第三節 合作社商人獨立困境之超越

整體來說，無論外部還是內部，我國合作社商人均存在著制度性缺陷以及因這種制度缺陷所遭遇到的現實沖突。

一、關于合作社商人的外部獨立性問題

合作社與其聯社均為獨立法人，二者在法律上并不存在所謂的“大法人”管“小法人”的情況，理由如下：（1）從歷時角度看，早期英國羅虛代爾公平先鋒社即確立了合作社獨立于政治宗教之外的絕對中立原則。應該說，當時合作社為了免受來自公權的干預而提出中立原則，不失為一種制度發展之策略。但隨著世界經濟的快速發展，社會一體化下各個市場主體不可能排除外在影響而“獨立自主”，合作社企圖走出困境越來越不可能了，換言之，合作社獨立原則正逐漸被相對化。這種相對中立態度具體表現為合作社有條件地與政治、宗教之間保持必要的距離。但凡存在合作業務并愿承擔社員義務者都可以入社，不因社員的政治見解或宗教信仰而有差異，并進一步加以排斥或干涉。由此看，現行合作社確實受到了越來越多的社會因素的影響，但這種影響屬于法律外部因素，而本書這里所指的法人外部獨立性僅限于法律獨立性，而非政治、經濟等獨立性問題，且這兩種獨立性并不矛盾，換句話說，一個法人組織可能在經濟或者在政治上具有某種依附性，但在法律地位上卻完全可以獨立。如遠在美國的肯德基總部與世界其他地方的肯德基分店之間就構成了一種主體間的法律人格獨立關系，但各分店在經濟、管理上必須接受總部控制，其人員培訓，要與總部在經營場所設計上保持一體化，由此看，二者在經濟、管理上是一種附屬關系。現行規定看，我國合作社與其聯社均為企業法人，但在法律人格上是彼此獨立的。（2）從法律性質上看，聯社屬于互益法人。而互益法人存在的宗旨就是為了提供群體利益，其成員一般獨享其利益。因此，在互益法人與其成員之間，前者是手段，后者是目的。基于此，在聯社與其社員合作社之間，前者的意義僅在于根據市場變化情況和合作社的實際需要，為其提供市場政策信息及職工培訓、教育服務等。由此看，現實中的“大法人”管“小法人”的現象確實屬于聯社職能異化之結果，具有違法性，因此應該予以糾正。這從另一個方面也可以說明，我們不能以一個違法現象來否定合作社商人地位的外部獨立性，我們恰恰應該堅信這些現象正在接受合作社法的檢視，從而以法律之力還原合作社的外部獨立。這就像我們不能因為現實中存在著枉法裁判情形而去否定司法制度本身的公正性一樣。

