第一章 合同法分則概述

第一節(jié) 合同法分則的概念和體系

一、合同法分則的概念和特點(diǎn)

合同法分則是規(guī)范有名合同的種類、訂立、內(nèi)容、效力以及違約責(zé)任等制度的法律規(guī)范的總稱。所謂有名合同，是指法律上對其類型、內(nèi)容都作出了明確規(guī)定的合同。（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.20.）有名合同是相對于無名合同而言的。所謂無名合同，又稱非典型合同，是指法律上尚未確定其名稱與規(guī)則的合同。在大陸法系國家，根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定的名稱，合同可以分為有名合同與無名合同。但在英美法系國家，受判例法傳統(tǒng)的影響，其注重具體交易中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)安排，而不拘泥于某種抽象的典型類型，所以英美法并無嚴(yán)格意義上的有名合同和無名合同的區(qū)分。（注：學(xué)說上仍有基于合同中主要權(quán)利義務(wù)的特征而將各種合同進(jìn)行類型化研究者。例如，Sweet·Maxwell出版公司出版的久負(fù)盛名的普通法文庫《合同法》一書即分為上下兩卷，既有《合同法總則（General Principles）》，也有《合同法分則（Special Contracts）》，并在后書中列舉了代理、仲裁、委托、票據(jù)、運(yùn)輸、建筑、借貸、雇用、博彩、保險、買賣、保證等各類有名合同。See H.G.Beale(eds)，The Law of Contracts，v2，Special Contracts，London：Sweet·Maxwell，2008.）

在我國，合同法分則有廣義（實(shí)質(zhì)意義）與狹義（形式意義）兩種含義，從廣義上說，所有調(diào)整各類具體有名合同的法律規(guī)范都屬于合同法分則的內(nèi)容。例如，《擔(dān)保法》中關(guān)于保證合同、定金合同的規(guī)定，《保險法》中關(guān)于保險合同的規(guī)定，《合伙企業(yè)法》中關(guān)于合伙合同的規(guī)定，《海商法》中關(guān)于船舶租賃合同的規(guī)定等。從狹義上講，合同法分則僅指我國《合同法》中“分則”的規(guī)定，即《合同法》第九章至第二十三章的規(guī)定。合同法分則中具體規(guī)定了15類典型的有名合同，包括買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運(yùn)輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀(jì)合同和居間合同。這些有名合同還可以進(jìn)行進(jìn)一步分類，如借款合同包括金融機(jī)構(gòu)和自然人之間的借款合同以及自然人之間的借款合同；承攬合同又可以具體分為加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等合同；建設(shè)工程合同又分為建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同以及建設(shè)工程施工合同；技術(shù)合同包括技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同。

從我國《合同法》區(qū)分“總則”和“分則”、并將有名合同置于分則之中的做法來看，似乎《合同法》采取了狹義概念，將分則僅局限于《合同法》對有名合同的規(guī)定當(dāng)中。但實(shí)際上，我國《合同法》中關(guān)于合同法分則的概念應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上來理解，它是包括各種法律法規(guī)所規(guī)定的各種類型化合同的總稱，而并不僅限于合同法分則所規(guī)定的有名合同。其原因在于：一方面，《合同法》已經(jīng)確認(rèn)法律法規(guī)關(guān)于有名合同的規(guī)定，都是我國合同法的組成部分。《合同法》第123條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此可見，合同法承認(rèn)其他法律法規(guī)對有名合同的規(guī)定也構(gòu)成我國合同法有名合同體系的組成部分。另一方面，《合同法》對其他法律所規(guī)定的有名合同的適用規(guī)則也作出了規(guī)定，從而表明這些規(guī)則也屬于合同法分則的組成部分。例如，該法第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！睆脑摋l規(guī)定來看，顯然也承認(rèn)《合同法》之外的其他法律所規(guī)定的有名合同也屬于合同法分則的內(nèi)容。此外，只有對法律法規(guī)中的有名合同進(jìn)行全面梳理，才能對合同法分則的內(nèi)容和體系進(jìn)行全面認(rèn)識和整體把握，并進(jìn)而抽象出合同法分則的一般規(guī)律。（注：限于篇幅，本卷僅涉及我國合同法分則中所規(guī)定的15種有名合同，其他法律法規(guī)所規(guī)定的有名合同將在本書第四卷中予以討論和論述。）

