序言
這是一部姍姍來遲的著作，也是歷經曲折而最終完成的一部隨筆性作品。
這部著作被冠以《刑事辯護的藝術》的書名，可能會引起讀者的誤會，以為這是作者對“自己”刑事辯護經驗的總結和提煉。但熟悉我的朋友都知道，我不是律師，也不從事刑事辯護業務。既然如此，為何要起這樣一個標題呢？
其實，從事任何行業，通常都會經歷“工匠層級”“職業層級”和“專業層級”這三個境界。一位律師，只要受到過基本的法律訓練，具有良好的天資，又具備“為民請命”的信念，經過十幾年甚至數十年的磨煉，就都可能成為一名以法律服務為業的專業工作者。但是，確實有為數不多的律師，在“天時”“地利”“人和”等諸多條件同時具備的情況下，既具有為權利而斗爭的勇氣，又具有在復雜環境下因地制宜、因時變通的智慧，在刑事辯護領域達到了“爐火純青”的地步，不僅在很多案件的辯護中達到了說服裁判者的辯護效果，而且盡最大努力維護了委托人的合法權益。可以說，刑事辯護的最高層級就是“藝術層級”。對于這些站在刑事辯護巔峰之上的律師，我們有必要總結其辯護經驗，提煉其辯護智慧，領略其刑事辯護的藝術。作為一名試圖博采眾長的“學術搬運工”，我愿意像蜜蜂采擷花粉釀制蜂蜜那樣，發現并分析這些律師的辯護經驗，并對這些辯護經驗加以總結和提煉，使之成為“中國律師的辯護藝術”。通過對律師辯護藝術的總結，我們既可以對這個時代刑事辯護的狀況作出忠實的記錄，也可以使年輕的律師從業者獲得有益的啟迪。
這部著作的寫作經歷了一個十分曲折的過程。早在十年前，我就作為全國律師協會刑事業務委員會的顧問，主持起草過一部律師版的“刑事訴訟法立法建議草案”，與刑事辯護律師開始了密切接觸。后來，與河南、山東和貴州三省律師協會就“死刑案件辯護指導規范”項目的合作，又給了我深度了解辯護律師工作狀態的機會。再后來，與山東省東營市律師協會、濟南市律師協會以及貴州省遵義市律師協會就“量刑辯護規范”的合作，以及與江蘇省律師協會以及山東省律師事務所刑事業務聯盟就“非法證據排除與律師辯護”項目的合作，也使我對刑事辯護律師的生存環境有了進一步的認識。
通過近十年的研究和調研活動，在經歷了無數次與辯護律師的深度座談之后，我對于資深律師的辯護經驗和智慧也逐漸有了一些認識和感悟。例如，對于律師會見在押嫌疑人、被告人的三種訴訟功能——確立委托關系，了解案情并形成辯護思路，協調辯護立場，我就是在調研過程中逐步產生認識的。又如，一些律師事務所對于律師制作閱卷摘要的具體要求，使我對閱卷的技巧有了深刻的認識。至今，我在給律師授課中仍然強調諸如“對證據筆錄進行縮寫”“對言詞證據通過圖表對比法反映變化過程”“對證據矛盾、孤證以及重大疑問作出列舉”等方面的知識，就是在那一時期從律師那里獲得的感悟。再如，對于辯護律師與委托人當庭發生辯護觀點的沖突，以及諸多律師受“獨立辯護論”的嚴重影響，當庭不理會委托人的立場而進行“自說自話”的辯護方式，我也是從律師那里有所了解的。在辯護規范的起草中，我還接受一些資深律師的建議，將律師“忠實于委托人利益”以及“與委托人就辯護觀點進行充分溝通和協商”的觀點，寫入規范條文之中。由此引發的爭議和震撼，至今還歷歷在目。還有，在那一時期的調研過程中，中國律師在刑事辯護中所面臨的種種職業風險，特別是1997年修訂的《刑法》第306條所確立的“妨礙作證罪”使律師所遭受的職業困難，甚至少數律師因此所受到的刑事追訴乃至定罪判刑現象，也使我積極投入到律師維權工作之中，這對我的學術觀點也產生了很深的影響。