二、關于合作社商人的內部獨立性問題

（一）關于合作社商人的法人財產由社員“集體所有”的問題。

此處“集體所有”如何解釋？（1）合作社并非一種單純的共有關系或者合同關系，而明顯地帶有團體屬性。首先，從歷史層面看，“集體所有”屬于意識形態的產物。民法是國家的基本法律之一。我國在20世紀50年代就著手起草民法。從1979年到1982年起草了民法草案四稿。民法涉及公民人身財產諸多方面，調整范圍極為寬泛。而當時“文化大革命”剛剛結束，極“左”的意識形態傾向依然盛行。作為一種路線選擇，我國決定實行市場經濟，但要同時制定一部完整的民法典所需要的專業條件與政治環境尚不具備，而只能作為權宜之計制定一部《民法通則》。因此，在私法與其所處的計劃經濟環境之間就出現了一定緊張關系。在這種緊張關系中，計劃經濟思維與行動借由意識形態方式強力地、持續地嵌入到私法文本中，最終出現了以公權思維闡釋、建構私法規則與私法實踐的“法制問題”。在這種歷史背景下，我們不難理解，當時的集體所有制反而成為去私有制，實現公有制的制度安排。時過境遷，當下市場經濟與民法私法屬性之間的緊張關系得到了極大緩和，集體概念有望在民法規范層面得到正本清源式的清理與重構。基于此，學界才得以用民法中的“共有關系”概念來闡釋歷史上的“集體所有”提法。值得質疑的是，這種常規式的帶有明顯的路徑依賴思維能否通行，仍然存疑。特別地，意識形態的轉型與法律文本的修訂之間是否同步，彼此關聯度如何，均不得而知。因為歷史上意識心態對私法滲透的全面與根深蒂固，重新在規范與事實間建立一種法律關系存在很大難度。比如，集體所有對公司法的滲透。我國早期《公司法》第4條規定：“公司中的國有資產所有權屬于國家。”按此邏輯，我們能夠以“共有關系”而否定公司法人地位嗎？顯然不能。基于同樣邏輯，我們也不能以“共有關系”來替代合作社的法人組織。其次，從制度分析看，以共有關系或者合同關系來解釋“集體所有”難有說服力。依據《民法通則》《民法總則》與《城鎮集體所有制企業條例》，在性質上，集體所有權遵循成員財產與組織財產的嚴格分離。據此，集體組織所有并非農民共有，也不等于集體企業法人所有，進而形成一種極為抽象的勞動群眾集體所有形態。依據民法理論，所有與共有操作本質區別：前者是組織享有所有權，并與其成員所有權嚴格分離；后者是由若干個人的所有權的結合而形成的一種關系，并沒有凝聚而為組織體。之所以將集體所有權看作為共同共有，這是因為沒有認真區分合作社商人與合伙，把在合作社商人中所產生的集體所有權與合伙中產生的共同所有混為一談。我們一直認為，合作社商人是勞動者之間的結合，失去合作原則必然導致異化。在合伙關系中，合伙人之間通過協商而訂立的合伙協議來展開商事行為。本質上，合伙是合伙人個人財產在使用方式上的結合，法律性質上屬于一種關系，而非組織體。這與合作社商人作為一個人格實體大相徑庭。因此，如果集體所有權被認為是一種共同共有，必然導致在理論上集體所有權為合伙所取代，在實踐中取消集體所有權的命運。由此看，集體所有的主體是極為抽象的，這種抽象性無法簡單由勞動者或集體組織成員來表述，也未必就是一種典型的法人組織體。而正是在這種邏輯下，學界從出現合作社可以采取合伙組織、分社等非法人形式的聲音。這恰與以共有關系或者合同關系來闡釋集體所有這個帶有意識形態的歷史概念相暗合。其結果是，這種極為抽象的所有形態使得集體所有權既不同于共有，也不同于企業法人，進而因為企業法人受到破產法調整而可能面臨的破產危機。由此看，合作社并非一種單純的共有關系或者合同關系，而明顯地帶有團體的屬性。然而這種團體屬性并不能用傳統的“集體所有”的概念來概括。（2）社會經濟現實要求合作社必須拋棄傳統“集體所有”概念，而采取現代團體法人形式：一則，從法安定性要求看，集體所有的內在沖突是對現代企業制度理性架構的嚴重挑戰，也是對第三人選擇交易主體的嚴重障礙。第二，反觀合作社組織本身，合作社若實行集體所有，無疑將現代企業制度支柱之產權觀念與法人治理束之高閣，進而遠離企業的規模發展與經營自由，極有可能回歸到那種一大二公的計劃經濟體制之下。第三，當下世界經濟格局啟示世人：試圖拋棄當代制度安排，而單純追求靈便發展的合伙、分社形式，這已經與互聯網、微信、QQ等現代交流媒介相脫離，必然帶來信用體系與交易形式的安全隱患，因此，我們不應“故地重游”而走回傳統的集體所有老路上去，而應采取現代團體法人組織形式。

（二）合作社社員何以入社自愿、退社自由。

合作社遵循入社自愿、退社自由原則意味著其社員人數與股金總額均可變動。這里存在兩個制度本身的設計問題：合作社人財變動可能與公司資本確定、不變及維持等三原則相抵牾，并隨之而引發出合作社商人財產的獨立性問題。

首先，資本確定原則。在公司設立中，公司資本總額必須明確記載于章程，并由股東全部認足或繳足，否則不能成立。合作社能否適用該原則，合作社法沒有明確，但我國農村信用社管理規定要求注冊資本100萬以上，并由章程明確記載、社員全部認足。這似乎可以推知，合作社的股本總額也應該是確定的。