合同法分則是合同法的重要組成部分，作為調(diào)整平等民事主體之間交易關(guān)系的法律，合同法總則主要規(guī)范合同的訂立、效力及合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、保全、解除和違約責(zé)任等問題，而合同法分則的重點(diǎn)則是從各類類型化交易的特殊性出發(fā)，對各類有名合同的訂立、內(nèi)容、效力和違約責(zé)任等具體問題作出規(guī)定，從而更確定地、更具體地調(diào)整具體的交易關(guān)系。（注：參見邱聰智：《新訂債法各論》上，30頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2006。）合同法分則體系是以有名合同為基礎(chǔ)、按照一定的邏輯關(guān)系形成的科學(xué)、合理的邏輯結(jié)構(gòu)和制度體系。合同法分則是相對于其總則而言的，它與總則一起形成了合同法的總分結(jié)構(gòu)。所謂總分結(jié)構(gòu)，就是指按照提取公因式的方法（von die Klammer ziehen 或 von die Klammer setzen）形成特定法律領(lǐng)域中的共通性規(guī)則與特殊規(guī)則，將其中的共通性規(guī)則集中起來形成總則或一般規(guī)定，將特殊規(guī)則集中起來作為分則或作為特別規(guī)則加以規(guī)定所形成的結(jié)構(gòu)。（注：參見［日］松尾弘：《民法的體系》，4版，13頁，東京，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版社，2005。）總分模式不僅是建構(gòu)債法結(jié)構(gòu)的技術(shù)，同時也是建構(gòu)整個民法典的技術(shù)。（注：參見薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，載《法商研究》，2001（2）。）合同法總則是關(guān)于合同法的一般規(guī)定，如合同的成立、生效以及一般合同責(zé)任等。合同法分則則規(guī)定具體的有名合同，如買賣合同、運(yùn)輸合同、承攬合同等。從總則與分則的聯(lián)系來看，總則的制度顯然是從分則所規(guī)定的各種合同中抽離出來的。由于合同法總則的規(guī)定相對抽象，難以實(shí)現(xiàn)對社會生活中主要交易形態(tài)的全面規(guī)制與具體調(diào)整，因而對總則來說，分則的存在不可或缺，否則即難以建立完整的合同法體系，這也是大陸法系各國（地區(qū)）的民法典債編在債法總則或債法通則之外專設(shè)“債法分則”或者“各種之債”的原因之所在?？傮w上來說，我國《合同法》中總則和分則的區(qū)分是非常清晰的，因為《合同法》已經(jīng)明確規(guī)定了總分則的內(nèi)容，即第一章到第八章為總則的規(guī)定，而第九章以后至第二十三章則為分則的內(nèi)容。因而，合同法分則都是關(guān)于具體合同的特別規(guī)定。從性質(zhì)來看，合同法總則與合同法分則屬于普通法與特別法的關(guān)系。在大陸法系國家，合同法雖然是債法的組成部分，但其又自成體系，在民法體系中相對獨(dú)立。

我國《合同法》是在原有的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與《技術(shù)合同法》三部合同法的基礎(chǔ)上制定的，合同法分則將原有的三部法律中關(guān)于有名合同的規(guī)定統(tǒng)一起來，取消了經(jīng)濟(jì)合同與非經(jīng)濟(jì)合同的劃分，實(shí)現(xiàn)了法律對合同法分則的統(tǒng)一調(diào)整，從而極大地完善了合同法制度。（注：參見易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，17頁以下，北京，人民法院出版社，2003。）雖然筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)意義上理解合同法分則，但為闡述之便，本書主要探討合同法分則中所規(guī)定的15種有名合同。

二、合同法分則的調(diào)整對象

合同法分則與總則作為合同法的組成部分，均以交易關(guān)系為調(diào)整對象。合同作為交易的法律形式，是調(diào)整市場活動的基本規(guī)則，交易通常被認(rèn)為是增加社會財富的有效方式，而合同法在很大程度上可以說是交易法，即“調(diào)整個人之間為獲取金錢而交換貨物和服務(wù)的方式的法律”（注：［英］阿狄亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，3頁，北京，法律出版社，2002。）。合同法充分尊重當(dāng)事人的意志，鼓勵當(dāng)事人在法定的范圍內(nèi)行為，因此，合同法中包含大量的任意性規(guī)范。合同法以鼓勵交易（promoting trade）為目標(biāo)，因此，只要當(dāng)事人所締結(jié)的合同不違反法律，法律就承認(rèn)其效力；在解釋合同時，如果存在有效和無效兩種解釋可能時，根據(jù)鼓勵交易的原則，應(yīng)盡量將其解釋為有效合同。合同法總則是關(guān)于交易的一般規(guī)則，分則是關(guān)于交易的特殊規(guī)則。合同法的內(nèi)容基本上圍繞著交易關(guān)系而展開。由于合同法主要是交易法，所以合同法是創(chuàng)造財富的法，因為它保障了交易的進(jìn)行，而交易是使社會財富增長的重要途徑。科賓指出：“合同法的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)由允諾產(chǎn)生的合理預(yù)期。”（注：［美］A.L.科賓：《科賓論合同》，一卷本上冊，王衛(wèi)國譯，5頁，北京，中國大百科全書出版社，1997。）合同法通過合同關(guān)系可以把靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)變成人們之間的財產(chǎn)交換關(guān)系，在交換過程中實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)的增長。