五年前，一個偶然的機緣，我與田文昌大律師有了面對面討論“刑事辯護經驗”的機會。經過數個日夜連續不斷的交流和對話，我對這位被譽為“中國刑辯第一人”的資深律師，并進而對整個中國刑事辯護律師界，有了更為深入的認識。通過那次學術對話，我深切感受到，中國律師界經過幾代人的努力，在刑事辯護中逐步形成了一些特有的風格和模式。例如，在現行司法制度下，刑事辯護逐漸具有了無罪辯護、量刑辯護、罪輕辯護、程序性辯護、證據辯護等多種形態并存的格局；律師辯護有了法庭辯護與審判前辯護的區分，而隨著刑事訴訟制度的不斷改革，審判前辯護的空間還在不斷擴大；法庭上的辯護側重在法庭辯論環節的集中辯護，具有了“大專辯論會”式的風格；在法庭調查環節，比較注重對公訴方案卷材料的研究，對公訴方證據體系的把握，在此基礎上，形成針對言詞證據、實物證據的質證方式；辯護從方向和策略上，有積極辯護與消極辯護之分，前者是通過調查新證據、提出新事實、論證新觀點來進行的辯護活動，后者則是以公訴方的證據和事實來論證公訴方訴訟主張不成立的辯護活動；在程序性辯護方面，律師與其動輒強調偵查人員收集證據程序的違法性，倒不如論證這種非法取證行為對于證據真實性的實質性影響，這對于說服法官更為有利……
經過對話，我與田文昌律師最終推出了《刑事辯護的中國經驗》。這部對話體的著作取得了較好的市場反響，也為我在律師界贏得了聲譽。該書側重于刑事辯護基本技能的講解和分析，對于初入刑事辯護之門的年輕律師，可能會產生較大啟發，基本屬于一本入門級的讀物。但是，對于那些已經在刑事辯護領域有了數年積累的律師而言，該書沒有辦法提供進一步的指引，更沒有總結律師界在面對重大、復雜、疑難案件時所具有的技巧、風格和策略。再加上作品所采取的對話體的方式，也要求對話雙方要在一個整體框架內表達觀點，而由于所從事的職業以及興趣點的差異，一個學者與一位資深律師的對話本身，就容易使各自的思路受困，影響雙方全方位地闡述各自的觀點。這顯然是一個缺憾。也正因為如此，在該書出版后不久，就有律師建議我獨立出版一部有關刑事辯護經驗的著作。出版界的朋友也早早地“伸出橄欖枝”，與我簽訂了出版合同。
在下決心推出一部獨立著作之后，我就開始了寫作的準備工作。在很長一段時間里，我仍然比較迷信“對話體”的寫作體例。只不過，我不準備再與律師進行對話，而打算與一些了解律師辯護情況的學者、學生或者新聞界朋友進行對話。在“對話”過程中，另一方只要能敏銳地發現問題，并將我的觀點“逼出來”，就能使我暢快淋漓地討論辯護問題了。我甚至還極為推崇老一輩歷史學家何兆武先生的《上學記》，并將文婧女士整理的這部口述歷史作品，作為我整理刑事辯護著作的標準文本。可惜，像文婧女士那樣整理口述作品的人，在法學界和律師界都難覓蹤跡。我嘗試了各種對話方式，找了多個對話的人，整理出多個稿子，最終都不甚滿意。在此過程中，我曾經讓我指導的博士生，在長達三天時間里，連續聽我講“刑事辯護的理論與實務”，并按照分工，將錄音稿整理成文。我還將我到各地律師協會授課的錄音，交由學生加以整理。我還說服北京大學出版社專門邀請葉逗逗女士與我進行對話，然后整理我的講話錄音。在整理完幾篇稿子之后，恰逢2015年我兒子參加高考，只好中斷了半年。在兒子順利進入大學學習之后，又接連進行了長達半年、每周一次的對話和整理工作。在葉逗逗女士的辛苦整理之后，有關“刑事辯護藝術”的整理稿被發送到我的電腦里。對于這部稿子，我還請一位優秀的博士生繼續進行后期的文字加工和內容潤色。最終，對于上述所有曾經作出過的對話、整理和潤色工作，我都沒有達到“內心確信”的程度，仍對其可讀性存在“合理的懷疑”。面對一個無法割舍的寫作選題，面對多人、多年、多次整理而無效的稿子，面對出版社無形之中施加的催稿壓力，我怎么辦？答案只能是：“親自寫。”
從2017年6月開始，我全力以赴地投入到《刑事辯護的藝術》的寫作之中。一進入寫作狀態，才發現最難完成的部分是對相關案例的搜集。要知道，這不是普通的案例，而是能記錄律師辯護過程、體現律師辯護經驗、具有一定挖掘價值的案例。而無論是最高人民法院公報案例、指導性案例，還是《刑事審判參考》案例，盡管具有很大的權威性，但所記錄的都是法官的裁判理由和裁判思路，而無法反映律師辯護的經驗和智慧。經過再三考慮，歷經苦苦搜尋，我最終還是從三種渠道獲取了本書所需要的“經典辯護案例”：一是律師出版的辯護實務著作，里面有大量“成功辯護”的案例；二是律師在網站甚至微信公眾號發表的辯護案例，尤其是一些微信公眾號，為我提供了律師成功辯護的資料；三是我作為專家參與論證過的典型案例，尤其是那些存在重大爭議、給我留下深刻印象的案例。
