于憲法法院的設立，使得憲法的解釋成為法律解釋的重要內容。與此同時，法律解釋的各種方法也不斷豐富和多樣化。例如，自20世紀以來，法律的解釋方法又得到進一步發展。隨著法社會學的發展，社會學解釋方法開始形成；隨著比較法的發展，比較法的方法也受到關注。尤其是隨著憲政制度的發展，憲法解釋日益重要，它也對私法產生了影響，合憲性解釋在私法的法律解釋中的地位不斷增強。正是因為法律解釋方法的多樣性，并在實際運用中逐步獲得了共識，所以，法律解釋學才得以真正形成一門學問。

第六，法律論證方法也逐漸系統化、理論化。自20世紀70年代以來，有關法律的論證理論得到迅速發展。語言學、解釋學、邏輯學、社會學等學科的發展，豐富了法律論證的方法。而法理學、法哲學等學科也將法律論證作為其重要的論題加以討論。例如，有關的國際法哲學和社會哲學協會已經組織了多次以法律論證為議題的會議。與此同時，以阿列克西為代表的學者從論證原則中形成了一套法律論證理論。^[34]說理論證成為法官負有的一項義務，甚至被不少國家在法律中明確規定。^[35]與此同時，法律論證已經成為方法論中的組成部分，并自成體系。

漢斯·普維庭指出：“經典的三段論推理模式在今天仍然占據主導地位。”^[36]無論是以成文法作為裁判的依據，還是以判例法中的先例作為裁判的依據，都以三段論作為基本的裁判方法。^[37]但是，司法三段論的運用也隨著現代社會的進步而有新的發展，絕非單純運用邏輯推理，機械得出結論，它也要輔以價值判斷、利益衡量等方法。尤其隨著法律解釋學的發展，為三段論推理中大前提的尋找及其內容的準確界定提供了有效的工具。

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注釋

［1］有學者認為，黑爾蒙曾經指出，三段論的邏輯思維形式早在古埃及和美索不達米亞的司法判決中就已經有所運用了，在古巴比倫的《漢謨拉比法典》中，也是運用邏輯的對立命題與省略三段論的方式來宣示法律規則的。參見王洪：《司法判決與法律推理》，北京，時事出版社，2002，第80頁。

［2］參見〔英〕羅素：《西方哲學史》（上卷），何兆武、李約瑟譯，北京，商務印書館，1963，第257頁。

［3］Geoffrey Samuel，Epistemology and Method in Law-Applied Legal Philosophy，Dartmouth Pub Co，2003，p.105.

［4］參見馮文生：《推理與詮釋：民事司法技術范式研究》，北京，法律出版社，2005，第181頁。

［5］參見朱慶育：《意思表示解釋理論》，北京，中國政法大學出版社，2004，第21頁。

［6］John Henry Merryman ＆ Rogelio Perez-Perdomo，The Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，3rd ed.，Stanford University Press，2007，pp.29-30.

［7］〔葡〕孟狄士：《法律研究概述》，黃顯輝譯，澳門，澳門大學法學院，1998，第147頁。

［8］Franois Terré，Conférence de Montréal，octobre 1981，Codification et Langage.Cité par Alain VIANDIER，Recherche de légistique comparée，Springer Verlag，1988，p.43.

［9］See Geoffrey Samuel，The Foundation of Legal Reasoning，Antwerp：Maklu.Uitgevers，1994，pp.137-138.

［10］參見〔德〕韋伯：《經濟與社會》（下冊），林榮遠譯，北京，商務印書館，1997，第212頁。

［11］吳從周：《民事法學與法學方法》（第1冊），臺北，一品文化出版社，2007，第3~4頁。

［12］參見楊仁壽：《法學方法論》，臺北，三民書局，1986；〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，2版，顧培東、祿正平譯，北京，法律出版社，2004。

［13］參見〔日〕碧海純一：《法哲學概論》，全訂1版，1981，第204頁以下。

［14］Philipp Heck，The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests，in The Jurisprudence of Interests.Selected writings of Max Rümelin，Philipp Heck，Paul Oertmann，Heinrich Stoll，Julius Binder，Hermann Isay，translated and edited by M.Magdalena Schoch，with an introduction by Lon L.Fuller，Twentieth-Century Legal Philosophy Series：Vol.Ⅱ，Harvard University，1948，p.106.

［15］參見張鈺光：《法律解釋“客觀性”之論證》，輔仁大學法律學研究所1996年碩士論文，第137頁。

［16］Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr （Paul Siebeck） Tübingen，1974，p.38.

［17］See Harold J.Berman and Samir N.Saliba，The Nature and Functions of Law，7th ed.，Foundation Press 2009，p.387.

［18］有學者指出，雖然我們可以將法律中的邏輯推理追溯到古希臘時期，但是，法律邏輯的真正普遍運用和繁榮，還是始于人們開始探索機械地進行司法裁判的過程。See James Holland，p.348.

［19］參見李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》，載http：//www.worldphilosophy.cn/html/xuerenzhuanlan/200912/01-682.html？1309138803，訪問時間：2010-06-27。

［20］See Ian McLeod，Legal Method，7th ed.，Palgrave Macmillan 2009，p.9.

［21］E.Allan Farnsworth，United States Contract Law 31 （Juris Publishing 1999）.

［22］參見王彬：《論司法三段論的結構形式與邏輯前提》，載《山東警察學院學報》，2009（1）。

［23］See K.Zweigert H.Kotz，Introduction to Comparative Law，trans.T.Weir，Oxford University Press，2nd.rev.ed，1992，p.70.

［24］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.76.

［25］See Farra John H.Farrar，Anthony M.Dudgale，Introducton to Legal Method，London，Sweet ＆ Maxwell，1990，p.79.

［26］Hans Hattenhauer，Einführung，in Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten von 1794，at 1，21.

［27］Oliver Wendell Holmes，Jr.，“The Path of the Law，”10 Harvard Law Review 457 （1897）.

［28］參見黃建輝：《法律闡釋論》，臺北，新學林出版股份有限公司，2000，第14頁。

［29］See Ian McLeod，Legal Method，7th ed.，Palgrave Macmillan 2009，p.4.

［30］See John F.Manning Matthew C.Stephenson，Legislation and Regulation，Preface，Foundation Press，2010.

［31］See Joseph William Singer，Property Law：Rules，Policies，and Practices，Preface to 5th Edition，Wolters Kluwer，2010.

［32］See Jane C.Ginsburg，Legal Methods：Cases and Materials，3rd ed.，Foundation Press 2008，p.69.

［33］See Donald.P.Kommers，The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany，1997，p.42.

［34］參見〔荷〕伊芙琳·T·菲特麗絲：《法律論證原理》，北京，商務印書館，2005，第10頁。

［35］See Eveline T.Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation：A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions，Kluwer Academic Publishers 1999，pp.5-6.

［36］〔德〕普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，北京，法律出版社，2000，第71頁。

［37］See Geoffrey Samuel，The Foundation of Legal Reasoning，Antwerp：Maklu.Uitgevers.1994，p.143.