雖然我國合同法分則也以交易關(guān)系為調(diào)整對象，但其與合同法總則在調(diào)整對象和調(diào)整范圍上存在不同的分工。合同法分則所調(diào)整的交易關(guān)系主要具有如下特點(diǎn)：

第一，分則調(diào)整的交易關(guān)系具有具體性。合同法是調(diào)整交易關(guān)系的法律規(guī)則，其本身是服務(wù)于當(dāng)事人之間的交易的。作為提取公因式的產(chǎn)物，合同法總則是對各種交易關(guān)系中共通性內(nèi)容的抽象與概括，因此，合同法總則對合同的成立、效力、履行以及一般合同責(zé)任等的規(guī)定在分則沒有特別規(guī)定的情況下，原則上應(yīng)當(dāng)普遍適用于各種交易關(guān)系。而合同法分則體系是在所有法律法規(guī)所規(guī)定的有名合同的基礎(chǔ)上所構(gòu)建的邏輯體系。有名合同是立法者直接加以規(guī)定的合同類型，立法者按照一定的邏輯選擇社會生活中典型的交易類型，分別對其權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行梳理，并形成相應(yīng)的法律規(guī)范，從而構(gòu)建合同法分則體系。因此，合同法分則規(guī)范的都是各種具體的交易關(guān)系，其對有名合同的規(guī)范確立了各種具體的交易關(guān)系的基本規(guī)則。

第二，分則調(diào)整的交易關(guān)系具有普遍性。合同法分則是關(guān)于各種有名合同的規(guī)范。合同法分則在確定有名合同的類型時，主要考慮了如下因素：一是交易行為的典型性。此種典型性主要是依據(jù)社會生產(chǎn)水平和生活習(xí)慣來確定的。二是考慮其適用的頻繁性。有名合同是社會生活中經(jīng)常發(fā)生、頻繁適用的。例如，贈與雖然不是典型的交易，但其在日常生活中經(jīng)常出現(xiàn)，所以各國民法都確認(rèn)了這一有名合同類型。三是規(guī)則的成熟性。有名合同通常是對經(jīng)濟(jì)生活中反復(fù)適用的規(guī)則進(jìn)行歸納、抽象而形成的成熟、穩(wěn)定的規(guī)則。有些合同雖然已經(jīng)出現(xiàn)，但如果其規(guī)則還沒有成熟和穩(wěn)定，也無法上升為有名合同。（注：Pascal Puig，Contrats spéciaux，2e éd.，Dalloz，Paris，2007，p.30.）例如，在融資租賃合同出現(xiàn)之初，因為其相關(guān)的規(guī)則還不成熟，為各方所認(rèn)可的交易習(xí)慣尚未出現(xiàn)，無法從社會生活事實(shí)中提取相應(yīng)的規(guī)則而將其確認(rèn)為有名合同的類型。

第三，分則著重規(guī)范交易內(nèi)容。作為交易的法律形式，合同的訂立、效力、形式、內(nèi)容、履行、保全、處分以及違約責(zé)任等均在法律應(yīng)當(dāng)規(guī)范之列。按照提取公因式的原則，各種普適性的規(guī)則，如合同的訂立、效力、形式、履行、保全、處分以及違約責(zé)任等均被納入總則加以規(guī)定，而合同法分則主要是對各種具體交易關(guān)系的內(nèi)容即合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)然，如果特定合同在訂立、效力、形式、解除條件、違約責(zé)任等方面存在特殊性，合同法分則也不妨對其作出規(guī)定。例如，由于合同以諾成性、不要式性為原則，因而合同法分則應(yīng)當(dāng)對各種要式合同、要物合同的成立、效力等內(nèi)容作出特別規(guī)定；再如，我國《合同法》以嚴(yán)格責(zé)任為一般歸責(zé)原則，但如果某種類型的合同以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則，則需要在合同法分則中對此作出特別規(guī)定。

三、合同法分則的特點(diǎn)

