申請的藝術

任何一項訴訟權利，都只有經過激活，才能轉化為現實的利益。律師作為幫助委托人行使訴訟權利的辯護人，更是需要通過積極有效的申請，保證委托人的魯項訴訟權利落到實處，從而推動刑事訴訟的進程，影響刑事訴訟的結局。因此，總結提出訴訟請求的經驗，掌握提出申請的藝木，這是一個刑事辯護律師走向成功的必曲之路。

在刑事訴訟中，被告人要提出某一訴訟主張，或者啟動某一訴訟程序，通常都會提出各種各樣的申請書。但是，在刑事訴訟程序越來越走向專業化的背景下，被告人單靠自身的力量提出申請，是無法達到預期效果的。被告方的申請通常都要由辯護律師代為提出，并以書面方式提交給有權作出決定的國家專門機關。這勢必涉及辯護律師為何提交申請書，如何撰寫申請書，以及如何提交申請書的問題。在一定程度上，刑事辯護的藝術也就是“申請的藝術”。

在提交申請書方面，有些律師進行了很好的探索，并提煉出一些規律性的論斷。王永杰律師就認為，“任何請求，都要書面申請，好處是法院要么書面駁回，要么記在庭審筆錄（若沒記，提示法官，能否記入筆錄）里，從而使上訴有理由，如果一審程序違法，二審可以直接發回重審”。在申請召開庭前會議方面，他認為，“庭前會議靠法院主動召開是不夠的，必須通過律師來推動進行”。在申請二審法院開庭審理方面，王永杰律師也頗有心得：“法院的二審一般不開庭審理，律師可以遞交申請書要求開庭。實際上，律師要求二審法院開庭的最好辦法就是提交新證據。”為促使法院二審開庭審理，他提出了一條獨特的辯護經驗：“律師在一審時最好不要把辯方證據用盡，要為二審改判留點后手。”1

這是一位律師對如何提出申請的建議，也是他對自己辯護經驗的精彩總結。其實，律師提出申請書的場合并不局限于庭前會議、二審開庭等方面，還包括幾十種訴訟場合。最為常見的申請書可以包括取保候審申請書、羈押必要性審查申請書、非法證據排除申請書、調取證據申請書、通知證人（鑒定人、專家輔助人、偵查人員）出庭申請書、重新鑒定申請書、回避申請書、變更管轄申請書，等等。那么，律師究竟在什么情況下提交申請書，如何把握申請書的框架結構，如何將申請書予以提交，遇有不采納訴訟申請的情形，律師如何尋求司法救濟呢？下面以北京馬維國、彭素芬律師提交給法院的兩份申請書為范例，對此作出初步的分析。

排除非法證據申請書

一、申請事項

申請排除偵查機關于2012年7月22日至7月26日期間在煙臺市公安局某分局刑偵大隊地下室對被告人孫某所做的訊問筆錄。

二、申請理由

1.偵查機關對被告人孫某的訊問地點不合法

《刑事訴訟法》第116條第2款規定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。煙臺市公安局某分局的《拘留通知書》副本顯示，“被告人孫某于2012年7月22日5：30因涉嫌故意殺人被刑事拘留，現羈押在煙臺市看守所”。根據該《拘留通知書》，被告人孫某應當于2012年7月22日被送交煙臺市看守所羈押，偵查人員對其進行訊問的地點依法應當是煙臺市看守所。

但是，經查閱被告人孫某的訊問筆錄，偵查人員對被告人孫某的實際訊問地點均是煙臺市公安局某分局刑偵大隊，且據被告人孫某補充說明，他被長期關在刑偵大隊一個地下室接受審訊。根據《刑事訴訟法》的規定，偵查機關對被告人孫某的訊問地點不合法。