在對所搜集的案件進行深度加工和整理之后，我根據先前形成的基本框架，也根據案例本身所反映的特殊辯護經驗，把我近十年來對刑事辯護經驗的認識，進行了全方位的整理和總結，最終形成了大約有三十篇、二十五萬字規模的作品。與《看得見的正義》有些相似，《刑事辯護的藝術》也不是一部具有嚴密理論體系的學術作品，而屬于一部由一篇篇學術隨筆組合而成的匯集。盡管該書在體例結構上較為松散，但所討論的問題還是刑事辯護的經驗和智慧，所總結的還是一些資深律師的刑事辯護的藝術。
《刑事辯護的藝術》一書分為三個部分：一是“刑事辯護的經驗”；二是“刑事辯護的智慧”；三是“刑事辯護的趨勢”。在第一部分，筆者討論了刑事辯護的主要策略和技巧，從案例分析中提煉出諸多經得起檢驗的觀點。該部分所涉及的話題主要有：律師如何提出申請、如何閱卷、如何調查取證、如何挑戰公訴方的鑒定意見、如何對公訴方證據進行質證、如何掌握說服二審法官的獨特藝術、如何走向實質性辯護、如何從積極辯護的邏輯出發形成辯護思路、如何有效展開程序性辯護，等等。
與第一部分注重總結刑事辯護的策略和技巧不同的是，第二部分則側重討論刑事辯護的智慧。在這一部分，筆者將一些為律師界所熟知的辯護經驗概括成若干個朗朗上口的“理論”或短句，以作為對刑事辯護文化的提煉。這些帶有個性化色彩的“理論”或短句主要有：“刑事辯護的前置化”“刑事辯護的黃金救援期”“刑事辯護的庭后延伸”“專業化過程理論”“階梯理論”“相似案例的援引”“戰略威懾理論”“為權利而斗爭”“政治問題法律化”“適當利用社會和政治力量”，等等。
本書第三部分討論了刑事辯護業務未來的發展趨勢。筆者曾在多次講座中對此作出過總結和講授，引起了律師界的廣泛關注。根據我國司法制度改革的發展方向，也考慮到刑事辯護業務的自身發展規律，未來的刑事辯護會出現一些新的發展動向。事實上，有些發展動向在實際辯護過程中已經得到一定程度的顯現。在此背景下，誰能掌握未來，誰就有可能占據優勢地位，有效地把握刑事辯護的最新機遇。例如，從刑事辯護專業化和高端化的角度來說，這一律師業務應當走向“模塊化”和“單元化”；從有效辯護的角度來看，未來的量刑辯護應當走向“數量化”和“精準化”；從未來參與刑事辯護的方式來看，律師在高度重視對抗性辯護的同時，還要重視“協商和妥協”；從律師處理與委托人關系的角度來說，傳統的“獨立辯護論”已經被律師界集體拋棄，建立在委托人與辯護律師委托代理關系基礎上的新的職業倫理逐步確立，因此，未來律師應當注意“不發表不利于委托人的意見”，律師辯護的最高境界是“將委托人轉化為得力助手”；在按照傳統的“五形態辯護法”展開辯護活動的同時，律師還應高度重視刑事辯護衍生出來的民事代理業務，尤其是那種涉及涉案財物追繳問題的代理業務；鑒于律師的辯護質量和效果受到越來越多的批評，未來律師有必要高度重視有效辯護問題，避免出現“無效的辯護”；隨著公司單位刑事法律風險防范業務的蓬勃興起，越來越多的律師和律師事務所開始為委托人提供一種有別于傳統法律顧問業務的刑事合規業務，未來律師應當高度重視這種刑事合規業務，以最大限度地幫助客戶避免可能的刑事法律風險，有效地維護客戶的合法權益。
“在一項全身心投入的工作結束之后，所完成的作品通常會給自己帶來最大的愉悅”，這是筆者最真切的體驗。經過連續半年時間的筆耕不輟，筆者終于推出了這部帶有隨筆性質的著作。這既完成了一個學術心愿，也是對自己十年來關注并研究刑事辯護問題的一個“交代”。在《刑事辯護的藝術》即將出版之際，筆者要感謝所有為這部著作的出版作出過貢獻、提供過幫助的朋友。尤其要感謝為筆者的寫作貢獻出案例的徐宗新、孫瑞璽、馬維國、彭素芬、王亞林、丁一元、王思魯、劉平凡、張燕生、汪少鵬、張樹國、青松、康燁、焦鵬、竇榮剛、余安平、何輝新、鄧忠開、成安等各位律師朋友。這些律師在相關案件中所作的成功辯護，值得加以總結和提煉，也值得在全國律師界推廣，更值得年輕律師學習和效仿。筆者期待著，我國的刑事辯護制度和司法環境會得到更大的改善，越來越多的律師都能創造奇跡，達到刑事辯護的“藝術層級”。
陳瑞華
2018年2月12日