合同法分則調(diào)整的交易關(guān)系的特殊性，決定了其具有以下幾個方面的特點(diǎn)：

1.具體針對性

有名合同是關(guān)于各種典型的具體交易行為的法律形式，合同法分則是對各種具體的有名合同的規(guī)范，因此，我國合同法分則的規(guī)定具有具體針對性，其對各種有名合同的規(guī)定直接適用于特定的交易關(guān)系。這主要體現(xiàn)在：第一，合同法分則的規(guī)范是關(guān)于各有名合同中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體安排。而且合同法分則關(guān)于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定具有任意性，即當(dāng)事人一般可以通過約定變更合同法分則的任意性規(guī)定；同時，合同法分則的規(guī)定具有補(bǔ)充當(dāng)事人合意的作用，即只要當(dāng)事人沒有相反的約定，都可以直接適用合同法分則的規(guī)定。第二，合同法分則對某一有名合同訂立、效力、形式、解除條件、違約責(zé)任等所作的特別規(guī)定，其內(nèi)容通常不同于總則的相關(guān)規(guī)定，其一般也僅適用于特定的有名合同。依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，其應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于合同法總則的規(guī)定而適用。例如，合同法總則在合同形式上以不要式為原則，但就自然人借款之外的借款合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同等，分則規(guī)定其應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，當(dāng)事人訂立此類合同時應(yīng)當(dāng)采用書面形式，否則可能導(dǎo)致合同不成立。第三，在當(dāng)事人訂立無名合同的情況下，如果對相關(guān)權(quán)利義務(wù)沒有約定或者約定不明，也要參照適用最相類似的有名合同確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2.任意性

合同法主要是任意法（dispositives Recht）。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，交易的發(fā)展和財富的增長要求市場主體在交易中能夠獨(dú)立自主，并能充分表達(dá)其意志，法律應(yīng)為市場主體的交易活動留下廣闊的活動空間，政府對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)應(yīng)限制在合理的范圍內(nèi)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求法律盡可能賦予當(dāng)事人廣泛的行為自由，這在合同法中體現(xiàn)得最為徹底。內(nèi)田貴教授認(rèn)為，契約關(guān)系不僅是由私法自治原則支配的世界，它還是由信賴關(guān)系所支配的世界。所謂信賴關(guān)系，就是非經(jīng)逐個的合意，信賴對方而聽?wèi){對方處理，這就有必要用協(xié)作關(guān)系來把握契約關(guān)系。（注：參見［日］內(nèi)田貴：《契約法的現(xiàn)代化——展望21世紀(jì)的契約與契約法》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第6卷，328頁，北京，法律出版社，1997。）現(xiàn)代法大量出現(xiàn)了從強(qiáng)制法（imposed law）向任意法（negotiated law）發(fā)展的趨勢，這就是契約精神的體現(xiàn)。（注：參見［日］星野英一：《私法中的人》，王闖譯，5~8頁，北京，中國法制出版社，2004。）由于合同法貫徹了合同自由原則，所以合同法主要通過任意性規(guī)范而不是強(qiáng)行性規(guī)范來調(diào)整交易關(guān)系?！霸诜ń?jīng)濟(jì)學(xué)家看來，合同創(chuàng)設(shè)了一個私人支配的領(lǐng)域，而合同法正是通過強(qiáng)制履行承諾來幫助人們實(shí)現(xiàn)他們的私人目標(biāo)。如果把具體的合同比作是一部法律的話，那么對于這些自愿形成的私人關(guān)系，合同法就像一部統(tǒng)轄所有這些具體法律的憲法?！保ㄗⅲ海勖溃萘_伯特·考特等：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，314頁，上海，上海三聯(lián)書店，1994。）

合同法分則規(guī)定的任意性主要表現(xiàn)在：一方面，合同法雖然規(guī)定了各種有名合同，但并不要求當(dāng)事人必須按法律關(guān)于有名合同的規(guī)定確定合同的內(nèi)容，而只是聽任當(dāng)事人雙方協(xié)商以確定合同條款。只要當(dāng)事人協(xié)商的條款不違背法律的禁止性規(guī)定、社會公共利益和公共道德，法律即承認(rèn)其效力。另一方面，法律盡管規(guī)定了有名合同，但并不禁止當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)新的合同類型，合同法的絕大多數(shù)規(guī)范都允許當(dāng)事人通過協(xié)商加以改變。從這個意義上可以將合同法稱為任意法。還要看到，合同法確定有名合同的規(guī)則并不是代替當(dāng)事人訂立合同，只是幫助當(dāng)事人完善合同，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的個人意志。這就是說，合同法的目標(biāo)只是在當(dāng)事人不能通過合同很好地安排其事務(wù)的時候，才按照當(dāng)事人的意思，對其事務(wù)作出安排，如果當(dāng)事人已經(jīng)通過合同作出了很好的安排，合同法就要尊重當(dāng)事人的約定。有約定要依據(jù)當(dāng)事人的約定；沒有約定才適用合同法的規(guī)定。此即“有約定，從約定；無約定，才適用合同法規(guī)定”的法理。（注：參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，356頁，北京，法律出版社，2001。）據(jù)此，“合同法是備用的安全閥”（注：［美］羅伯特·A·希爾曼：《合同法的豐富性》，鄭云瑞譯，270頁，北京，北京大學(xué)出版社，2005。），在當(dāng)事人不能通過合同有效安排其事務(wù)時，就需要合同法來規(guī)范當(dāng)事人的交易行為。從這個意義上來說，合同法分則相對于當(dāng)事人所訂立的合同而言，具有拾遺補(bǔ)缺性。