2.偵查機關在2012年7月22日至7月26日連續五日對被告人孫某采取間歇性電擊方式進行訊問，在這期間形成的三次訊問筆錄應當予以排除，不得作為判決的依據

據被告人孫某介紹，其于2012年7月22日被刑事拘留之日起至7月26日期間，偵查人員將其關押于刑偵大隊地下室，并多次采取電擊方式進行訊問。偵查人員讓其坐在訊問椅上，使用械具將其雙手雙腳固定，給其帶上黑布頭套，在其左右兩個食指上分別纏上電線，進行電擊。這種電擊行為在這五天之內從每天上班開始到下半夜的三四點鐘結束，間斷性進行，每次持續約十分鐘。被告人孫某因電擊抽搐疼痛而拼命掙扎，拼命往座椅上蹲坐，導致雙腳腳踝處及屁股與大腿連接處嚴重挫傷，經約1個月的治療后才能正常蹲坐，目前屁股與大腿連接處仍有傷疤。偵查人員在此情況下獲得的三次訊問筆錄不得作為本案定案的依據。

3.偵查機關對被告人孫某的第四次訊問違反了《刑事訴訟法》第116條第1款“訊問的時候，偵查人員不得少于二人”的規定，該訊問筆錄不得作為定案依據

被告人孫某的第三次訊問筆錄顯示，偵查機關在7月25日11：00至15：00對被告人孫某進行了連續4個小時的訊問，而就在當天晚上20：00至次日凌晨1：30期間又對其進行了第四次訊問，第四次訊問筆錄顯示偵查人員為陳某、姜某兩人，但據孫某介紹，在第四次訊問過程中，最初是由孫某濤警官帶領另外兩名偵查人員對其進行了長時間的電擊，因未獲得偵查人員滿意的訊問結果，未形成書面訊問筆錄。

在孫某濤及其帶領的兩名偵查人員對孫某電擊完離開后，進來一位姓于的偵查人員，于姓偵查員單獨對被告人孫某予以訊問，在訊問即將結束時在電腦上操作了較短時間，并在操作電腦后將電腦屏幕轉過來給被告人孫某閱讀，被告人孫某距離電腦至少在2米以上，根本無法看清電腦屏幕上顯示的內容，于姓偵查員打印出來一些紙張要孫某簽字，此時已是半夜，孫某已經極度疲憊，且遭受了長時間的電擊，極度痛苦，在此情況下簽署了第四次訊問筆錄。該訊問筆錄因存在刑訊行為且在偵查員人數不合法的情況下形成，不得作為定案的依據，應當予以排除。

三、申請排除以上證據的相關線索、材料

1.孫某在受到刑訊后留在腳踝處、屁股與大腿連接處的傷痕

2.與孫某同監室人員（鞠某、朱某、孫某良）、看守所醫生及警官王某等多人均知道孫某的傷情，請法院依法調查并要求其出庭作證

以上人員是調查孫某因受到電擊而引發傷情的關鍵證人，因申請人無法聯系上述人員，無法確切知道其目前的住所，申請人請求法院調查并依職權通知其出庭作證。

3.2012　年7月22日至7月26日孫某被羈押在煙臺市公安局某分局刑偵大隊期間的全部原始錄音、錄像資料

基于上述事實和理由，根據《刑事訴訟法》第54條、第56條第2款，《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第1條、第2條等法律法規的規定，申請人申請貴院排除上述非法證據，請予準許。2

這是一份完整的排除非法證據申請書。律師將此申請書提交給法院后，法院召開了庭前會議，啟動了非法證據排除程序，對偵查行為的合法性進行了調查，并作出了裁判結論。這份申請書包括了申請事項、申請理由以及相關線索和材料，簡要但完整地論述了請求排除非法證據的事實根據和法律理由。值得指出的是，這份申請書之所以能夠說服法官啟動排除非法證據的程序，原因主要有以下幾個：一是通過提交申請書以及相關證據材料和線索，律師承擔了初步證明責任，促使法官對偵查行為的合法性產生了疑問，從而通過了初步審查程序；二是列明了所要申請排除的非法證據，也就是幾份訊問筆錄；三是陳述了排除非法證據的事實根據，如在公安機關地下室訊問，電擊嫌疑人并使其產生痛苦，訊問時偵查人員少于兩人，等等；四是論證了排除非法證據的法律理由，刑事訴訟法明確禁止在看守所以外的地方進行訊問，禁止刑訊逼供，要求訊問時偵查人員不少于兩人，并對違反這些規定的行為確立了排除后果。