其次，資本不變原則，指公司資本總額一經確定，非依法定程序不得變動。當然，資本不變原則并非指資本絕對不能改變，而是指公司資本一經確定便不得任意變動。我國農村信用社管理規定社員經本社理事會同意后，可以退股。但年底財務決算之前退股的，不支付當年股息紅利。這種有條件地退股制度安排在客觀上保證了合作社商人資本的相對穩定性。有學者調查發現，我國合作社到目前為止尚未發現社員退股的先例。

最后，資本維持原則。公司成立后應保持與其資本額相當的財產，以達到具體財產充實抽象資本的目的，從而預防公司及其管理人的資本侵權。我國農村信用社管理規定其注冊資本可由公積金轉增形成，并且應按國家有關規定，提取呆賬準備金和壞賬準備金。這些具體資本維持性規制在合作社中加以明確更有必要。因此，實踐中，我國比照公司法也對社員抽逃出資行為予以處罰。從這個意義上說，社員個人的財產與合作社的財產界限還是分明的。

由上述分析可以看出，我國合作社的法人財產是獨立的。而依據我國狹義法人原理，法人財產獨立，其責任必然獨立。因此，合作社只要財產獨立，自然責任獨立，自然是法人。

（三）關于合作社商人財產權與社員收益權的關系問題。

法人財產權與社員收益權作為兩種基礎性權利，是當代合作社商人產權制度的兩大支柱，是合作社取得獨立人格為社員服務以及社員以最小風險成本取得最大利用效益所必需的。我國農村信用社管理規定并未規定法人財產權及其社員收益權，但依公司法，公司股東以其出資額享有受益權、重大決策權以及選擇管理者的權利等，而并不享法人財產權。由此看，法人財產權即指法人對其財產享有占有、使用與處分的權利，而收益權則由其成員享有。據此來說，收益權屬于所有者，而非法人。現代企業制度的核心在于企業法人人格存在三支柱予以支持，即，成員以其出資額為限對法人負責；成員承擔有限責任；法人以其全部財產對其債權人負責；法人具有獨立的人格（獨立名義、意思、財產、責任）、成員財產與法人財產相分離。為此，成員不得隨意抽取注入法人的資本，不得平調法人財產，成員對僅以出資額為限對法人債務承擔責任。如果承認企業法人收益權，就應承認企業法人擁有產生收益權的股權，在實踐上有可能引起向法人股的倒退（這違反了公司不得持有自己股份之原則）。既然在企業股權結構中已經沒有法人股的合法地位，就沒有法人收益權存在之余地。因此，法人財產權不應包括收益權。當然，這樣的認識受到為國有企業公司化改制論證的約束，存在著很大的歷史局限性。法人的收益權是法律意義上的，通過法人的治理結構，該種收益或者用于擴大再生產，或者用于向股東或社員分配，在理論上完全沒有障礙。法人財產權與社員收益權是兩種不同性質的權利。基于此，合作社基于法人財產權（占有、使用、處分），完全可對社員不當請求行使抗辯權；反之，社員基于收益權，也可對合作社侵害社員權的行為尋求私力乃至公力救濟。由此看，合作社的法人財產權與社員收益權之間是彼此獨立的，合作社不享有收益權并不會影響其內部獨立性。

我國現行合作社理論與立法采取了狹義法人概念，該法人具有組織獨立、財產獨立與責任獨立等特性。只是在法人組織構造以及與政府的關系上，合作社與現代公司呈現著不同特性。法律通過這種不同結構與關系的規制，使得市場主體又添加了一個特殊成員。這正如英國當代法學家羅杰?科特威爾所言，法律制度的根本目標并非為了建立一種威權化思想，而是為了解決實際問題與調整社會關系，進而實現法律上的正義。總之，經由法人獨立性的理性塑造，合作社既能作為弱勢群體而得到政府扶持，又能擺脫內部控制，從而以一個獨立私法主體的身份參與適度的市場競爭。