3.民商合一性

我國沒有像法國、德國等民商分立國家那樣采取民商分立模式，而是選擇了民商合一的立法體例，就合同法而言，我國通過統(tǒng)一的《合同法》調(diào)整各類合同關(guān)系。合同法分則體系也是在民商合一的基礎(chǔ)上構(gòu)建的，相關(guān)規(guī)則的設(shè)計也體現(xiàn)了民商合一的特點(diǎn)。（注：參見易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，8~9頁，北京，人民法院出版社，2003。）合同法分則采取如下方式妥善地處理了民法與商法之間的關(guān)系：第一，在某一類合同中同時規(guī)定由所謂傳統(tǒng)商法中所謂有“商人”參與的合同關(guān)系和沒有“商人”參與的合同關(guān)系。如《合同法》第十二章借款合同中明確規(guī)定了自然人之間的借款關(guān)系和銀行參與的信貸關(guān)系。第二，僅規(guī)定傳統(tǒng)的商事關(guān)系，忽略傳統(tǒng)的民事合同關(guān)系，或者相反。如《合同法》第十二章借款合同中，就以商事借款合同為主進(jìn)行了規(guī)定，對于自然人之間的借款合同則只作為特殊情形簡單加以規(guī)定。第三，不區(qū)分民事規(guī)則與商事規(guī)則，用統(tǒng)一規(guī)則一體調(diào)整合同關(guān)系，有例外情形的，適用例外性規(guī)定，如關(guān)于瑕疵通知義務(wù)的規(guī)定等。第四，將傳統(tǒng)上典型的商事合同納入合同法之中，如行紀(jì)合同、倉儲合同等。實(shí)踐證明，此種做法不僅順應(yīng)了民法商法化的發(fā)展趨勢，確立了統(tǒng)一的民商事規(guī)則，而且便利了法官適用統(tǒng)一的規(guī)則來處理合同糾紛。我國未來民法典應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采取此種做法。由于我國《合同法》已經(jīng)解決了民商合一體例下遇到的技術(shù)性方面的問題，因而沒有必要在合同法之外再制定商事合同的一般規(guī)則。我國未來民法典應(yīng)當(dāng)保留《合同法》中的相關(guān)規(guī)則，并采用該法所體現(xiàn)的立法技術(shù)處理好民事合同和商事合同統(tǒng)一規(guī)定的問題。在未來的民法典制定過程中，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采取此種做法，確立統(tǒng)一民事合同制度和商事合同的規(guī)則。

但是也應(yīng)當(dāng)看到，隨著商事交易的發(fā)展，在有些商事領(lǐng)域確實(shí)存在特殊性。例如，證券交易合同的訂立和履行就需要踐行特定的、復(fù)雜的程序，滿足特別的要件。再如，借款合同的訂立需要特別的貸款申請和審批程序。在商事合同中，交易的一方或者雙方是專門從事商事經(jīng)營活動的主體，法律往往會對這些主體作出特別的資質(zhì)規(guī)定，和一般民事主體具有較大的差別。因為這些原因，在未來的民法典中也可以考慮為某些特定的合同設(shè)置特定的規(guī)則，或者對一些商事合同的發(fā)展留下一定的空間。

4.內(nèi)在邏輯性

我國合同法分則規(guī)定了15類有名合同，其也具有自身的內(nèi)在邏輯體系，這不僅是因為它們符合有名合同的共性，而且它們主要是圍繞交易關(guān)系而形成的。從我國合同法分則的規(guī)定來看，基本上按照債務(wù)人給付標(biāo)的的不同，依據(jù)物、工作成果、勞務(wù)的基本體系展開。因此，合同法分則關(guān)于有名合同的規(guī)定基本上是依據(jù)上述邏輯而構(gòu)建，普遍遵循交易的共同法則，如等價有償、平等自愿、誠實(shí)信用等原則，這就為各種有名合同之間具有內(nèi)在聯(lián)系奠定了基礎(chǔ)。