調取新證據、通知證人出庭申請書

一、申請事項

1.調取新證據

被告人孫某因治傷染有藥水的褲子，現由孫某自行存放在關押他的宿舍里。

2.申請通知證人出庭作證

煙臺市看守所警官王某，曾被收押在煙臺市看守所的鞠某、朱某、孫某良。

3.請求調取全程錄音錄像

二、申請理由

1.孫某存放在煙臺市看守所的一條褲子，是證明孫某因受到刑訊逼供而受傷的重要線索和證據

2.警官王某在接受山東省檢察院調查詢問時，向調查人員做了不知道孫某受傷的虛假陳述，鞠某、孫某良均能證明警官王某知道孫某受傷之事

3.公訴人目前提交的7月25日晚上19：17：30至26日凌晨02：05：12期間的錄音錄像中含有大量泄漏孫某在此之前曾被刑訊逼供的內容，為查明孫某確實曾被刑訊逼供，申請人再次請求法庭依職權調取孫某被羈押在煙臺市公安局某分局刑偵大隊期間的全程錄音錄像，特別是7月22日后每天早上7：00至第二天凌晨3：00的錄音錄像

4.偵查機關第五次訊問孫某的訊問過程的錄音錄像

以上證據和人員都是證實孫某因刑訊逼供受傷、偵查機關存在偵查違法的重要線索和證據，對本案影響重大，請法庭依職權調取，以查明事實真相。3

申請調取證據、通知證人出庭作證，是律師在刑事辯護中經常提出的訴訟請求。本案中律師提交的這份申請書，不僅列明了所要申請的事項，而且簡要陳述了調取證據、通知證人出庭的事實根據和法律理由。考慮到這些證據對于證明偵查人員非法取證具有重要的價值，這些證人也都是對偵查人員刑訊逼供行為的知情者，因此，律師的申請書具有很大的說服力。

那么，律師為什么需要提交書面的申請書？

在刑事訴訟中，辯護律師盡管可以代表委托人行使各項訴訟權利，但是，這種權利充其量只是一種申請權，要想使本方的訴訟請求得到實現，就需要從事實認定和法律適用等方面論證本方訴訟請求的合理性，以便說服司法機關接受本方的訴訟請求。作為一種“訴權”，律師的訴訟請求權又可以被稱為“訴諸司法裁判”的權利。由于最終的決定權掌握在司法機關手中，司法機關有權隨時拒絕辯護律師的訴訟請求，因此，律師需要承擔舉證責任和論證責任，一方面要提出證據證明所主張的事實的成立，另一方面也要從法律適用的角度為本方的訴訟請求找到充分的依據。在一定程度上，申請書既要擔負著提出證據證明本方訴訟請求所依據的事實成立的責任，又要承擔從法律或法理上論證本方訴訟請求合法性的責任。

在我國的司法實踐中，法院對于啟動某一訴訟程序通常持較為消極的態度。畢竟，啟動任何一項新的訴訟程序都會給法院帶來訴訟時間的拖延和訴訟資源的耗費。例如，對于舉行庭前會議，很多法官都會面露難色，視為畏途。因為法官不僅要花費時間組織庭前會議，召集各方參加庭前會議，還要在押送在押被告人方面投入不少精力，或者面臨一些風險。假如沒有律師的積極推動，法院極少會主動召開庭前會議。又如，對于開庭審理，二審法院通常都會持排斥態度，更愿意通過閱卷、訊問被告人等審理方式來處理案件。沒有律師的積極申請和強烈要求，二審法院對于當事人上訴的案件通常都更傾向于采取“調查訊問式”的審理方式。再如，對于證人、鑒定人出庭作證，法院也都采取較為消極的態度，因為這種傳召出庭會使法院付出人力、物力、財力、時間的額外支出，大大增加審判辦案的成本。而相比之下，法院假如采取宣讀證人證言筆錄、鑒定意見的調查方式，就會避免這些額外的支出。正因為如此，辯護律師唯有通過積極推動和強烈申請，才有可能促使法院啟動一項新的訴訟程序，給予辯護律師參與訴訟活動的機會，從而有效維護被告人的合法權益。

