序

本書以“證明責任”為主題，內容不僅包括證明責任的“典型”問題，如功能（第1章）、概念（第2、3章）、分配（第4、5章）等，也包括證明責任的“關聯”問題，如自認（第6章）、證明標準（第7章）等，甚至包括證明責任的“邊緣”問題，如證據意識（附錄一）、客觀真實理念（附錄二）等，是對我近十五年證明責任研究的一個“階段性”總結，盡管這只是對證明責任這座學術“富礦”所挖的一小鍬，而且從“規模”上看本書只是一本“小書”。

本書取名“法理與技術”，有兩個考量，一是，本書內容總體上可分為“理念篇”和“制度篇”兩個板塊，前者如第1～3章及附錄，后者如第4～7章，“法理”與“技術”應該能夠大致對應這種區分；二是，證明責任的概念、本質、功能、分配等基礎問題，仍需進一步增進共識，無論是在理論界內部，還是在理論界與實務界之間。本書也試圖借此強調，即使在我國證明責任理論、立法與實踐已有較大進步的今天，證明責任的觀念普及與制度建設，仍然一個都不能少。

本書在指導思想上有三個基本的“堅持”，這“三個堅持”也是筆者留校任教以來學術研究的基本指針。

第一，堅持“中國問題的解釋與解決”的研究立場。《證明責任概念的分立論》著眼于中國法應如何確定和使用“證明責任”概念，如何面對既有的“舉證責任”概念；《主觀證明責任邏輯的中國解釋》試圖解釋中國法語境下人們（尤其是實務界）為何更多認同主觀證明責任的概念和邏輯；《證明責任的功能論》雖然并非完全針對中國問題，但其中許多內容涉及對中國法上觀念與制度的反思和建議；《證明責任配置裁量權之反思》《共同危險行為規則中的無因果關系免責》《自認撤銷規則的“意思主義”重構》《提高民事訴訟證明標準的理論反思》等四章，均以現行法律或司法解釋的具體條文為中心展開，或提供理論解釋，或提出制度方案。

第二，堅持“程序法與實體法相結合”的研究方法。《證明責任的功能論》建議重視證明責任的民事立法技術功能，并貫徹于未來民法典制定；《證明責任配置裁量權之反思》對《民事證據規定》等7條的反思之一就是，該規定未將“規范說”作為一般證明責任分配“原則”，而是僅僅作為“補充”，忽視了規范說實際上屬于民事實體法中證明責任規范內置之體現和總結的事實；《提高民事訴訟證明標準的理論反思》的使命之一就是回應司法解釋制定者提出的“適應實體法要求”之理由；《共同危險行為規則中的無因果關系免責》圍繞我國《侵權責任法》第10條引發的無因果關系“免責”與“不免責”爭議，從民事訴訟法和民法的雙重立場批判“不免責”立場，論證“免責”立場的正當性。

第三，堅持“反思與重構”的研究思路。《證明責任概念的分立論》反思客觀（結果）證明責任（舉證責任）與主觀（行為）證明責任（舉證責任）的術語選擇，建議以“證明責任”和“提供證據責任”來固定雙重含義說的“革命成果”；《證明責任配置裁量權之反思》從立法、公眾、法官三個視角，反思《民事證據規定》第7條，主張制定法賦予法官證明責任配置自由裁量權應“緩行”，建議目前采取“謹慎默許而非大張旗鼓鼓勵”的立場；《自認撤銷規則的“意思主義”重構》反思《民事證據規定》第8條第4款，認為自認撤銷規則有過分加重自認人證明責任、鼓勵欺詐和脅迫之嫌，主張以“意思主義”為中心重構；《民訴法解釋》第109條將欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑等證明標準從高度蓋然性提高到排除合理懷疑，《提高民事訴訟證明標準的理論反思》進行系統反思，并建議取消該條文。

本書章節均已有幸發表在《北大法律評論》《社會科學》《法學研究》《中外法學》《法商研究》《中國法學》《清華法治論衡》等學術刊物（按本書中章節順序排序）。既已先期與讀者見面，且基本觀點我至今堅持，因此，決定保留期刊發表的面貌，只對個別章節作了個別性文字刪減，讓觀點和論證定格在當初產生它的特定時空和土壤。至于這些文字對今天是否有意義，以及有何種意義，恐怕就只能留待讀者評判了。

本書于我而言，不僅是滿足“虛榮心”的第一部學術專著，更是學術成長過程一個難得的記錄：文字逐步精致，材料逐步豐富，論證逐步充分，思考逐步全面。借用中學時代看過的美國一部著名家庭電視喜劇的名稱，這些標注著發表時間和期刊名字的文字，正是屬于我的“成長的煩惱”。在此過程中，我得益于證明責任研究前輩著述的引領，得益于師長和領導的提攜，得益于朋友的幫助，得益于家人的支持，得益于學生的啟發。本書出版要特別感謝北京大學出版社李鐸編輯多年前的誠意相邀以及書稿進入出版流程后的辛苦付出和中肯建議。

2017年9月7日

于吉林大學匡亞明樓