5.兼具國際性和本土性

在經(jīng)濟(jì)全球化時代，資本和商業(yè)交往需要突破某一國界，交易越來越需要規(guī)則的統(tǒng)一性，這樣才能減少因制度的不統(tǒng)一而增加的交易成本，降低交易費(fèi)用，這就要求合同法在世界范圍內(nèi)逐漸統(tǒng)一。傳統(tǒng)上兩大法系在合同規(guī)則上存在諸多差異，但是為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，其具體規(guī)則相互融和、相互接近，甚至走向統(tǒng)一。市場經(jīng)濟(jì)是開放的經(jīng)濟(jì)，它要求消除對市場的分割、壟斷、不正當(dāng)競爭等現(xiàn)象，使各類市場成為統(tǒng)一的而不是分割的市場。經(jīng)濟(jì)全球化要求促使國內(nèi)市場和國際市場的接軌，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展和財富的迅速增長。由此決定了作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的合同法，不僅應(yīng)反映國內(nèi)統(tǒng)一市場需要而形成一套統(tǒng)一規(guī)則，同時也應(yīng)當(dāng)與國際慣例相銜接。我國《合同法》在制定過程中，把握了合同法的國際化趨勢，尤其是在分則部分大量借鑒了兩大法系合同立法和司法的先進(jìn)經(jīng)驗，吸收了1980年《銷售合同公約》和1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會《商事合同通則》的經(jīng)驗，從而使我國《合同法》具有國際化的特點(diǎn)，或者說是復(fù)合繼受的產(chǎn)物。與日本、韓國等國家的民法相比較，我國并沒有拘泥于大陸法的模式，更沒有拘泥于德國法的模式，而是采取了更為開放的視野，注重借鑒大陸法和英美法的先進(jìn)經(jīng)驗，包括最新的國際公約的經(jīng)驗。例如，在買賣合同中，大量借鑒了《銷售合同公約》的規(guī)定；而在委托合同一章中，不僅借鑒了大陸法系的經(jīng)驗，而且借鑒了英美法系關(guān)于間接代理的經(jīng)驗，規(guī)定了委托人的介入權(quán)和選擇權(quán)。

盡管有名合同是交易的法律形式，具有共同性，但是每個國家規(guī)定哪些有名合同及其內(nèi)容如何，又取決于各國的社會生活現(xiàn)實(shí)和實(shí)際需要。我國《合同法》雖然借鑒了比較法上的先進(jìn)經(jīng)驗，但在設(shè)計相關(guān)有名合同類型時也從中國國情出發(fā)作了相應(yīng)的取舍。例如，我國法上沒有規(guī)定雇用合同的類型，而是將其納入勞動合同。又如，終身定期金合同也沒有為我國法認(rèn)可，這大概是考慮到其在實(shí)踐中運(yùn)用較少。相反，從我國國情出發(fā)，傳統(tǒng)民法上沒有規(guī)定的典型形態(tài)，如供用電、水、氣、熱力合同，因其關(guān)系到基本民生、關(guān)系到消費(fèi)者權(quán)益的保障，所以法律專門對其進(jìn)行了規(guī)范。再如，為了鼓勵技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展，在總結(jié)原《技術(shù)合同法》經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《合同法》也專門規(guī)定了技術(shù)合同。我國《合同法》規(guī)定的有名合同類型，不僅是借鑒比較法經(jīng)驗的結(jié)果，也是從我國國情出發(fā)而作出的制度設(shè)計。

6.開放性

合同法分則是隨著交易的變化而不斷發(fā)展的?，F(xiàn)代社會交易類型愈發(fā)復(fù)雜，合同的類型也在不斷增加，證券買賣、期貨買賣、信用證合同等新型合同類型也逐漸走上法律舞臺，并扮演著越來越重要的角色。以有名合同為例，傳統(tǒng)大陸法系國家民法所列舉的典型合同主要包括贈與、買賣、互易、消費(fèi)借貸、使用借貸、租賃、雇用、承攬、委托、保管、合伙、和解等。這是學(xué)者所整理的自羅馬法以來的典型合同的類型。《德國民法典》采納此種模式，《日本民法典》沿襲了德國法的經(jīng)驗。（注：例如，日本學(xué)者將有名合同分為幾大類：一是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合同，包括贈與、買賣、互易；二是移轉(zhuǎn)使用權(quán)的合同，包括消費(fèi)借貸、使用借貸、租賃；三是提供勞務(wù)的合同，包括雇用、承攬、委托、保管。我國學(xué)者大都借鑒此種分類。參見［日］我妻榮：《債法各論》，周江洪譯，1頁，北京，中國法制出版社，2008。）但事實(shí)上，近幾十年來，有名合同發(fā)展迅速，僅以買賣合同為例，陸續(xù)出現(xiàn)了分期付款買賣、網(wǎng)上交易、試用買賣、憑樣品買賣等；隨著海上運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，出現(xiàn)了路貨買賣等合同類型；隨著證券和期貨市場的發(fā)展，又出現(xiàn)了證券買賣、期貨買賣等。而且買賣合同和其他合同結(jié)合在一起，也會產(chǎn)生新的合同類型，如買賣和租賃的結(jié)合產(chǎn)生了融資租賃合同等。我國臺灣地區(qū)即在其“民法”債編修訂時增列旅游、合會和人事保證，以因應(yīng)非典型合同有名化的需求。（注：參見林誠二：《民法債編各論》上，15頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2007。）我國《合同法》對有名合同的規(guī)定也保持了開放性的特點(diǎn)。《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”，這就為未來各種新型的合同確立了應(yīng)適用的法律依據(jù)，也適應(yīng)了這些合同發(fā)展的需要。