既然辯護律師唯有提交書面申請書，才能啟動一項新的訴訟程序，那么，究竟如何起草一份合格的申請書呢？

其實，從刑事辯護的角度來看，天下沒有千篇一律的申請書，也不會有統一的格式化申請書。每一位律師的辯護風格不同，每一種訴訟請求的性質不同，所出具的申請書也會有各自的特色。不過，從所要達到的訴訟效果來看，律師的申請書一般需要具有三個方面的構成要素：

一是申請事項。也就是律師的具體訴訟請求。在前面所援引的兩份申請書中，律師提出了請求排除的具體證據材料，以及所要申請調取的具體證據材料，所要申請出庭作證的證人名單。這都是非常具體的訴訟請求。相反，假如所主張的訴訟請求并不明確，就會使法官感到困惑，使得他們接受訴訟請求的可能性微乎其微。例如，律師假如動輒提出“排除本案全部證據”“排除本案全部被告人供述筆錄”或者“調取所有實物證據”“通知本案全部證人出庭作證”等籠而統之的請求，那么，法官通常都不會接受。

二是申請理由。作為訴訟請求的提出者，律師需要承擔證明責任，證明本方訴訟請求的事實基礎是成立的。與此同時，作為申請方，律師也要承擔論證責任，以說明本方訴訟請求是具有法律依據的。因此，申請理由要由兩個部分組成：一是申請所依據的事實；二是申請所依據的法律條文或法理基礎。

三是相關的證據材料或證據線索。為證明本方訴訟請求所依據的事實成立，也為了使法官有機會對相關證據進行調查核實，律師需要列明所掌握的證據材料或者證據線索。所謂證據材料，就是律師通過會見、閱卷、調查已經獲取的證據材料。所謂證據線索，就是律師沒有能力調取但已經獲悉證據材料的情況，如該證據現在何處、由誰保管、形態如何，等等。通過提供這些信息，律師可以促使法官及時將其調取。

當然，即便提交了合格的申請書，也會遇到法官拒絕接受的情況。那么，究竟如何向司法機關提交申請書呢？

律師向法院提交申請書，可以分為庭前提交和當庭提交兩種類型。根據一些律師的經驗，在開庭審理之前，律師應盡快、盡早地提交申請書。一般而言，律師應盡可能提出召開庭前會議的申請，促使法院組織庭前會議。在庭前會議上，律師可以直接提出各類申請書，并當面向法官陳述這些申請的事實根據和法律理由。由于直接面對法官和公訴人，律師還有可能聽到公訴人的意見，并對此作出回應，從而更為有效地說服法官接受本方的申請。有時候即便聽不到公訴人的回應和法官的意見，也可以提醒法官將本方的申請及理由記錄下來，保留在庭前會議筆錄之中，以便為進一步的申請創造條件。

在法院不舉行庭前會議的情況下，律師應盡量爭取與承辦法官進行至少一次當面溝通和交流，屆時應將所有申請書一并予以提交。假如無法與承辦法官進行面談，律師也可以將有關申請書遞交給法院工作人員，并索取相應的收據。有的律師還有一些非常特殊的體驗：遇有法院拒絕接受申請書的場合，律師應盡快通過郵政部門將申請書特快專遞給法院，并將本案的承辦法官注明為收件人。據說，這種提交申請書的方式會迫使主審法官不得不予以簽收，并將申請書載入案卷筆錄。