四、合同法分則的體系

合同法分則體系是在有名合同的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的。合同法分則既然是對各種典型、成熟的有名合同的規(guī)定，則立法者勢必要依據(jù)一定的邏輯對各種有名合同進(jìn)行編排。從比較法上來看，關(guān)于有名合同在民法典中的體例安排，各國主要有以下兩種做法：一是債法各論模式，即在債法分則中對各種有名合同加以規(guī)定；除各種有名合同之外，債法分則還規(guī)定不當(dāng)?shù)美?、無因管理、侵權(quán)責(zé)任等債的發(fā)生原因。例如，《德國民法典》第二編第八章“各種債務(wù)關(guān)系”中規(guī)定了買賣、互易、部分時間居住權(quán)、貸款、贈與、使用租賃和用益租賃等合同，德國法系各國民法大多采用了此種模式。二是合同法分則模式，即在民法典以專編的方式對各種有名合同加以規(guī)定；而其他債的發(fā)生原因則規(guī)定在民法典其他編（如債法總則編）中。例如，《荷蘭民法典》第七編和第七A編針對有名合同作出了具體規(guī)定，第七編的內(nèi)容主要包括買賣、互易、金融擔(dān)保、贈與、租賃等18種合同，而第七A編則是將特別法中分期付款買賣、合伙、借用、借款和博彩合同中的規(guī)定置于民法典之中，而侵權(quán)行為等則規(guī)定在第六編債法總則中。但無論采取哪一種模式，合同法分則都是以有名合同為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來的體系。在我國法律體系中，并沒有如多數(shù)大陸法系國家那樣，規(guī)定債法并在債法分則中對各種有名合同進(jìn)行規(guī)范，而是單獨(dú)制定《合同法》，并在《合同法》中對合同法體系的構(gòu)建采用了總則—分則的二分法，我國《合同法》在分則部分明確列舉15類有名合同，這在各國民事立法中是獨(dú)具特色的。

如果我們采用狹義的合同法分則的概念，則合同法分則的體系就是依據(jù)合同法分則中規(guī)定的15種有名合同而展開的。值得注意的是，《合同法》對15類有名合同的列舉，并非立法者隨心所欲的產(chǎn)物，而是經(jīng)過深思熟慮有意而為的，具有內(nèi)在的邏輯體系。從其編排的順序來看，其不僅借鑒了大陸法系立法的經(jīng)驗，而且充分考慮了如下兩個因素：

1.依據(jù)特定交易關(guān)系的典型性、頻繁性而展開

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場為各種交易提供了平等的平臺，但各種交易類型在數(shù)量上、頻繁程度上并不能等量齊觀。各種交易形態(tài)在發(fā)生頻率上存在較大差別。這也導(dǎo)致立法者在相關(guān)有名合同的體系安排上有所側(cè)重。例如，買賣合同之所以置于15類有名合同之首，不僅是因為其在實(shí)踐中適用最為頻繁，而且其以給付標(biāo)的物、轉(zhuǎn)移所有權(quán)作為給付內(nèi)容，具有重要的典型性。