在法庭審理開始之后，律師仍然有權向法庭提交申請書。但是，考慮到法庭通常都是在做好充分準備的情況下才啟動庭審程序的，而法官也更傾向于連續不斷地進行開庭審理，而一般不愿意中斷法庭審理，因此，這類當庭申請應當格外慎重，律師也要向法庭陳述合乎情理的理由。例如，律師假如要當庭提出排除非法證據的申請，就需要陳述剛剛發現了開庭前沒有發現的證據、線索或者事實，因此才在開庭后提出這類申請。又如，律師假如要當庭提出通知證人、鑒定人、專家輔助人或者偵查人員出庭作證的申請，也需要說明庭前沒有提出此類申請的正當理由，并要強調傳召這些人士出庭作證的必要性。再如，律師假如要當庭提出延期審理的申請，更要嚴格根據刑事訴訟法論證延期審理的法定事由，以及延期審理的必要性，以便促使法庭中斷法庭審理過程。

最后值得討論的是，申請一旦遭到拒絕，究竟應當如何尋求司法救濟呢？

很多律師都有這樣的經歷，盡管提出了有理有據的申請書，但是，法院仍然對此申請予以拒絕。例如，律師提出的通知證人、鑒定人出庭作證申請，調取實物證據的申請，重新鑒定的申請，延期審理的申請，二審開庭的申請，等等，經常被法院予以駁回，而又沒有提供令人信服的理由。遇到這種情況，律師要么無可奈何，要么作出過度的反應。那么，究竟有沒有一種既不容易激怒法官而又能解決問題的救濟方式呢？

通常說來，法院拒絕律師訴訟請求的行為，涉及其審判活動是否違反法定訴訟程序的問題。我國刑事訴訟法確立了一種專門針對法院違反法定程序行為的救濟方式，那就是法院撤銷原判、發回重審的裁判制度。通常說來，對于一審法院違反法定訴訟程序、影響公正審判的行為，二審法院可以作出這種發回重審的裁定；對于二審法院違反法律程序的行為，最高人民法院在死刑復核階段可以作出撤銷原判、不予核準死刑判決的裁定；對于原審法院違反法定訴訟程序的行為，負責再審的法院在再審程序中也可以作出這種宣告無效的裁決。這些救濟方式都赫然寫在法律條文之中。可惜的是，這些救濟方式經常處于無法激活的狀態，很多律師對此感到陌生，更是很少使用這些條款來維護委托人的合法權益。

從刑事辯護的專業化角度來看，對于法院無理拒絕本方訴訟請求的行為，辯護律師可以采取三步式救濟方法：一是請求法庭將申請被拒絕的情況寫入庭審筆錄；二是提出積極主動的抗辯，指出法院拒絕訴訟請求的不合理性和不合法性；三是在二審程序、死刑復核程序以及申請再審程序中，將此無理拒絕訴訟請求的行為視為“違反法定訴訟程序，影響公正審判的行為”，以便尋求上級法院的司法審查機會，促使這些法院作出宣告無效的裁決。一言以蔽之，對于法院無理拒絕訴訟請求的行為，既不要忍氣吞聲，不做任何反應，也不要反應過度，作出那些容易激怒法官的違規言行，而應當盡量在法律程序框架內，利用法律賦予的合法手段，作出有理有據有節的反應，促使上級法院采取行動，糾正下級法院的不當裁決。

那么，律師在刑事辯護過程中究竟有可能提出哪些申請書呢？這里可以就法庭審判階段經常出現的申請書提供如下清單：

召開庭前會議申請書；

回避申請書；

變更強制措施（適用取保候審）申請書；

變更管轄申請書；

通知證人、鑒定人、專家輔助人、偵查人員出庭作證申請書；

調取證據申請書；

排除非法證據申請書；

延期審理申請書；

重新鑒定或者勘驗申請書；

適用簡易程序或刑事速裁程序申請書；

二審法院開庭申請書；

……

任何一項訴訟權利，只有經過激活，才能轉化為現實的利益。律師作為幫助委托人行使訴訟權利的辯護人，更是需要通過積極有效的申請，保證委托人的各項訴訟權利落到實處，從而推動刑事訴訟的進程，影響刑事訴訟的結局。因此，總結提出訴訟請求的經驗，掌握提出申請的藝術，這是一個刑事辯護律師走向成功的必由之路。