2.依據(jù)給付的標(biāo)的有邏輯性地加以展開

給付標(biāo)的基本上可以分為兩大類，即物的給付和勞務(wù)的提供。以此為內(nèi)容可以將具體合同類型分為“財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)”和“服務(wù)提供”兩大類。第一大類是移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)的合同，其又可以區(qū)分為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)兩大類。移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)的合同，包括買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同。借款合同雖然不是直接移轉(zhuǎn)所有權(quán)，而只是移轉(zhuǎn)貨幣的占有權(quán)，但因為貨幣作為一般等價物，奉行“占有即所有”規(guī)則，所以，此類合同也被歸入移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合同類型。供用電、水、氣、熱力合同的標(biāo)的雖然是電、水、氣等特殊的財產(chǎn)，但這些財產(chǎn)也具有類似于有體物的特點(diǎn)，不少國家的法律都將其“視為”有體物。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同雖然是以知識產(chǎn)權(quán)作為轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的，但其也要轉(zhuǎn)移權(quán)利，所以，也被歸入此種類型。此類合同的共性在于，其屬于移轉(zhuǎn)權(quán)利的合同，此種權(quán)利既包括有形財產(chǎn)權(quán)利，也包括無形財產(chǎn)權(quán)利。因為移轉(zhuǎn)權(quán)利是典型的商品交易形態(tài)，所以其是最典型的雙務(wù)合同，可以作為無名合同適用的參考?！逗贤ā返?74條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”這也從一個角度表明，移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)的合同是市場交易中的最典型形態(tài)。而移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)的合同，主要包括租賃合同、融資租賃合同。融資租賃合同雖然是由買賣和租賃有機(jī)結(jié)合在一起構(gòu)成的獨(dú)立有名合同，但是，融資租賃合同的核心是承租人與出租人之間訂立的，出租人一般根據(jù)承租人對租賃物的特定要求而向供貨人購買租賃物，并出租給承租人使用，承租人按約定支付租金的合同，因此，也應(yīng)當(dāng)將其歸入移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)的合同。

第二大類是提供服務(wù)的合同，又稱為服務(wù)合同，一般是指全部或部分以提供服務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同，包括一方提供技術(shù)、文化、生活服務(wù)，接受服務(wù)者支付服務(wù)費(fèi)兩方面的內(nèi)容。（注：參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，150頁，北京，法律出版社，2000。）根據(jù)其內(nèi)容又可以分為兩種類型：一是完成一定工作的合同，主要包括承攬、建設(shè)工程和運(yùn)輸合同。此類合同的特點(diǎn)在于，一方當(dāng)事人不僅要提供服務(wù)，而且該服務(wù)必須體現(xiàn)為一定的成果；因此在學(xué)理上常常稱之為成果之債。二是提供一定服務(wù)的合同，主要是保管、倉儲、委托、行紀(jì)、居間合同。在此類合同中，合同一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供一定的服務(wù)，但是不需要保證特定結(jié)果的出現(xiàn)。此類合同在學(xué)理上常常被稱為行為之債。

因此，我國《合同法》中規(guī)定的15類有名合同主要是依據(jù)上述兩個標(biāo)準(zhǔn)而展開的。這15類有名合同又可以進(jìn)一步分為若干類型。例如，買賣合同又包括了分期付款買賣等。技術(shù)合同中包括了技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同以及技術(shù)服務(wù)合同，技術(shù)開發(fā)合同又包括委托開發(fā)與合作開發(fā)兩種類型。

還應(yīng)當(dāng)看到，各類合同在具體運(yùn)用中往往是相互聯(lián)系的，這具體表現(xiàn)在：一是有些有名合同是其他有名合同的特殊類型。例如，供用電、水、氣、熱力合同是買賣合同的特殊類型；倉儲合同本身是保管合同的特殊類型；建設(shè)工程合同是承攬合同的特殊類型。二是一些有名合同常常結(jié)合在一起，組成新的合同類型。例如，融資租賃合同就是買賣合同和租賃合同的結(jié)合；行紀(jì)合同是委托合同和買賣合同的結(jié)合。三是有些有名合同本身就是其他有名合同的發(fā)展，例如，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同就是買賣合同在技術(shù)領(lǐng)域的運(yùn)用；委托開發(fā)合同就是委托合同在技術(shù)領(lǐng)域的具體應(yīng)用。在實(shí)踐中，不少合同的內(nèi)容往往是多種有名合同內(nèi)容的結(jié)合。例如，當(dāng)事人雙方在訂立包工包料的承攬合同時約定，原材料從定作人處購買，這實(shí)際上就是承攬合同和買賣合同的結(jié)合。在實(shí)踐中，居間合同中居間人也可能受托為他人處理事務(wù)，從而形成居間合同與委托合同的結(jié)合。有名合同之間的內(nèi)在聯(lián)系表明，其并非是各自獨(dú)立的交易類型，而是相互之間存在聯(lián)系的，能夠形成一定的邏輯體系。

本書的結(jié)構(gòu)完全按照合同法分則的規(guī)定。盡管互易合同在性質(zhì)上屬于獨(dú)立的有名合同，但由于我國《合同法》將其規(guī)定在買賣合同中，所以本書也在買賣合同中對互易合同加以探討。